CA Versailles, 12 déc. 2024, RG 23/00451

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-5

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 DECEMBRE 2024

N° RG 23/00451

- N° Portalis DBV3-V-B7H-VVY5

AFFAIRE :

[P] [X]

C/

S.A.S.U. BEARINGPOINT FRANCE SAS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Janvier 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 20/01293

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Florent HENNEQUIN

Me François HUBERT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

Monsieur [P] [X]

né le 29 Janvier 1989 à LIBAN

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : Me Florent HENNEQUIN de la SELARL LEPANY & ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R222

APPELANT

---

S.A.S.U. BEARINGPOINT FRANCE SAS

N° SIRET : 443 02 1 2 41

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : Me François HUBERT de la SAS VOLTAIRE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G668

INTIMEE

---

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 Octobre 2024, Monsieur Thierry CABALE, président ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,

Madame Laure TOUTENU, Conseillère,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Anne REBOULEAU

EXPOSE DU LITIGE

M. [P] [X] a été engagé par la société BearingPoint France par contrat à durée indéterminée du 2 mai 2018 à effet au 3 septembre 2018 en qualité de chargé de mission en technologie au statut cadre, position 2.3 coefficient 150, pour un temps de travail forfaitisé à 217 jours annuels moyennant une rémunération composée d'un salaire de base brut forfaitaire annuel de 47 640 euros et sous condition de présence au 31 décembre de chaque année, d'une prime de 13ème mois d'un montant brut de 3 970 euros correspondant à 1/12ème de salaire perçu au cours de l'année civile écoulée.

La SAS BearingPoint France développe une activité de conseil opérationnel en stratégie, technologies de l'information et en management. Elle emploie habituellement au moins onze salariés.

La relation de travail était soumise aux dispositions de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec (IDCC 1486).

M. [X] a d'abord effectué plusieurs missions en interne puis il a été détaché chez un client durant sa période d'essai de quatre mois, laquelle a été renouvelée le 13 décembre 2018 pour trois mois avant que le salarié ne soit confirmé à son poste par lettre du 6 mars 2019. En avril 2019, le salarié a débuté une nouvelle mission au sein de la Société Générale qui a duré moins de deux mois à la suite de laquelle il est resté en inter-contrat.

Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 16 juillet 2019, la société BearingPoint France a convoqué M. [X] à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 23 juillet 2019, étant dans l'attente dispensé d'activité.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 26 juillet 2019 et par un nouvel envoi du 2 septembre 2019, la société BearingPoint France a notifié à M. [X] son licenciement pour insuffisance professionnelle.

Par requête reçue au greffe le 27 juillet 2020, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin d'obtenir la nullité de sa convention de forfait en jours, la requalification de son licenciement pour insuffisance professionnelle en licenciement nul pour violation d'une liberté fondamentale, à défaut, en licenciement sans cause réelle et sérieuse outre la condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes.

Par jugement du 13 janvier 2023, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- dit que la demande de M. [X] n'est pas prescrite ;

- débouté M. [X] de sa demande de nullité du licenciement ;

- jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [X] par la société BearingPoint n'est pas fondé ;

- requalifié le licenciement de M. [X] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société BearingPoint à verser à M. [X] :

* 4 300,83 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1 000 euros au titre d'indemnité pour conditions vexatoire de la rupture ;

* 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté la société BearingPoint de sa demande reconventionnelle ;

- débouté M. [X] de ses autres demandes ;

- condamné la société BearingPoint aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe du 12 février 2023, M. [X] a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 13 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [X] demande à la cour de :

- prononcer la recevabilité et le bien-fondé de son appel ;

'CONFIRMER le jugement rendu le 12 janvier 2023 par le Conseil de Prud'hommes de NANTERRE en ce qu'il a :

- dit que la demande de M. [X] n'est pas prescrite

- jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [X] par la société BEARINGPOINT n'est pas fondé,

- à titre subsidiaire, requalifié le licenciement de M. [X] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- à titre subsidiaire condamné la société BEARINGPOINT à verser à M. [X] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- condamné la société BEARINGPOINT à verser à M. [X] une d'indemnité pour conditions vexatoires de la rupture

- condamné la société BEARINGPOINT à verser à M. [X] 1.500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

INFIRMER le jugement pour le surplus, notamment en ce qu'il a

- débouté Monsieur [P] [X] de sa demande de nullité et de sa demande d'inopposabilité de la convention de forfait jour,

- débouté Monsieur [P] [X] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, de

congés payés et repos compensateurs afférents,

- débouté Monsieur [P] [X] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de sa demande de dommages et intérêts pour violation des obligations relatives au forfait jour, de l'obligation de sécurité et d'exécution de bonne foi du contrat de travail,

- débouté à titre principal Monsieur [P] [X] de sa demande de nullité du licenciement

pour violation d'une liberté fondamentale,

- limité l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 4.300,83 €,

- limité les dommages et intérêts pour conditions vexatoire de la rupture à la somme de 1000 €.'

