CA Paris, 12 déc. 2024, RG 21/08219

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10

ARRET DU 12 DECEMBRE 2024

(n° , 1 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/08219 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEN43

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 Septembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'EVRY - RG n° F20/00012

APPELANTE

Société WILDE IMMOBILIER ( en liquidation)

[Adresse 3]

[Localité 6]

INTIME

Monsieur [D] [R]

[Adresse 2]

[Localité 7].

Représenté par Me Sandra MORENO-FRAZAK, avocat au barreau d'ESSONNE

PARTIES INTERVENANTES :

SELAFA MJA prise en la personne de Maître [J] [I] en qualité de mandataire liquidateur de la Société WILDE IMMOBILIER

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représenté par Me Catherine LAUSSUCQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D0223

Association AGS CGEA IDF EST

[Adresse 1]

[Localité 8]

Représentée par Me Anne-france DE HARTINGH, avocat au barreau de PARIS, toque : R1861

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le14 octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Carine SONNOIS, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre

Greffier : lors des débats : Mme Sonia BERKANE

ARRET :

- contradictoire

- mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre, et par Sonia BERKANE,Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [D] [R] a été engagé par contrat à durée indéterminée en qualité de Négociateur immobilier statut VRP par la société Wilde Immobilier le 26 janvier 2017.

La société Wilde Immobilier était spécialisée dans le secteur d'activité des agences immobilières.

La convention collective applicable est celle de l'immobilier.

Le 9 juin 2018, M. [R] s'est vu notifier un rappel à l'ordre.

Le 7 janvier 2020, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes d'Évry-Courcouronnes de diverses demandes salariales. Les parties ont été convoquées devant le bureau de conciliation et d'orientation du 25 février 2020. Un renvoi a été ordonné au 27 avril 2020 mais l'audience a été annulée.

Le 5 mai 2020, M. [R] a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 27 mai 2020.

Le 3 juin 2020, M. [R] a été licencié pour faute grave.

Le 29 juin 2020, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes d'Évry-Courcouronnes. Il sollicitait que le licenciement soit dit nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse et demandait des indemnités subséquentes.

Par jugement du 7 septembre 2021, notifié le 17 septembre 2021, le conseil de prud'hommes d'Evry-Courcouronnes, en formation paritaire, a :

- prononcé la jonction des deux affaires

- dit et jugé que le statut de M. [R] relevait du statut de VRP

- requalifié le licenciement de M. [R] en licenciement sans cause réelle et sérieuse

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires à 5 737,12 euros bruts

- condamné la société Wilde Immobilier à verser à M. [R] les sommes suivantes :

* 1 534,59 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la mise à pied

* 153,46 euros bruts au titre des congés payés afférents

* 17 211,36 euros bruts au titre du préavis

* 1 721,14 euros bruts au titre des congés payés afférents

* 4 905,24 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement

* 10 326,84 euros bruts au titre de l'indemnité de non-concurrence

* 1 032,68 euros bruts au titre des congés payés afférents

- rappelé l'exécution provisoire de droit sur ces montants

* 17 211,36 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 1 500 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- ordonné à la société Wilde Immobilier de remettre à M. [R] l'attestation Pôle emploi et un bulletin de paie conformes à la présente décision

- débouté M. [R] du surplus de ses demandes

- débouté la société Wilde Immobilier de l'ensemble de ses demandes

- ordonné à la société Wilde Immobilier le remboursement aux organismes concernés des indemnités chômage versées à M. [R], dans la limite de six mois

- mis les dépens à la charge de la société Wilde Immobilier.

Le 6 octobre 2021, la société Wilde Immobilier a interjeté appel de cette décision.

Par jugement du 30 octobre 2023, le tribunal de commerce d'Évry-Courcouronnes a prononcé la liquidation judiciaire de la société Wilde Immobilier et désigné la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [J] [I], en qualité de mandataire liquidateur.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 22 mars 2024, la SELAFA MJA en qualité de mandataire liquidateur de la SAS Wilde Immobilier, appelante, demande à la cour de :

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté M. [R] de ses demandes de nullité de licenciement, de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et au titre de la classification et de dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire

- infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant de nouveau :

- juger le licenciement pour faute grave justifié,

A titre subsidiaire,

- juger que les griefs justifient un licenciement pour cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

- débouter M. [R] de ses demandes d'indemnités de rupture,

- débouter M. [R] de toutes ses demandes, fins et prétentions,

- le condamner aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 1er octobre 2024, M. [R], intimé, demande à la cour de :

Sur les demandes de salaires,

- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il relevait du statut VRP, et l'a débouté de sa demande de rappels de salaires au titre de l'année 2018, 2019, et de sa demande au titre des heures supplémentaires sur les années 2017, 2018 et 2019,

Sur le licenciement,

A titre principal,

- infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas jugé le licenciement nul,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence, et statuant de nouveau,