- prononcer, à titre principal, la nullité de la convention de forfait jours figurant dans son contrat de travail sur le fondement des articles L. 3121-53, L. 3121-63, et L. 3121-63 du code du travail, et à titre subsidiaire son inopposabilité ;

en conséquence,

- fixer son salaire de référence à la somme de 5 656,63 euros bruts ;

- condamner la société BearingPoint France SA à lui verser les sommes suivantes :

*14 142,04 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, ainsi que 1 414,20 euros de congés payés afférents ;

* 421,58 euros à titre de rappel sur indemnité de licenciement ;

* 568,02 euros à titre d'indemnité de repos compensateur ainsi que 56,80 euros de congés payés afférents ;

* 33 940 euros (6 mois) à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du Code du travail ;

*16 970 euros (3 mois) à titre de dommages intérêts spécifiques, sur le fondement des articles L. 3121- 39, L. 3121-43 et L. 1222-1 du Code du travail ;

- prononcer :

A titre principal : la nullité du licenciement dont il a fait l'objet par lettre datée du 26 juillet 2019 ;

A titre subsidiaire : confirmer l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement notifié par la société BearingPoint France SA par lettre datée du 26 juillet 2019, notifiée le 2 septembre 2019 ;

en conséquence :

- condamner la société BearingPoint France SA à lui verser :

*A titre principal : du fait de la nullité du licenciement, la somme de 33 940 euros (6 mois) à titre d'indemnité pour licenciement nul sur le fondement de l'article L. 1235- 3-1 du Code du travail,

* A titre subsidiaire : du fait de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement, la somme de 33 940 euros (6 mois) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, la Cour écartant le plafond du barème comme contraire à l'article 10 de la convention 158 de l'OIT ratifié par la France le 16 mars 1989 et à l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996 ;

- confirmer le caractère abusif et vexatoire de la dispense d'activité notifiée dès sa convocation à entretien préalable ;

en conséquence,

- condamner la société BearingPoint France SA à lui verser des dommages et intérêts pour condition vexatoire de la rupture et atteinte à la liberté du salarié de se défendre, portés à la somme de 5 000 euros ;

En tout état de cause

- débouter la société BearingPoint France SA de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner la société BearingPoint France SA à lui délivrer des bulletins de paie et des documents sociaux conformes à l'arrêt à intervenir, et ce sous astreinte de 250 euros par jour de retard et par document ;

- se résever le contentieux de la liquidation de l'astreinte ;

- prononcer l'application aux condamnations prononcées des intérêts au taux légal et anatocisme conformément à l'article 1343-2 du code civil ;

- condamner la société BearingPoint France SA à lui verser une somme de 5 000 euros au titre au de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société BearingPoint France SA aux entiers dépens ainsi qu'aux éventuels frais d'exécution.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 9 février 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société BearingPoint France demande à la cour de :

- juger qu'elle est recevable et bien fondée en son appel incident ;

confirmer les dispositions du jugement rendu le 12 janvier 2023 par le conseil de prud'hommes de Nanterre, en ce qu'il a :

* débouté M. [X] de sa demande de nullité du licenciement ;

* débouté M. [X] de ses autres demandes, dont celles portant sur la convention de forfait en jours et ses prétentions financières afférentes ;

infirmer les dispositions du jugement rendu le 12 janvier 2023 par le conseil de prud'hommes de Nanterre, en ce qu'il a :

* dit que la demande de M. [X] n'est pas prescrite ;

* jugé que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [X] par la société BearingPoint n'est pas fondé ;

* requalifié le licenciement de M. [X] en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* condamné la société BearingPoint France à verser à M. [X] :

' 4 300,83 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 1 000 euros au titre d'indemnité pour conditions vexatoires de la rupture ;

' 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* débouté la société BearingPoint de sa demande reconventionnelle,

* condamné la société BearingPoint aux dépens ;

Statuant à nouveau :

- s'agissant des demandes en lien avec la rupture du contrat de travail de M. [P] [X] : * juger irrecevables comme prescrites les demandes de M. [X] en versement :

d'un reliquat d'indemnité de licenciement ;

de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ;

de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* à titre subsidiaire, à défaut, juger que le licenciement de M. [X] est valable, fondé et justifié et qu'il n'a pas été prononcé dans des conditions vexatoires ;

- s'agissant des demandes en lien avec la remise en cause du forfait en jours :

* juger que la convention de forfait en jours de M. [X] est valable et opposable ;

* juger que l'existence d'heures supplémentaires n'est pas établie ;

* juger qu'aucune dissimulation intentionnelle d'emploi salarié n'est caractérisée ;

* juger que M. [X] a été rempli de ses droits et qu'il n'apporte pas la preuve d'un préjudice ; en conséquence,

- débouter M. [X] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- condamner M. [X] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [X] aux entiers dépens de l'instance.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 3 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la prescription de l'action en contestation du licenciement et les demandes subséquentes

Pour infirmation du jugement déféré en ce que le conseil a considéré à tort qu'il y avait lieu de proroger le délai de prescription au premier jour ouvrable suivant lorsque le délai expire un samedi un dimanche ou un jour férié, l'employeur expose qu'il a adressé la lettre de notification de licenciement au salarié le 26 juillet 2019, qu'il s'ensuit que ce dernier avait jusqu'au 25 juillet 2020 à minuit pour saisir la juridiction prud'homale aux fins de contester cette mesure de licenciement et de solliciter les sommes afférentes. Dès lors que la saisine du salarié a été réceptionnée au greffe du conseil de prud'hommes le 27 juillet 2020, il fait valoir que les demandes de M. [X] relatives à la rupture de son contrat de travail sont irrecevables puisque prescrites.

M. [X] réplique qu'il a saisi le conseil de prud'hommes dans le délai imparti de sorte que son action en contestation de licenciement est recevable. Le salarié se prévaut des articles R. 1452-1 et R. 1452-2 du code du travail qui disposent que la saisine du conseil de prud'hommes interrompt la prescription et que la demande est formée au greffe du conseil de prud'hommes et peut être adressée par lettre recommandée.

Il se prévaut de l'article 668 du code de procédure civile qui dispose que « la date de la notification par voie postale est, à l'égard de celui qui y procède, celle de l'expédition et, à l'égard de celui à qui elle est faite, la date de la réception de la lettre » et des articles 640 et 641 du même code et fait valoir que son action n'est pas prescrite puisqu'en vertu de l'article 642 du code de procédure civile, « tout délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant ». Il fait le constat que le 26 septembre 2020 étant un dimanche, sa saisine reçue le 27 septembre 2019 est recevable s'il est considéré que la date de notification du licenciement est le 26 juillet 2019, date du premier envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception lui notifiant son licenciement, mais que n'ayant pas reçu cet envoi, la date à retenir est celle de la notification du second envoi en date du 2 septembre 2019. Il en déduit que son action en contestation de licenciement et ses demandes subséquentes sont recevables.

Selon l'article L. 1471-1 alinéa 2 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 28 mars 2018, « toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture ».

Les règles de computation des délais de prescription doivent être distinguées de celles régissant les délais de procédure de sorte que les dispositions des articles 640 à 642 du code de procédure civile ne sont pas applicables aux délais de prescription.

C'est en vertu de l'article 2228 du code civil que la date du début du délai de prescription est fixée ; le jour pendant lequel se produit un événement d'où court un délai de prescription ne comptant pas dans ce délai, et en vertu de l'article 2229 du même code, la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est arrivé.

Au cas d'espèce, il est établi par les pièces versées aux débats que le salarié a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 juillet 2019, qu'en date du 26 août 2019, l'employeur a formulé une réclamation auprès des services de la Poste quant à la délivrance de ce courrier au salarié destinataire et qu'en date du 6 septembre 2019, la direction du service courrier de la Poste lui a indiqué que « les recherches entreprises n'ont pas permis de retrouver trace de son envoi » puis qu'en date du 2 septembre 2019, l'employeur, interrogé par le salarié quant à la décision prise à l'issue de son entretien préalable à licenciement, a adressé à celui-ci une copie de la lettre de notification de licenciement datée du 26 juillet 2019 par courrier recommandé.

La cour constate sur les bulletins de salaire et le certificat de travail produits par l'employeur que c'est cette date de notification du 2 septembre 2019 qui a été retenue pour fixer la date de début de la période de préavis au 3 septembre 2019 comme la date de fin du contrat de travail au 2 décembre 2019.

Compte tenu de ce qui précède, le délai de prescription de l'action en contestation de licenciement a commencé à courir le 3 septembre 2019 et a expiré le 2 septembre 2020 à minuit. Le salarié ayant saisi le conseil de prud'hommes par une requête adressée le 24 juillet 2020 reçue le 27 juillet 2020 au greffe du conseil de prud'hommes de Nanterre, ses demandes liées à la rupture de son contrat de travail ne sont pas prescrites et sont dès lors recevables. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail

Sur la demande de nullité de la convention de forfait en jours ou son inopposabilité

Pour infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a constaté la validité de son forfait en jours et débouté le salarié de ses demandes subséquentes, le salarié sollicite à titre principal et à plusieurs titres, la nullité de la convention individuelle de forfait en jours puis à titre subsidiaire, son inopposabilité.