- dire et juger que M. [R] relève de la classification « C3 »

- fixer au passif de la Société Wilde Immobilier la créance de M. [R] aux sommes suivantes :

* rappel de salaires pour l'année 2018 : 14 884,47 euros

* congés payés afférents : 1 488,44 euros

* rappel de salaires pour l'année 2019 : 18 496,50 euros

* congés payés afférents : 1 849,65 euros

* rappel de salaires sur heures supplémentaires 2017 : 867,58 euros

* congés payés afférents : 86,76 euros

* rappel de salaires sur heures supplémentaires 2018 : 2 655,94 euros

* congés payés afférents : 265,59 euros

* rappel de salaires sur heures supplémentaires 2019 : 2 554,20 euros

* congés payés afférents : 255,42 euros

* indemnité compensatrice de préavis (art. 32 CCN) : 17 211,36 euros

* congés payés afférents : 1 721,14 euros

* indemnité de licenciement : 4 905,24 euros

* rappel de salaires sur mise à pied : 1 534,59 euros

* congés payés afférents : 153,46 euros

* dommages-intérêts pour licenciement nul ou à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse : 40 000 euros nets

* dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire : 6 000 euros nets

* indemnité de non-concurrence : 10 326,84 euros

* congés payés afférents : 1 032,68 euros

* article 700 du code de procédure civile : 3 500 euros

- ordonner la remise de l'attestation Pôle emploi et d'un bulletin de paie conformes à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard

- assortir les condamnations pécuniaires des intérêts au taux légal

- condamner aux entiers dépens

- dire et juger l'arrêt opposable à l'AGS et que sa garantie est due.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 3 septembre 2024, l'AGS CGEA IDF EST, intimée, demande à la cour de :

- débouter M. [R] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions

- ordonner et condamner M. [R] au remboursement des sommes avancées par l'AGS à hauteur de 18 506,54 euros, avec intérêts de droit à compter de leur versement

Sur la garantie,

- juger, ordonner et inscrire au dispositif de la décision à intervenir, qu'en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l'article L.3253-6 du code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens et dans les limites et conditions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail dont l'article L 3253-8 du code du travail, les astreintes, dommages et intérêts, indemnités, mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l'employeur ou article 700 du code de procédure civile et dépens étant ainsi exclus de la garantie

- juger et inscrire au dispositif de la décision à intervenir qu'en tout état de cause la garantie de l'AGS ne pourra excéder, toutes créances confondues, l'un des trois plafonds fixés, en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail

- statuer ce que de droit quant aux frais d'instance sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 octobre 2024.

L'audience de plaidoirie a été fixée au 14 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur la classification

M. [R] soutient qu'à compter du 1er avril 2018, conformément aux mentions portées sur ses bulletins de salaire, il a été promu Responsable d'agence-négociateur immobilier, catégorie cadre.

Il fait valoir les éléments suivants :

- il était présenté comme Directeur commercial sur sa carte de visite (pièce 10) et sur le site internet de l'agence (pièce 55)

- l'employeur lui a écrit le 9 juin 2018 : « après votre récente prise de fonction en tant que Directeur commercial de l'agence » (pièce 18)

- il était astreint à des permanences à l'agence, quasi journalières et à heures fixes, ce qui démontre qu'il n'avait pas de liberté d'organisation selon lui ; il se réfère également à un compte-rendu établi par l'employeur le 25 septembre 2018 qui mentionne que les permanences concernent les négociateurs et non les VRP (pièces 7, 8, 9, 48 et 76)

- il était astreint à des horaires, devait rendre des comptes sur ses horaires de travail et demander l'autorisation de quitter l'agence avant 18h (pièces 42 et 44)

- ses tâches ne consistaient pas exclusivement en la vente de biens (pièces 11 et suivantes, 48 et 49)

- sa rémunération n'était plus uniquement basée sur des commissions à compter du mois de juin 2018 (pièces 1 à 3 et 6).

M. [R] estime qu'il relève de la catégorie cadre C3, ou à défaut C2, de la grille figurant dans l'annexe I de l'avenant n°33 du 15 juin 2006 de la convention collective. Il admet n'être titulaire que d'un baccalauréat mais souligne sa longue expérience professionnelle. Il fait également référence à l'avenant du 2 décembre 2019 qui a modifié l'avenant n°31 visé dans le contrat de travail, tout en reconnaissant que l'absence d'extension le rend inapplicable en l'espèce.

La SELAFA MJA, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS Wilde Immobilier, rétorque que M. [R] n'a jamais occupé des fonctions de Responsable d'agence.

Elle indique que la réalisation de permanences n'est pas incompatible avec la reconnaissance d'un statut de VRP (pièce 28) et souligne que le salarié ne rapporte aucunement la preuve que l'employeur lui aurait demandé d'être présent à l'agence de telle heure à telle heure ou de réaliser des permanences la semaine. L'agenda électronique versé par le salarié est, selon elle, insuffisant à le démontrer puisque le salarié le remplissait lui-même et pouvait le modifier.