L'employeur réplique que le salarié a signé une convention individuelle de forfait en jours qui trouve sa source dans un accord collectif d'entreprise conclu entre la société et les partenaires sociaux le 28 octobre 2013, qu'elle est valide et qu'elle lui est opposable.

Selon l'article L. 3121-63 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Selon l'article L. 3121-64 du même code résultant de l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

En vertu de l'article L. 3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Sur la nullité du forfait en jours

Premièrement, le salarié conditionne la validité de son forfait en jours à la démonstration par son employeur, de l'insertion d'une clause de forfait en jours dans son contrat de travail.

L'employeur verse aux débats le contrat de travail du salarié conclu entre les parties le 2 mai 2018 et signé par chacune qui comprend un article 6 relatif aux horaires de travail qui dispose que :

« Il est précisé, à titre informatif, que les salariés de la Société bénéficient de la réduction et de l'aménagement du temps de travail en application des dispositions légales et conventionnelles en vigueur.

6.1 - Il est rappelé que la fonction de chargé de mission en technologie, relève, du point de vue de la durée et de l'organisation du travail, de la catégorie Consultants, cadres autonomes au sens des dispositions de l'article L. 3121-43 du nouveau code du travail. En effet, la nature des fonctions du Salarié et son niveau de responsabilité (missions de conseil, d'expertise technique ne pouvant s'arrêter à heures fixe, etc...) impliquent que le Salarié dispose dans l'accomplissement de ses missions et l'organisation de son emploi du temps d'une autonomie technique et opérationnelle.

6.2 - Selon les dispositions conventionnelles applicables dans l'entreprise, la durée de travail du Salarié est décomptée en nombre de jours. Ce nombre a été fixé à 217 jours pour une année complète, y compris la journée dite de solidarité. Il est néanmoins convenu que ce nombre sera porté à 218 jours, y compris la journée dite de solidarité, dès le passage du Salarié à la position 3 de la convention collective, sans avenant particulier au.

6.3 - La durée de travail précitée tient compte de 25 jours de congés payés légaux, de jours fériés chômés et de jours de repos supplémentaires (JRTT) permettant de réduire le nombre de jours travaillés à la durée du travail évoquée ci-dessus. En cas de droits à congés payés incomplets, le nombre de jours de travail est augmenté d'autant.

En cas d'absence au cours de l'année de référence (du 1er janvier au 31 décembre), le nombre de JRTT est réduit proportionnellement.

Les absences rémunérées ou indemnisées ainsi que les absences justifiées par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident intervenant au cours de la période annuelle sont déduites du nombre de jours devant être travaillés au titre de cette période.

6.4 - En cas d'embauche en cours d'année, le droit individuel à JRTT est calculé au prorata du nombre de jours devant être normalement travaillés au cours de l'année de référence.

En cas de départ en cours d'année, le droit à JRTT est calculé au prorata du temps de présence, La différence entre le droit acquis et le nombre de JRTT effectivement pris fait l'objet d'une retenue sur les salaires et indemnités de rupture ou d'un versement complémentaire.

6.5 - Les modalités de prise des JRTT sont celles définies par la Politique sur les jours de congés affichée dans les locaux de la Société et accessible sur l'intranet.

6.6 - Le Salarié bénéficiera d'entretiens individuels spécifiques au minimum 2 fois par an au cours desquels seront notamment évoquées la charge individuelle de travail du Salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée et la rémunération du Salarié. »

La clause contractuelle que le salarié a acceptée en signant son contrat de travail fixe le nombre de jours travaillés compris dans le forfait et la rémunération versée en contrepartie et renvoie aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur qui fixent les modalités de décompte des jours de travail et des absences et les conditions de prise des jours de RTT. Elle caractérise l'existence d'une convention individuelle de forfait en conséquence ce moyen de nullité est inopérant.

Deuxièmement, le salarié fait valoir qu'il ne peut être recouru au forfait annuel en jours que si un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche l'autorise expressément.

Se référant aux dispositions de l'accord RTT du 22 juin 1999 de la convention collective dite Syntec applicable à la relation de travail, il expose qu'elles sont insuffisantes au regard du droit de l'union européenne car elles ne permettant pas d'assurer la protection de la sécurité et de la santé de l'intéressé de sorte que les conventions de forfait conclues sur ce fondement doivent être considérées comme nulles.

Il fait valoir également que le nouvel accord de branche du 1er avril 2014 prévoit que seuls les personnels relevant de la position 3 de la classification des cadres ou bénéficiant d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale, peuvent être soumis à un forfait jours. Etant positionné 2 et sa rémunération annuelle étant inférieure à deux fois le plafond précité, sa convention individuelle de forfait en jours sera dès lors, jugée nulle d'autant que la société n'a pas mis en place les dispositions protectrices en matière de suivi de l'organisation du travail et d'entretiens individuels de cet accord.

L'employeur réplique que, quand bien même la clause de forfait en jours évoque les dispositions conventionnelles sans précision, la convention individuelle de forfait critiquée ne trouve pas sa source dans les deux textes précités de la convention collective Syntec mais dans un accord d'entreprise du 28 octobre 2013 relatif à l'organisation et l'aménagement du temps de travail, qu'il produit et dont il justifie le respect des modalités de dépôt et de publicité sollicité par le salarié.

Il est en conséquence établi que la société BearingPoint a conclu avec l'organisation syndicale SICSTI-CFDT le 28 octobre 2013, un accord sur l'organisation et l'aménagement du temps de travail qu'elle produit et qui prévoit notamment au titre II relatif à l'aménagement du temps de travail et au point 2 que :

« Les « Consultants » sont des cadres dont les missions consistent à proposer à nos clients des prestations intellectuelles de haut niveau. Compte tenu de la nature des fonctions de ces salariés et de leur niveau de responsabilité (missions de conseil, d'expertise technique ne pouvant s'arrêter à heures fixes, supervision de travaux, ...), ils disposent dans l'accomplissement de leurs missions et l'organisation de leur emploi du temps d'une autonomie technique et opérationnelle, et ce d'autant plus en raison de l'évolution des moyens bureautiques modernes. La nature de leur fonction ne les conduit pas à suivre l'horaire applicable.

La durée du travail des Consultants est comptabilisée en nombre de jours de travail sur l'année (« forfait jours »), sous réserve qu'ils signent une convention individuelle à ce titre.

On distingue 3 catégories dans cette population :

- les consultants juniors => grade Analyste

- les consultants => grade de Consultant

- les consultants expérimentés => grade de Senior Consultant à Directeur Associé

Le nombre de jours qu'ils doivent travailler par année civile (1° janvier - 31 décembre) est fixé à :

- 215 jours pour les consultants juniors

- 217 jours pour les consultants

- 218 jours pour les consultants expérimentés. »

Compte tenu des éléments versés, il est établi que le salarié est classé dans la catégorie des consultants travaillant annuellement 217 jours.

La cour relève que cet accord prévoit :

- un contrôle du décompte des jours travaillés sur une base déclarative tous les quinze jours au moyen d'une feuille électronique mise en place par la société et qui permet d'identifier les différents types de congés et pour l'entreprise, de vérifier que les salariés respectent de plafond de jours travaillés selon leur catégorie.

- des garanties spécifiques pour les forfaits jours relatives aux durées minimales de repos et au droit à la déconnexion consistant notamment, en :

* l'affichage « sur les panneaux de la Direction, le début et la fin d'une période quotidienne et d'une période hebdomadaire au cours desquelles les durées minimales de repos quotidien et hebdomadaire visées ci-dessus devront être respectées » étant précisé au sein de cet accord que « l'effectivité du respect par le salarié de ces durées minimales de repos implique pour ce dernier un droit absolu à la déconnexion des outils de communication à distance pendant ces périodes de repos »,

* « la mise en place d'une charte des comportements applicables entres autres aux modes de communication entre les personnes et les outils qui les supportent ». Cet accord dispose en outre que « dans ce contexte, les salariés en forfait annuel en jours, en concertation avec l'entreprise, gèrent librement le temps à consacrer à l'accomplissement de leur mission. (') le salarié dispose de toute latitude pour organiser son temps de travail de manière à respecter les périodes de repos quotidien et hebdomadaire. »

* la possibilité d'avertir sans délai ses responsables hiérarchiques afin qu'une solution alternative soit trouvée si un salarié en forfait annuel constate qu'il ne sera pas en mesure de respecter ces durées minimales de repos (hors temps de déplacement professionnel cf. article IX) » ou si « des évènements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail » afin d'« essayer de trouver une solution aux difficultés rencontrées » ;

* l'organisation d'un entretien annuel une fois par an, au cours duquel « sont évoquées la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie privée et enfin la rémunération du salarié » et « le salarié et la société arrêtent ensemble les mesures de prévention et de règlement des difficultés, Les solutions et mesures sont alors consignées dans le compte-rendu de l'entretien annuel. ».