Le mandataire liquidateur indique ensuite que tous les bulletins de paie mentionnent le statut de négociateur statut VRP et non celui de Responsable d'agence ou de directeur commercial.

Concernant les tâches confiées au salarié, il affirme que M. [R] n'a jamais managé qui que ce soit au sein de l'agence.

Enfin, concernant l'avenant du 2 décembre 2019, le mandataire liquidateur fait valoir que celui-ci n'est pas étendu de sorte que l'intimé ne peut s'en prévaloir.

L'AGS CGEA IDF soutient également que M. [R] avait un statut de VRP, en faisant valoir que :

- le contrat de travail du 26 janvier 2017 précise que M. [R] est embauché en qualité de Négociateur VRP salarié exclusif

- l'avenant au contrat de travail du 21 juin 2017 reprend cette même qualité

- les bulletins de salaire indiquent le statut de VRP

- l'avenant du 2 décembre 2019 n'est pas applicable à la société Wilde Immobilier

- le positionnement de M. [R], conformément à la convention collective, est celui de VRP.

De plus, elle estime que le salarié ne rapporte aucun élément permettant de démontrer qu'il occupait effectivement un poste relevant du niveau C3.

La cour rappelle que la classification professionnelle d'un salarié dépend des fonctions réellement exercées. En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond. Il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum afférent à ce coefficient. Il incombe au salarié d'établir que sa classification n'est pas en adéquation avec les fonctions qu'il occupe.

En l'espèce, s'il ressort des bulletins de salaire de M. [R] qu'à compter d'avril 2018 son emploi de "négociateur immobilier" est devenu "responsable d'agence- négociateur immobilier" statut cadre, et que sa rémunération fixe est passée de 283,65 euros à 1 498,50 euros (pièce 2 appelant), il apparait surtout qu'alors que les missions du négociateur VRP telles que figurant dans son contrat de travail sont exclusivement en rapport avec la vente de biens immobiliers, les pièces 11 à 22 versées aux débats par le salarié, démontrent que le périmètre des tâches de M. [R] était plus large puisqu'il était en relation avec La Poste au sujet d'un contrat "imprimé publicité" et avec le centre d'appels Orpi auprès duquel il formait des demandes, qu'il recevait les avis des clients sur l'agence, était destinataire d'un contrat d'abonnement à la plate-forme Taktikimmo ou d'un devis pour un référencement sur le site Solocal, ou vérifiait un compromis à la demande d'une assistante commerciale.

Ces missions sont celles d'un responsable d'agence assurant un encadrement.

Aux termes du préambule de l'avenant n°31 du 15 juin 2006, les négociateurs exerçant des fonctions d'encadrement et bénéficiant à ce titre d'un statut cadre, sont classés dans la grille de l'annexe I de la convention collective, laquelle prévoit 4 niveaux.

La cour relève que les niveaux C3 et C4 nécessitent d'être titulaire d'un diplôme niveau I et II, alors que M. [R] a obtenu le baccalauréat, de niveau IV.

S'agissant des niveaux C1 et C2, l'expérience professionnelle est prise en compte (1 à 3 ans pour C1 et 3 à 5 ans pour C2).

Au vu de ces éléments et de son expérience professionnelle depuis 1995 dans le domaine de l'immobilier (pièce 7 appelant), la cour retient que M. [R] occupait, à compter d'avril 2018, un poste de Responsable d'agence-négociateur immobilier, statut cadre, niveau C2.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

2. Sur les demandes salariales découlant de la reclassification

2.1 Sur le rappel de salaires

M. [R] fait valoir qu'entre avril 2018 et novembre 2019, il n'a pas perçu le salaire minimum conventionnel conforme à sa classification C3. Il sollicite donc un rappel de salaire.

Selon l'avenant n°74 du 30 janvier 2018, le salaire minimum brut annuel conventionnel pour le niveau C2 s'élevait à 31 747 euros, à compter du 1er janvier 2018.

Selon l'avenant n°77 du 27 février 2019, le salaire minimum brut annuel conventionnel pour le niveau C2 était de 32 255 euros, à compter du 1er janvier 2019.

M. [R] ayant perçu entre :

- avril et décembre 2018, un salaire fixe de 1 498,50 euros, soit 17 982 euros par an, il peut prétendre à un rappel de salaire de : (31 747 - 17 982) x (9/12) = 10 323,75 euros, outre 1 032,37 euros au titre des congés payés afférents

- janvier et novembre 2019, un salaire fixe de 1 521,25 euros, soit 13 691,25 euros par an, il peut prétendre à un rappel de salaire de : (32 255 - 13 691,25) x (11/12) = 17 016,77 euros, outre 1 701,67 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

2.2 Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-1 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

M. [R] fait valoir qu'ayant le statut cadre, il était soumis à la réglementation sur la durée du travail. Il soutient avoir effectué 70,25 heures supplémentaires en 2017, 102,25 heures supplémentaires en 2018 et 96,75 heures supplémentaires en 2019, qui ne lui ont pas été payées.