Compte tenu des éléments versés aux débats, la cour retient l'accord d'entreprise du 28 octobre 2013 comme fondement à la mise en place de la convention individuelle de forfait en jours du salarié et constate qu'il respecte les dispositions de l'article L. 3121-64 du code du travail. Par suite, ce moyen de nullité est inopérant.

Troisièmement, le salarié soutient qu'il ne disposait pas d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps de sorte que sa clause de forfait en jours doit être jugée nulle.

L'employeur réplique que le salarié ne s'explique nullement en fait sur les conditions dans lesquelles il exerçait son travail de sorte que cet argument doit être écarté.

En vertu de l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Le fait que le salarié entre dans la catégorie prévue par l'accord collectif des cadres autonomes pouvant être soumis à un forfait en jours ne suffit pas à valider la convention de forfait en jours. Il appartient au juge, en cas de litige, de prendre en compte les fonctions effectivement exercées en vérifiant que celles-ci correspondent à des fonctions exercées de façon autonome ne lui permettant pas d'être soumis à l'horaire collectif de travail.

Le forfait en jours d'un cadre autonome n'est pas incompatible avec l'existence de contraintes émanant de l'employeur. L'existence de sujétions ne remet pas en cause cette autonomie dans la mesure où le salarié reste libre d'organiser son travail comme bon lui semble en dehors des contraintes inhérentes à l'activité de l'entreprise.

Au cas présent, il est constant que le salarié a été recruté aux fonctions de chargé de mission en technologie, qu'il a été amené à réaliser ses missions que ce soit au sein de la société BearingPoint ou au sein d'entreprises clientes et qu'il les a exercées sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur hiérarchique.

Le formulaire d'évaluation de la première période d'essai puis le formulaire d'évaluation de la mission réalisée au sein de la société générale, versés aux débats et complétés contradictoirement, permettent d'établir que le salarié était autonome dans l'accomplissement de ses missions et l'organisation de son emploi du temps en conformité avec les termes de son contrat de travail qui disposent notamment que « la fonction de chargé de mission en technologie, relève, du point de vue de la durée et de l'organisation du travail, de la catégorie Consultants, cadres autonomes au sens des dispositions de l'article L. 3121-43 du code du travail. En effet, la nature des fonctions du salarié et son niveau de responsabilité (mission de conseil, d'expertise technique ne pouvant s'arrêter à heure fixe') impliquent que le salarié dispose dans l'accomplissement de ses missions et l'organisation de son emploi du temps, d'une autonomie technique et opérationnelle » et à ceux de la fiche de description du grade de consultant produite par l'employeur.

Il s'ensuit que ce nouveau moyen du salarié au soutien de la nullité de sa convention individuelle de forfait en jours est également inopérant.

Sur l'opposabilité de la convention de forfait en jours

Le salarié fait valoir que la société ne démontre pas avoir respecté ses obligations en termes de suivi de la charge de travail, de l'amplitude, et de l'équilibre vie professionnelle/vie familiale de sorte que la convention de forfait doit être considérée nulle ou à tout le moins inopposable.

La cour rappelle que les dispositions conventionnelles prises par l'employeur et leur exécution par ce dernier doivent être de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables, assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l'intéressé et assurent ainsi, la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte par ailleurs des articles 17, §1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

C'est à l'employeur qu'il appartient en cas de litige, de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours.

Afin de démontrer le respect des dispositions de l'accord collectif du 28 octobre 2013, l'employeur produit le bilan de mi-année 2019 de M. [X] sur lequel la société affirme que le salarié a coché la case « satisfait » aux questions relatives à l'organisation de son temps de travail, l'amplitude de ses journées, la possibilité d'alerter le responsable en cas de surcharge inadapté, la possibilité de poser des jours de repos (CP/RTT) ou encore l'équilibre vie personnelle/vie professionnelle. L'employeur ajoute que les bulletins de salaire de M. [X] témoignent du fait que ce dernier avait la possibilité de poser des jours de congés.

Tel que relevé par le salarié qui nie avoir rempli l'entretien de mi-année 2019, la cour constate que le document produit ne comporte par la signature de ce dernier et qu'il a été clos par l'équipe des ressources humaines le 29 novembre 2019 tel qu'indiqué sur l'attestation de Mme [T] alors que le salarié était dispensé d'activité depuis fin juillet 2019, donc postérieurement au départ du salarié de l'entreprise de sorte que ce formulaire d'entretien est dépourvu de valeur probante.