Le salarié verse aux débats ses plannings et un décompte journalier de ces heures supplémentaires (pièces 4, 7, 8, 9). Il souligne que l'employeur ne pouvait l'ignorer dans la mesure où il lui fixait les horaires des permanences à tenir, et lui adressait des SMS en soirée, voire la nuit.

La SELAFA MJA répond que le salarié n'était pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale du travail et qu'il ne peut donc pas se prévaloir d'heures supplémentaires. En tout état de cause, elle fait valoir que le salarié ne rapporte aucun élément justifiant la réalisation desdites heures supplémentaires, pas plus que des demandes de l'employeur de les réaliser.

L'AGS CGEA IDF estime que le salarié ne rapporte aucunement la preuve des heures supplémentaires et ajoute qu'il bénéficiait d'une grande autonomie dans l'exercice de ses fonctions de sorte qu'il ne peut relever de la législation sur le temps de travail.

La cour ayant précédemment dit que M. [R] occupait, à compter d'avril 2018, un poste de Responsable d'agence-négociateur immobilier, statut cadre, celui-ci est en droit de demander le paiement des heures supplémentaires effectuées depuis cette date. Il sera par contre débouté de sa demande au titre de la période antérieure au 1er avril 2018, lorsqu'il occupait un poste de Négociateur immobilier statut VRP.

La cour retient que le salarié présente un tableau détaillé de ses horaires de travail tandis que le liquidateur le conteste de façon générale et non argumentée ; que ce faisant, le mandataire ne remplit pas la charge de la preuve qui lui incombe alors que le salarié a, de son côté, étayé sa demande en apportant à la cour des éléments précis.

En l'état des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il sera accordé à M. [R] un rappel d'heures supplémentaires qui sera arbitré à 1 267 euros, outre l'indemnité de congés payés de 126,70 euros.

3. Sur le licenciement pour faute grave

La lettre de licenciement qui fixe les termes du litige est ainsi rédigée :

« Nous faisons suite à l'entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement en date du 22 mai 2020, auquel vous vous êtes présenté assisté de M. [Y] [P] en sa qualité de conseiller du salarié.

Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les faits que nous vous reprochons et qui président à l'engagement de la présente procédure.

Notamment, le fait que vous m'avez adressé un courrier recommandé, daté du 3 mars 2020, dans le cadre duquel vous proférez à mon endroit des accusations particulièrement graves.

Vous m'accusez de mettre en 'uvre une série de man'uvres afin de détourner la clientèle de l'agence d'[Localité 9] vers l'agence d'[Localité 10], le but prétendu étant d'éviter de régler votre part variable sur le chiffre d'affaires.

J'ai par la suite été informé que vous répandiez ces mêmes accusations auprès de l'ensemble de mes collaborateurs.

Ces accusations mensongères portent atteinte à mon autorité et sont également de nature à nuire à la bonne marche de l'agence, créant non seulement un climat de désordre mais également de perte de confiance à mon égard.

De façon similaire, vous n'avez pas hésité à conseiller à mon assistante, Madame [E] [A], ainsi qu'à Madame [Z] [N], gérante de l'agence [Localité 9] Location Gestion dont je suis actionnaire à 99% de procéder à la saisine du conseil de prud'hommes, jugeant qu'au vu de leurs compétences, elles pourraient prétendre une revalorisation de leur salaire.

En plus de la question des rémunérations, vous avez également répandu auprès de mes collaborateurs l'idée que je ne leur offrais qu'une garantie insuffisante en matière d'assurance juridique concernant les éventuels litiges passés ou à venir, sans pour autant avoir tenté d'aborder la souscription d'une telle assurance avec moi au préalable.

Pour achever le tout, vous avez annoncé à mes collaborateurs que vous aviez pour projet d'ouvrir à court terme une agence concurrente et dans cette perspective vous avez invité certains d'eux à vous rejoindre.

Cette incitation à la démission collective et cette volonté de faire naître des contentieux judiciaires au sein même de l'agence est définitivement incompatible avec la poursuite de votre contrat de travail.

Qui plus est, à cette attitude déloyale s'ajoute votre opposition systématique à l'égard des décisions prises par mes soins, nonobstant ma qualité de supérieur hiérarchique.

A titre d'illustration, aux termes de nombreuses correspondances vous avez remis en cause les modalités de commissionnement en vigueur dans l'entreprise exigeant que les compromis de vente signés par une seule partie soient pris en compte et non quand le compromis de vente est parfait, c'est-à-dire signé par l'entièreté des parties, tel qu'il est d'usage dans le secteur immobilier.

Vous vous êtes ensuite empressé de tenter de rallier d'autres collaborateurs à votre cause, au risque d'aiguiser des tensions au sein de l'agence.