En conséquence de ce qui précède et sans qu'il ne soit nécessaire de s'intéresser aux autres moyens soulevés par le salarié, la société ne justifiant ni de la mise en 'uvre effective de l'ensemble des dispositions protectrices de l'accord collectif visant à instituer un suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de s'assurer que la charge de travail du salarié était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, ni qu'il a assuré en temps utile, un suivi effectif et régulier de la charge de travail et de l'amplitude des journées de M. [X], lesquelles devaient rester raisonnables et lui permettre de s'assurer une bonne répartition dans le temps, de son travail, cela, sur la totalité de la durée du contrat de travail, il s'ensuit que la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de M. [X] est privée d'effet.

Le jugement critiqué sera infirmé sur ces points.

Sur la demande relative aux heures supplémentaires et aux congés payés afférents

La convention de forfait en jours du salarié étant privée d'effet, ce dernier est bien fondé à prétendre au décompte de son temps de travail selon le droit commun et au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail de 35 heures par semaine sur l'ensemble de la relation contractuelle.

Le salarié, qui sollicite la condamnation de la société BearingPoint à lui payer la somme totale de 14 142,04 euros à titre d'heures supplémentaires, outre 1 414,20 euros de congés payés afférents, prétend avoir effectué 156 heures supplémentaires en 2018 et 240 heures supplémentaires en 2019. Il allègue avoir effectué un temps de travail quotidien reconstitué à hauteur de 9 heures.

Il est inopérant que le salarié n'ait pas contesté avant fin 2019 sa convention individuelle de forfait en jours ni revendiqué avant cette date, le paiement d'heures supplémentaires.

Selon l'article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail, effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Les jours d'absences rémunérés, même s'ils donnent lieu au maintien du salaire à 100%, ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires. Il s'ensuit que l'absence du salarié au cours d'une seule journée dans la semaine, sauf s'il s'agit d'une journée de congés payés, a pour effet que son temps de travail de la semaine ne dépasse pas 35 heures, de sorte qu'il n'ouvre pas droit à majoration pour heures supplémentaires.

Selon les articles L.3171-2 et L.3171-3 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents. L'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Ensuite, l'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles (...) ».

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

A l'appui de sa demande, le salarié produit un tableau récapitulatif hebdomadaire de son temps de travail en heures pour les semaines 36 à 52 de 2018 et 1 à 28 pour 2019 suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre.

Pour contredire le temps de travail quotidien retenu par le salarié, l'employeur se prévaut du bilan de mi-année 2019 sur lequel il est mentionné la satisfaction de ce dernier quant à l'amplitude horaire de ses journées de travail et de son équilibre vie personnelle/vie professionnelle, de son taux d'affection chez des clients à hauteur de 35%, de sa situation d'inter-contrat sur une bonne partie de l'année 2019 puis il souligne les incohérences pour les semaines 9 de 2019 où le salarié était en formation de 35 heures et 24 où ce dernier a bénéficié d'un jour de RTT de sorte qu'il n'a pas lieu à comptabiliser des heures supplémentaires au titre de ses deux semaines.

Il est établi que la société BearingPoint, tenue d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s'est abstenue, en violation de l'obligation qui lui était faite, de procéder à l'enregistrement de l'horaire accompli par le salarié et ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celui-ci. La preuve de l'accomplissement par M. [X] d'heures supplémentaires est dès lors rapportée, dont il appartient à la cour d'évaluer l'importance.

L'employeur soutient que le taux horaire de base retenu par le salarié pour calculer son rappel d'heures supplémentaires est erroné puisque M. [X] était rémunéré bien au-dessus des minima conventionnels correspondant à la catégorie des salariés au statut cadre, niveau 2 échelon 3 coefficient 150 de la convention collective nationale Syntec applicable à la relation de travail et qui ne sont pas au forfait en jours de sorte qu'il a déjà été rémunéré pour ses heures dans le cadre de sa rémunération forfaitaire contractuelle. Or, ce raisonnement est inopérant puisque le salaire négocié entre le salarié et la société correspondait à des missions de consultant doté d'une autonomie telle que décrite dans le contrat de travail du salarié que dans l'accord collectif du 28 octobre 2013 et le justifiant. L'employeur ne peut se prévaloir pour certaines prétentions de cet accord collectif et pour d'autres afférentes, de la convention collective Syntec de sorte qu'il est retenu que le salarié n'a pas été rémunéré pour les heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires dans le cadre de sa rémunération forfaitaire.

Le salarié est dès lors bien fondé à prétendre au paiement par l'employeur d'un rappel de salaire pour les heures accomplies au-delà de 35 heures par semaine avec les majorations légales et l'employeur est quant à lui bien fondé à prétendre au remboursement par le salarié des indemnités de RTT indûment perçues.