Cette opposition s'est également manifestée à l'égard de la politique commerciale initiée par mes soins.

Alors même que notre politique commerciale est fondée sur un strict principe de coopération, tant à l'égard des Agences du fichier commun, que celles hors fichiers communs, vous avez à plusieurs reprises délibérément manqué de délicatesse et de courtoisie à l'égard de nos différents interlocuteurs privilégiés, contrevenant aussi par le même biais au décret n° 2015-1090 du 28 août 2015 fixant les règles constituant le code de déontologie applicable à certaines personnes exerçant les activités de transaction et de gestion des immeubles et des fonds de commerce.

Ainsi, après vous avoir mandaté afin de représenter en réunion AMEPI, j'ai été convoqué en conseil de discipline compte-tenu de votre attitude offensante vis-à-vis de nos dirigeants.

J'ai également été alerté par nos confrères des agences C21 [Localité 10] et FBI [Localité 13], de la politique de dénigrement dont ils faisaient l'objet de votre part, auprès des clients.

Encore une fois, vous refusez catégoriquement de vous associer à la politique commerciale de l'agence ainsi que de la loi, qui tend vers plus d'élégance et de courtoisie entre les différents acteurs du secteur de l'immobilier.

Votre comportement dessert pourtant nos intérêts et nous marginalise sur le marché.

Vos manquements ont été à l'origine de tensions au sein même de notre agence, en véhiculant de fausses accusations et en vous opposant systématiquement à toutes mes décisions, mais également à l'extérieur de l'agence, où vos excès de colère nuisent à notre image.

Je regrette que la politique de dénigrement que vous avez initiée à l'encontre de l'agence ait conduit à stigmatiser tout collaborateur qui ne s'associerait pas à vos opinions.

Il en va ainsi pour notre assistante Madame [E] [A], laquelle m'a récemment alerté des comportements particulièrement déplacés que vous adoptez à son endroit. Vous avez notamment pris l'habitude de lui adresser des séries de reproches, absolument injustifiés.

Lorsque celle-ci tente d'ignorer vos reproches, vous n'hésitez pas à asséner des coups de pied sur son bureau.

Ces actes d'intimidation sont inacceptables.

Ils le sont d'autant plus que vous avez déjà par le passé fait preuve de violence à l'égard d'un ancien collaborateur, M. [K] [U].

Vos comportements déplacés et répétés ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de Madame [E] [A], qui m'a manifesté sa crainte de retourner travailler en votre présence et n'exclut pas la possibilité de quitter ses fonctions afin de préserver sa santé.

Vos comportements sont en tout état de cause préjudiciables au bon fonctionnement de l'agence et font obstacle à la poursuite de votre contrat de travail.

Les explications recueillies auprès de vous lors de notre entretien n'ont pas permis de modifier cette appréciation.

C'est pourquoi, par la présente lettre, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave.

Compte-tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible, le licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 4 juin 2020, sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Nous vous rappelons que vous faites l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée du 7 mai 2020 au 4 juin 2020, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne vous sera pas rémunérée. »

M. [R] soutient qu'il a été licencié en raison de l'action en justice qu'il avait engagée devant le conseil de prud'hommes, ce qui rend le licenciement nul. Il souligne que la lettre vise sa volonté de faire naître des contentieux judiciaires au sein de l'agence.

La cour retient que la lettre ne fait aucunement état de la saisine par M. [R], en janvier 2020, du conseil de prud'hommes, et que l'allusion à des conseils prodigués à d'autres salariés de faire de même, ne peut être considérée comme faisant grief à M. [R] d'une action en justice envisagée à titre personnel.

Il convient donc d'examiner si les griefs invoqués au soutien du licenciement sont fondés ou pas. Si la faute grave ou la cause réelle et sérieuse est caractérisée, il appartiendra alors à M. [R] de démontrer que la rupture du contrat de travail constitue une mesure de rétorsion à une action en justice introduite pour faire valoir ses droits. En revanche, en l'absence de cause réelle et sérieuse, le mandataire liquidateur devra démontrer que le licenciement ne constitue pas une telle mesure de rétorsion.

Il est en premier lieu reproché au salarié d'avoir, dans une lettre du 3 mars 2020, porté des accusations mensongères à l'encontre de son employeur, à savoir que ce dernier détournait la clientèle de l'agence où travaillait M. [R] vers une autre agence, diminuant par là-même les commissions que ce dernier pouvait percevoir, et d'avoir ainsi créé un climat de désordre et de défiance parmi les salariés.

Le mandataire verse aux débats cette lettre (pièce 13) ainsi que les attestations de Mme [N] et Mme [A] (pièces 14 et 15). Il soutient que si un salarié a le droit de s'exprimer librement dans le cadre de ses fonctions, cette liberté d'expression ne peut être utilisée de façon abusive.