Compte tenu des éléments portés à l'appréciation de la cour, il est retenu que le salarié a effectué 153 heures supplémentaires en 2018 et 232 heures en 2019 après correction des anomalies soulevées par l'employeur.

Par infirmation du jugement entrepris, la société BearingPoint France sera condamnée à verser au salarié la somme de 13 726,94 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées en 2018 et 2019 outre 1 372,69 euros brut de congés payés afférents.

Sur la demande relative aux repos compensateurs et aux congés payés afférents

En application des dispositions de l'article L3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Selon l'article L. 3121-33 du même code, une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche, peut définir le contingent annuel prévu à l'article précité.

En l'espèce, l'accord collectif d'entreprise sur l'organisation et l'aménagement du temps de travail du 28 octobre 2013 fixe un contingent annuel d'heures supplémentaires à 250 heures.

Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires réalisées précédemment retenu par la cour qui est inférieur à ce contingent que ce soit au titre de l'année 2018 ou de 2019, il y a lieu de débouter le salarié de cette demande et de confirmer le jugement déféré de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle de remboursement des journées de RTT

La convention de forfait étant inopposable au salarié, le paiement des jours de RTT est indu et doit en conséquence être restitué. Il convient, au vu des bulletins de salaire produits, de condamner M. [X] à payer à ce titre à la société BearingPoint la somme de 2 248,83 euros tel que sollicité par cette dernière. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre des articles L. 3121-39, L. 3121-43 et L. 1222-1 du code du travail

Le salarié fait valoir que la violation par la société des dispositions légales relatives au forfait en jours induisant sa soumission à des horaires collectifs sans le bénéfice des garanties afférentes en matière de temps de travail et de maxima outre celui du paiement de ses heures supplémentaires, lui a causé un préjudice distinct sur le fondement des articles L. 3121-39, L. 3121-43 et L. 1222-1 du code du travail qu'il évalue à la somme de 16 970 euros.

L'employeur pour lequel la convention de forfait est valable et opposable, réplique que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice à hauteur de l'importance de la somme et qui n'a pas déjà été réparé le cas échéant, par des dommages- intérêts au titre des heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisé et du travail dissimulé.

L'employeur qui ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, du respect de la durée maximale de travail hebdomadaire, sera condamné au paiement d'une somme de 500 euros en réparation du préjudice subi. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé

En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 2° du code du travail, le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, est réputé travail dissimulé.

En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le salarié qui se borne a indiqué que ses bulletins de salaire mentionnent un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli, n'établit pas l'élément intentionnel du travail dissimulé par dissimulation d'emploi.

Les heures supplémentaires non payées et non visées au bulletin de paie, résultant de la convention de forfait en jours privée d'effet, ne révèlent pas en elles-mêmes, une situation de travail dissimulé, cette intention n'étant pas caractérisée par la seule application d'une convention de forfait inopposable quand le salarié ne prouve pas, ni même n'allègue, avoir été contraint de travailler au-delà des jours prévus à la convention de forfait.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris qui déboute le salarié de sa demande indemnitaire formée à ce titre.

Sur la demande relative au rappel d'indemnité de licenciement

Compte tenu de la réévaluation du salaire moyen de M. [X] tenant compte des heures supplémentaires effectuées par le salarié au cours des douze derniers mois précédant la notification de son licenciement, il sera fait droit à sa demande de complément d'indemnité de licenciement à hauteur de 247,62 euros (5 099,97 euros ' 4307,58 euros)/4 X 1,25.

L'employeur sera condamné à verser ladite somme au salarié à titre de complément d'indemnité de licenciement et le jugement déféré infirmé de ce chef.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Le salarié expose d'abord que la plupart des griefs retenus à son encontre par son employeur et qu'il conteste, sont de nature disciplinaire de sorte qu'ils ne peuvent motiver un licenciement pour insuffisance professionnelle, puis qu'il a été confirmé dans son poste à l'issue d'une période d'essai évaluée comme satisfaisante, qu'il n'a ensuite fait l'objet d'aucune évaluation, d'aucun plan d'action ni d'aucune proposition de suivi et qu'au surplus il a perçu une augmentation de salaire de plus de 8% en janvier 2019, ce qui témoigne d'une bonne performance dont il s'ensuit que l'insuffisance professionnelle alléguée est infondée. Il ajoute qu'il a été licencié pour avoir usé de sa liberté d'expression sans en abuser en se permettant de se montrer critique à l'égard des compétences de son responsable hiérarchique.

Il s'ensuit qu'il sollicite à titre principal, la nullité de son licenciement et à titre subsidiaire, son absence de cause réelle et sérieuse.

L'employeur réplique que malgré une expérience préalable de trois ans en tant que « consultant data scientist », il a constaté dès les premier