Il rappelle que le salarié a accusé l'employeur d'avoir abusivement tenté de réduire sa rémunération en le privant de commissions. Il considère que ces accusations étaient mensongères et en veut pour preuve le fait que le salarié ne fait aucune demande de rappel de salaires au titre des commissions prétendument impayées.

Le salarié répond que le courrier du 3 mars 2020 ne peut lui être reproché puisque la procédure de licenciement a été engagée le 5 mai 2020, soit plus de deux mois après. Par ailleurs, il souligne qu'il interpellait de manière privée son employeur sur la prise de mandats par l'agence d'[Localité 10] sur le secteur de l'agence d'[Localité 9], sans aucune injure ni propos diffamatoire.

S'agissant des attestations de Mme [A] et de Mme [N], M. [R] conteste les faits relatés et souligne que Mme [A] est placée sous un lien de subordination vis-à-vis de l'employeur et ne peut donc relater les faits de manière objective. Il ajoute que Mme [N] est associée de M. [B] et ne travaillait pas dans les mêmes locaux que M. [R], de sorte que son témoignage ne saurait corroborer aucun fait précis et objectif.

La cour retient que la lettre est datée du 3 mars 2020, soit plus de deux mois avant l'envoi de la lettre de convocation à un entretien préalable, et que ce grief est donc prescrit.

Mme [N] évoque de façon très vague des critiques formulées par M. [R] à l'égard de son employeur, ce qui ne permet pas d'en apprécier le caractère abusif. Quant à Mme [A], elle ne fait état que du comportement de M. [R] à son égard.

Ce grief n'est pas caractérisé.

Il est ensuite reproché à M. [R] d'avoir incité à la démission collective et voulu fait naître des contentieux judiciaires au sein de l'agence. L'employeur lui fait grief d'avoir conseillé à Mme [A] et Mme [N] de saisir le conseil de prud'hommes pour obtenir une revalorisation de salaire, d'avoir répandu l'idée qu'il n'offrait pas une garantie suffisante en matière d'assurance juridique et d'avoir fait connaître son intention d'ouvrir une agence dans laquelle les salariés pouvaient le rejoindre.

Le mandataire produit une attestation de Mme [A] (pièce 14) qui indique qu'à de nombreuses reprises, M. [R] l'a exhortée de saisir le conseil de prud'hommes pour obtenir un meilleur salaire, tout en faisant état d'un projet d'ouverture de sa propre agence et d'une proposition d'embauche.

M. [R] conteste avoir tenté d'obtenir de telles démissions et surtout d'avoir ouvert un établissement concurrent. De plus, il indique que l'employeur ne rapporte aucune pièce objective corroborant ce grief.

La cour retient qu'aucune pièce ne corrobore le grief relatif à l'assurance juridique et que les propos cités par Mme [A], qui ne sont pas de nature injurieuse, diffamatoire ou excessive, relèvent de la liberté d'expression du salarié.

Ce grief n'est pas caractérisé.

La lettre de licenciement évoque également une opposition systématique aux décisions prises par l'employeur, notamment les modalités de commissionnement et la politique commerciale.

Au soutien de cette assertion, le mandataire produit un unique échange de sms, M. [R] demandant à son employeur des explications sur la date de la prise en charge du chiffre d'affaires mensuel (pièce 6).

Le salarié fait valoir que l'échange en question date de près d'un an avant l'engagement de la procédure disciplinaire.

La cour retient que ce sms, daté du mardi 28 mai sans précision de l'année, a été imprimé le 16 septembre 2019, soit bien plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement. Ce grief est prescrit.

Il est ensuite reproché à M. [R] d'avoir manqué de délicatesse et de courtoisie à l'égard d'interlocuteurs privilégiés, conduisant son employeur à être convoqué en conseil de discipline, et d'avoir dénigré des confrères travaillant dans des agences à [Localité 10] et [Localité 13]. Le mandataire produit les courriels de deux clients, Mme [T] et M. [C] (pièces 21 et 22), et les attestations des deux confrères (pièces 23 et 24).

Le salarié répond que l'employeur tente de jeter le discrédit sur sa personne en invoquant des faits, sortis de leur contexte et datant pour certains de plus de 3 ans. Il souligne que le courriel de Mme [T] date du 28 septembre 2019 et que celui de M. [C] date du 11 novembre 2019, et que les faits relatés sont en conséquence prescrits. Le salarié affirme avoir toujours respecté le code de déontologie du secteur de l'immobilier.

Il est justifié de la convocation de l'employeur devant le conseil d'arbitrage de l'Association des Mandats Exclusifs de Professionnels de l'Immobilier Sud Essonne le 15 juin 2018, laquelle est ainsi motivée : "Critique de l'AMEPI par M. [D] [R] représentant votre agence" (pièce 17) . Le mandataire produit également les attestations (pièces 23 et 24) de deux agents immobiliers qui évoquent les propos critiques les concernant tenus à des clients par M. [R], propos qualifiés de manquements inacceptables à la déontologie. Si les courriels de Mme [T] et M. [C], clients de l'agence, datent de 2019, ils décrivent également un comportement discourtois et dénué de professionnalisme de M. [R].

Ce grief est caractérisé.

Enfin, la lettre de licenciement vise des excès de colère du salarié, des comportements déplacés, des reproches injustifiés et des actes d'intimidation à l'égard de Mme [A], et ce alors que M. [R] s'était dans le passé montré violent à l'encontre d'un ancien salarié.

Le mandataire produit une attestation de Mme [A] (pièce 14). Celle-ci, assistance commerciale, décrit le comportement de M. [R] à son égard dès qu'il est arrivé à l'agence, lui réclamant devant tous et parfois fois plusieurs fois par jour "une caresse buccale" après une vente, et lui disant en mars 2020, qu'après son départ, elle continuerait "à se faire enculer par [O]" en faisant des mouvements explicites avec son bassin. Elle évoque aussi son agressivité verbale à son égard, et son comportement violent, en mettant des coups de pied dans ses meubles de bureau.

Est également versée aux débats une lettre de Mme [A] datée du 5 mai 2020 et adressée à son employeur (pièce19) dans laquelle elle évoque le harcèlement dont elle est victime de la part de M. [R]. Elle y fait référence à deux mails que ce dernier a envoyé à l'employeur les 16 et 23 avril 2020 qui, selon elle, la calomniaient et la discréditaient, et évoque sa crainte en raison de l'agressivité physique et verbale de celui-ci.

La cour dispose des échanges de mails entre M. [R] et Mme [A] des 16 et 17 avril (pièce 20). Ces messages sont le reflet d'une tension entre les deux salariés au sujet du versement d'une commission, M. [R] n'hésitant pas à évoquer une spoliation, des représailles à son égard, la dictature et l'attitude de petit chefaillon de Mme [A].

M. [R] relève que la lettre de Mme [A] dans laquelle celle-ci se plaint de son comportement à son égard, a curieusement été adressée le 5 mai 2020, soit le jour où l'employeur a engagé la procédure de licenciement. Il prétend que l'employeur a demandé à cette salariée de lui adresser ladite lettre afin de justifier l'engagement de la procédure après le confinement. Il souligne que lors de l'entretien préalable, l'employeur a affirmé qu'il y avait eu une enquête, avant d'indiquer que le confinement l'en avait empêché.

S'agissant des comportements déplacés à connotation sexuelle, la cour retient que l'attestation a été rédigée le 10 octobre 2020 par une salariée pour les besoins de la procédure, que la lettre du 5 mai 2020 n'en parle pas et qu'alors que Mme [A] indique que les agissements répétés de M. [R] avaient lieu en présence d'autres collègues, le mandataire ne produit aucune attestation concordante tandis que le salarié verse aux débats l'audition par les services de gendarmerie de M. [H], négociateur immobilier dans l'agence, qui affirme n'avoir jamais entendu de collègues se plaindre de propos déplacés ou de violences de la part de M. [R] (pièce 79 intimé).

En l'état de ces éléments et le doute devant profiter au salarié, la cour considère que ces faits de harcèlement ne peuvent être retenus à l'encontre de M. [R].

S'agissant ensuite de l'attitude du salarié à l'égard de Mme [A], les termes employés le 16 avril par M. [R] sont violents et injurieux, ce d'autant plus qu'ils font suite à un simple décalage de paiement d'une commission en raison de l'oubli d'un notaire, ce que l'employeur n'a pas manqué de lui faire observer dans un mail du 17 avril 2020.

Ce grief est caractérisé.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'il peut être valablement reproché à M. [R] son attitude déplacée tant à l'égard de Mme [A] que de deux agents immobiliers extérieurs à l'agence. Ce grief ne constitue cependant pas une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans la société, et la sanction de licenciement est disproportionnée par rapport à la faute qui a été commise.

C'est donc à juste titre que les premiers juges ont dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il appartient donc au mandataire liquidateur de démontrer que le licenciement ne constitue pas une mesure de rétorsion à l'action engagée le 7 janvier 2020 par M. [R] devant le conseil de prud'hommes.

Le mandataire se fonde sur le contenu de la lettre de licenciement pour contester toute sanction prise à l'encontre du salarié en lien avec l'action qu'il avait engagée devant le conseil de prud'hommes.

L'appelant ne démontre pas, par ces seules affirmations, que la rupture du contrat de travail n'avait pas pour origine une volonté de rétorsion contre l'action intentée par le salarié, alors que le licenciement a été prononcé le 3 juin 2020 tandis que l'instance engagée le 7 janvier 2020 par M. [R] était en cours.

La violation par l'employeur de la liberté fondamentale d'agir en justice étant sanctionnée par la nullité, le licenciement sera dit nul.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

Au titre de l'indemnité pour licenciement nul, conformément à l'article L. 1235-3-1 du code du travail, l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsqu'il est constaté que le licenciement est entaché par une des nullités prévues au deuxième alinéa de cet article, dont le harcèlement moral.

Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, il est en droit de revendiquer une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 50 ans, de son ancienneté de plus de 3 ans dans l'entreprise, du montant moyen de la rémunération qui lui était versée sur les 12 derniers mois, montant calculé en tenant compte des heures supplémentaires et du rappel de salaire, soit 5 392,73 euros, il convient de lui allouer la somme de 33 000 euros en réparation de son entier préjudice.

Le salarié peut, également, légitimement prétendre à l'allocation des sommes suivantes :

- 16 178,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois - article 32 de la convention collective)

- 1 617,81 euros au titre des congés payés afférents

- 4 860,46 euros à titre d'indemnité de licenciement

- 1 534,59 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied, dans la limite de la demande

- 153,45 euros au titre des congés payés afférents.

4. Sur le licenciement brutal et vexatoire

M. [R] expose avoir reçu sa convocation à entretien préalable par un huissier de justice. Il estime que ce procédé n'était pas justifié et a participé à une stigmatisation et une atteinte à sa dignité. Il ajoute avoir subi un préjudice moral eu égard aux accusations graves que l'employeur a porté à son encontre.

La SELAFA MJA répond que la décision de le licencier était parfaitement justifiée et que la demande ne saurait prospérer puisque le salarié ne justifie d'aucun préjudice.

L'AGS estime également que M. [R] ne rapporte pas la preuve de l'existence du préjudice qu'il allègue et ne justifie aucunement le quantum de ses demandes dont il devra être débouté.

La cour rappelle que la remise de la convocation par voie d'huissier ne constitue pas une irrégularité de la procédure de licenciement, en ce qu'elle est un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de la convocation.

M. [R] ne faisant valoir aucun autre élément à l'appui de sa demande et ne s'expliquant pas sur la nature et l'étendue du préjudice dont il demande réparation, c'est à bon droit que les premiers juges l'ont débouté de sa demande de ce chef.

5. Sur l'indemnité de non-concurrence

M. [R] fait valoir que l'article 9 de son contrat de travail contient une clause de non-concurrence sur le secteur d'[Localité 9] d'une durée de 12 mois. Il soutient avoir respecté cette obligation et réclame le paiement d'une indemnité de non-concurrence de 15% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d'activité dans l'entreprise.

L'AGS conteste la rémunération de référence retenue par le salarié pour son calcul, laquelle s'élève en réalité à 1 471,11 euros bruts. Par ailleurs, elle estime que l'intimé n'a pas respecté son obligation de non-concurrence dans la mesure où il a retrouvé une activité professionnelle dans une agence de [Localité 11] en septembre 2020.

L'article 9 du contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence limitée au secteur d'[Localité 9] et d'une durée de 12 mois. En contrepartie de cet engagement, l'employeur s'engage à verser chaque mois à compter de la fin du contrat de travail pendant toute la durée de l'interdiction, une indemnité spéciale forfaitaire égale à 15% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d'activité passés dans l'entreprise, les primes exceptionnelles de toute nature et les frais professionnels étant exclus.

ll n'est pas contesté que l'employeur n'a pas levé cette obligation de non-concurrence à l'issue du contrat de travail.

Le mandataire verse aux débats une attestation établie par un administrateur de biens qui indique que M. [R] a travaillé pour le compte de l'agence Orpi Valrim de [Localité 11] en qualité d'agent commercial du 1er septembre 2020 au 24 octobre 2020 (pièce 32).

La cour relève que l'engagement de non-concurrence s'applique sur "le secteur d'[Localité 9]", commune située dans l'Essonne, et que l'agence Orpi Valrim se situe sur la commune de [Localité 12], située dans l'Eure et Loir. Bien que ces communes ne soient distantes que d'une quinzaine de kilomètres, le mandataire ne démontre pas que le secteur visé par la clause allait au-delà des limites du département de l'Essonne, d'autant que les deux agences appartenaient au même réseau Orpi.

M. [R] est donc en droit de réclamer le paiement de l'indemnité. La moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d'activité s'élevant à 1 834,39 euros, en tenant compte du rappel de salaire, il lui sera alloué la somme de 3 301,90 euros à ce titre (1 834,39 x 15% x 12), outre 330,19 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

6. Sur les autres demandes

Il sera ordonné à la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [J] [I], en qualité de mandataire liquidateur, de délivrer à M. [R] dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi rectifiés, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.

La cour rappelle que l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société Wilde Immobilier, le 30 octobre 2023, a opéré arrêt du cours des intérêts légaux, en application des dispositions de l'article L.621-48 du code de commerce.

La société Wilde Immobilier représentée par la SELAFA MJA, prise en la personne de Maître [J] [I], en qualité de mandataire liquidateur, sera condamnée à verser à M. [R] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS