CA Rennes, 30 janv. 2025, RG 22/01984

7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°33/2025

N° RG 22/01984 - N° Portalis DBVL-V-B7G-STCO

Mme [J] [E]

C/

S.A.S. SOCIETE QUIBERONNAISE D'UTILISATION DES AMENAGEMEN TS DE LOISIRS SQUAL

RG CPH : F 20/00203

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LORIENT

Copie exécutoire délivrée

le :30/01/2025

à : Me TOURAINE

Me LE COULS BOUVET

Copie certifiée conforme délivrée

le:30/01/2025

à: FRANCE TRAVAIL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 30 JANVIER 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 19 Novembre 2024 devant Monsieur Hervé BALLEREAU, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Monsieur [W], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 30 Janvier 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANTE :

Madame [J] [E]

née le 02 Août 1970 à [Localité 4]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Bahia TOURAINE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VANNES

INTIMÉE :

S.A.S. SOCIETE QUIBERONNAISE D'UTILISATION DES AMENAGEMEN TS DE LOISIRS SQUAL agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié de droit audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 3]

Comparante en la personne de son représentant Monsieur [N] assisté de Me Dominique LE COULS-BOUVET de la SCP PHILIPPE COLLEU, DOMINIQUE LE COULS-BOUVET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Comparante en la personne de son représentant Monsieur [N] assisté de Me Anne PINEAU de la SELAS ORATIO AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Société quiberonnaise d'utilisation des aménagements de loisirs (Squal) exerce une activité relevant de l'organisation de jeux de hasard et d'argent au sein de casinos. Elle applique la convention collective des casinos.

Le 1er septembre 1993, Mme [J] [E] était embauchée en qualité de caissière machines à sous selon un contrat à durée indéterminée par la SAS Squal.

Le 1er avril 1998, la salariée évoluait au poste de membre du comité de direction du casino.

Un nouveau directeur, M. [V], prenait ses fonctions le 1er juillet 2019.

A compter du 19 septembre 2019, Mme [E] était placée en arrêt de travail.

En janvier 2020, lors d'un entretien avec le directeur des ressources humaines et la directrice générale, la salariée évoquait des faits de harcèlement. L'employeur diligentait une enquête qui ne permettait pas d'établir une situation de harcèlement.

Le 11 août 2020, à la suite d'une visite de reprise, le médecin du travail déclarait Mme [E] inapte à son poste de travail et précisait que 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.

Par courrier en date du 17 août 2020, Mme [E] était convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé le 3 septembre suivant.

Par courrier recommandé en date du 8 septembre 2020, elle se voyait notifier son licenciement pour inaptitude.

 ***

Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Lorient par requête en date du 21 décembre 2020 afin de voir :

A titre principal :

- Juger nul le licenciement pour inaptitude.

- Condamner la SAS Squal à lui payer :

- Dommages et intérêts pour harcèlement moral net : 15000,00 euros

- Indemnité compensatrice de préavis brut : 5 600,00 euros

- Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis brut : 560,00 euros

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse net: 35 000,00 euros

A titre subsidiaire :

- Juger nul le licenciement pour inaptitude.

- Juger que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité.

- Condamner la SAS Squal à verser à Mme [E] :

- Dommages-intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité net : 15 000,00 euros

- Indemnité compensatrice de préavis brut : 5 600,00 euros

- Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis brut : 360,00 euros

- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse net: 35 000,00 euros

Dans tous les cas :

- Condamner la SAS Squal à verser à Mme [E] :

- Rappel de salaire sur heures supplémentaires de août 2017 à août 2020 : 10 127,00 euros

- Article 700 du code de procédure civile : 2 500,00 euros

- Condamner la société aux entiers dépens.

La SAS Squal a demandé au conseil de prud'hommes de :

- Constater l'absence de harcèlement moral à l'égard de Mme [E]

- Dire et juger bien-fondé le licenciement de Mme [E] pour inaptitude

- Débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions

- Condamner Mme [E] à verser à la société la somme de :

- Article 700 du Code de procédure civile : 3 000,00 euros

- Condamner la même aux entiers dépens.

Par jugement en date du 3 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Lorient a :

- Jugé le licenciement pour inaptitude fondé

- Débouté Mme [E] de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral

- Débouté Mme [E] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires

- Débouté Mme [E] de ses autres demandes indemnitaires

- Condamné Mme [E] à payer à la SAS Squal la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- Condamné Mme [E] à une amende civile pour procédure abusive au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile à hauteur de 150 euros

- Condamné Mme [E] aux entiers dépens.

***

Mme [E] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 24 mars 2022.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 7 mars 2023, Mme [E] demande à la cour d'appel de :

- Infirmer le jugement rendu le 3 mars 2022 par le conseil des prud'hommes de [Localité 5] en ce qu'il a débouté Mme [E] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée sur le fondement de l'article 700 et de l'article 32-1 du code de procédure civile

Y additant et statuant à nouveau :

A titre principal :

- Condamner la société sur le fondement du harcèlement moral à lui payer la somme de 15 000 euros en réparation de son préjudice

- Juger nul le licenciement pour inaptitude et en conséquence condamner la société à lui payer 5600 euros au titre du préavis, 560 euros au titre des congés payés sur préavis et 35 000 euros au titre de la réparation des préjudices subies par ce licenciement nul

A titre subsidiaire :

- Juger que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité et condamner l'association à lui verser la somme de 15 000 euros à titre de dommages intérêts

- Juger le licenciement nul et condamner l'employeur à 5600 euros au titre du préavis, 560 euros au titre des congés payés sur préavis et 35 000 euros au titre de la réparation des préjudices subis par ce licenciement

- Dans tous les cas condamner la société à verser à Mme [E] la somme de 10 127 euros au titre des heures supplémentaires.

- Dans tous les cas, condamner la société à verser à Mme [E] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens

- Dans tous les cas, annuler la condamnation de Mme [E] à verser une amende civile sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile

- Dans tous les cas, débouter la partie adverse de l'ensemble de ses demandes.

Mme [E] fait valoir en substance que:

- M. [V] lui a retiré des tâches qu'elle effectuait depuis des années (administration du compte Facebook du casino, tenue à jour du site internet, tenue à jour des plannings des membres du Codir et du personnel) ; elle s'est sentie mise à l'écart ; ce retrait de tâches est intervenu juste après qu'elle a fait une réclamation sur ses horaires de travail ;

- M. [V] s'est montré agressif à son égard en la menaçant d'un avertissement lorsqu'elle a dénoncé des journées de travail de 11 heures en continu ; elle n'a pas été traitée de la même façon que ses collègues; lorsqu'il était nécessaire de faire appel à la police des jeux, c'était de la responsabilité du directeur ; elle n'avait pas à effectuer le comptage des tables de jeux de nuit; il apparaît clairement qu'elle effectuait régulièrement un travail de nuit depuis le mois de juillet 2019, ce qui était exceptionnel auparavant ; elle devait travailler le matin, l'après-midi et la nuit ; elle a commis une erreur de comptage sans être formée au travail de nuit et alors qu'elle était fatiguée par des horaires fluctuants ; elle n'a reçu qu'un seul avertissement en 25 années ;

- M. [V], quand il ne s'en prenait pas à elle de façon virulente, l'ignorait devant les autres salariés; il lui a brusquement retiré l'intégralité de ses heures supplémentaires, à la différence des autres salariés qui voyaient leurs heures supplémentaires contractualisées, quand elle s'est plainte de faire 11 heures consécutives; la dégradation de ses conditions de travail est à l'origine d'un état anxiodépressif sévère diagnostiqué par son médecin traitant ; elle n'a reçu aucun soutien du DRH; pendant son arrêt de travail, il lui a été signifié que le logement qu'elle occupait à titre d'avantage en nature allait être vendu ; il lui a été proposé en remplacement un habitat inhabitable au sein du casino ; les indemnités de prévoyance lui ont été versées en retard ; plusieurs salariés mais également des clients témoignent du comportement inadapté de M. [V];

- La commission d'enquête interne était inégalement constituée de deux représentants de la direction et d'un représentant du personnel ; elle a été mise en oeuvre très tardivement ; les auditions n'ont pas été consignées dans un procès-verbal signé ; plus de la moitié des personnes auditionnées ne travaillaient pas avec Mme [E]; l'enquête n'a aucune valeur ;

- Elle a alerté l'employeur en janvier 2020 ; l'employeur n'a cependant alors pris aucune mesure de prévention et d'enquête ; il n'a décidé d'enquêter que plus de 5 mois après cette alerte, lorsque la salariée a dénoncé l'attribution d'un nouveau logement au sein même du casino ;

- La société Squal ne peut se prévaloir de repos compensateurs de remplacements qui ne sont pas prévus par la convention collective nationale des casinos ; il est justifié par la production de plannings des heures supplémentaires effectuées dans une période de trois ans précédant la rupture du contrat de travail ;

- Aucun abus du droit d'ester en justice n'est caractérisé et le conseil de prud'hommes ne pouvait valablement la condamner sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 15 février 2023, la SAS Squal demande à la cour d'appel de :

- Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lorient, le 3 mars 2022 en ce qu'il a jugé comme bien-fondé le licenciement de Mme [E] et l'a déboutée de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

- Confirmer la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de l'article 32-1 du code de procédure civile ;

Y ajoutant,

- Condamner Mme [E] à verser à la Société la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner Mme [E] aux entiers dépens.

La société Squal fait valoir en substance que:

- Il est faux de prétendre que l'arrivée de M. [V] a été suivie d'un turn over plus important du personnel; au contraire, le turn over est moins important qu'auparavant ;

- M. [V] a décidé de réaliser lui-même la communication sur le site Facebook afin de diversifier les communications de l'entreprise ; ceci relève de son pouvoir de direction sans aucune volonté d'écarter Mme [E] ; de même en ce qui concerne le site internet, dont Mme [E] n'a pas supporté qu'il soit supervisé par M. [V] ;

- Il était normal que M. [V] vise les plannings, alors qu'il est apparu que ceux préparés par Mme [E] ne respectaient pas la réglementation en matière de durée du travail ; elle décidait en outre elle-même de ses heures supplémentaires ; les plannings versés aux débats démentent les horaires revendiqués par Mme [E];

- La notification d'un avertissement ne démontre pas un harcèlement moral ; en qualité de membre du Codir d'un casino, Mme [E] est soumise à l'arrêté du 14 mai 2017 qui définit ses obligations en termes de contrôle des machines à sous et de direction du service des jeux ; le fait de ne pas retranscrire fidèlement le montant des gains constitue une faute qui a nécessité d'informer un officier de police judiciaire afin que soit enregistrée une rectification portée sur le carnet de comptabilité, dans le respect de la sincérité des jeux ; Mme [E] n'a jamais contesté l'avertissement ;

- Il est étonnant que Mme [E] reproche à son employeur le fait que ne plus lui faire effectuer d'heures supplémentaires constitue un harcèlement moral ; en outre, elle n'a jamais travaillé 11 heures de suite, ce que démentent les plannings versés aux débats ;

- Les attestations produites par Mme [E] sont toutes datées du 1er trimestre 2020, soit avant même qu'elle se plaigne d'un harcèlement moral auprès du DRH et de la directrice générale ; il est surprenant qu'aucun des témoins n'ait saisi le CSE ou encore informé l'inspection du travail si le comportement de M. [V] était agressif et non respectueux ; les attestations de clients ne sont pas plus fiables ; il s'agit d'amis de Mme [E] et non de clients ;

- L'enquête a été menée de façon objective ; le CSE a été consulté sur la liste des salariés à auditionner, au contraire de ce qu'affirme Mme [E] ; aucune obligation n'existait d'entendre tous les salariés ; la confidentialité des échanges impose de ne pas communiquer à Mme [E] les auditions des salariés ;

- Le médecin du travail n'a pas remis à la salariée le formulaire d'indemnité temporaire d'inaptitude ; aucune demande de reconnaissance de maladie professionnelle n'a été effectuée ;

- Mme [E] était parfaitement informée qu'elle devait quitter son logement pour le 31 juillet 2020 ; des solutions d'hébergement lui ont été proposées ;il lui a été proposé une aide en l'hébergeant au sein du casino, dans un logement qui aurait été remis aux normes, en attendant qu'elle trouve son propre logement ; elle a refusé une proposition de prise en charge d'un loyer à hauteur de 650 euros ; c'est elle qui a tardé dans la communication du montant des indemnités journalières versées, ce qui a eu pour conséquence de retarder le versement des indemnités de prévoyance ;

- L'obligation de sécurité a été parfaitement respectée ; l'employeur a agi en mettant en place une enquête, étant précisé qu'après une absence de la salariée pour subir une intervention chirurgicale, l'entreprise a été fermée à compter de mars 2020 en raison du confinement ; aucun préjudice n'est démontré ;

- Les plannings produits par Mme [E] sont différents de ceux qu'elle a signés; la salariée n'a pas hésité à augmenter ses heures de travail ; elle ne peut réclamer de rappel de salaire jusqu'en octobre 2019 alors qu'elle a été en arrêt de travail à compter du 19 septembre 2019.

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 22 octobre 2024 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 19 novembre 2024.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la demande relative aux heures supplémentaires:

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, les États membres doivent imposer aux employeurs l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE, gde ch.,14 mai 2019, aff. C-55/18, pt 60, Federación de Servicios de Comisiones Obreras, CCOO : JurisData n° 2019-009307 ; JCP S 2019, 1177, note M. [D]).

L'absence de mise en place par l'employeur d'un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies.

En l'espèce, Mme [E] occupait les fonctions de membres du comité de direction (codir) depuis le 1er avril 1998, après avoir été employée en qualité de caissière à compter du 1er septembre 1993.

Son poste classé au niveau 6 - indice 205 de la convention collective nationale des casinos, correspondait à une fonction d'encadrement définie ainsi par l'annexe 'classification' de la convention collective: 'Les responsabilités techniques, administratives, financières, commerciales, de gestion ou d'exploitation exercées à ce niveau exigent une autonomie de jugement et d'initiative se situant dans le cadre des attributions fixées à l'intéressé'.

Mme [E] était chargée, ainsi que le précise le contrat de membre du comité de direction signé le 20 avril 2006 de différentes tâches ainsi définies à l'article 3 'Attributions' de ce contrat:

'En qualité de membre du comité de direction, le salarié devra:

- surveiller les jeux

- appliquer la réglementation des jeux

- faire respecter la sincérité des jeux

- surveiller le personnel

- effectuer l'accueil et le service à la clientèle

- mettre en place et suivre les directives de la direction en matière commerciale et sociale

- prévenir l'addiction au jeu (...)'.

Il était en outre prévu à l'article 5 'Rémunération et horaire' que la rémunération convenue correspondait à 'l'horaire de travail collectif à temps plein effectué selon les dispositions en vigueur dans l'entreprise' et que '(...) le salarié pourra également être amené à effectuer des heures supplémentaires lorsque la bonne marche de l'entreprise l'exigera'.

Mme [E] produit les pièces suivantes:

- Des plannings établis sous la forme de tableaux de type 'Excel' portant sur la période allant du 6 novembre 2017 au 4 novembre 2018 (à l'exception de septembre 2018), mentionnant pour chaque semaine, le total des heures effectuées, l'horaire théorique et la différence résultant de la comparaison de ces deux paramètres ;

Mme [E] affirme que les plannings qu'elle a établis ne l'ont pas été de façon autonome mais sous le contrôle du directeur qui demandait la présence constante d'un membre du comité de direction à toute heure d'ouverture du casino.

- Une série de tableaux visés dans le bordereau de pièces sous la dénomination 'Décompte heures supplémentaires de 2011 à 2014", étant ici rappelé que la réclamation porte sur la période ayant couru du mois de septembre 2017 au 1er septembre 2019.

- Un tableau reproduit dans ses conclusions mentionnant pour chaque semaine, sur la période allant du 6 novembre 2017 au 1er septembre 2019: le nombre d'heures effectuées, le nombre d'heures revendiquées au taux horaire majoré de 25 % et le nombre d'heures revendiquées au taux horaire majoré de 50 %, le total faisant ressortir 316,50 heures au taux majoré de 25% et 102 heures au taux majoré de 50%, représentant un rappel de salaire sollicité de 10.127 euros brut.

- Des attestations de collègues de travail qui évoquent des difficultés liées à la gestion des plannings depuis l'arrivée du nouveau directeur, M. [V]:

-'(...) les plannings n'arrêtent pas de changer et sont faits à la semaine, tous les deux jours environ cela change, on vit en fonction du casino (...)' (attestation de Mme [R] [Y])

- Mme [L], évoque des 'horaires en plus, horaires décalés, jours de repos supprimés mais rattrapés plus tard'

- Mme [C] évoque des horaires extensibles, sans autres pauses que celle accordée pour le repas.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que Mme [E] prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société Squal fait valoir, sans autre précision, que 'Mme [E] n'hésite pas à solliciter le versement d'une somme pourtant compensée par l'octroi de repos' (conclusions intimée page 43).

Il convient ici de rappeler que la mise en place d'un repos compensateur de remplacement peut résulter d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou d'un accord collectif de branche qui peut prévoir (article L. 3121-33) :

-qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent (seule la majoration est payée en repos) ;

-le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations par un repos compensateur équivalent.

Cet accord peut également adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.

À défaut d'accord collectif, le Code du travail ne prévoit la possibilité de remplacer la rémunération majorée des heures supplémentaires par un repos compensateur équivalent que dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Dans ces entreprises, le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent peut être mis en place par l'employeur, à condition que le comité social et économique, s'il existe, ne s'y oppose pas (article L. 3121-37).

En application de l'article D3171-11 du code du travail, à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture.

L'article D3171-12 dispose que lorsque des salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, est établi pour chaque salarié.

Ce document comporte les mentions prévues à l'article D. 3171-11 ainsi que:

1° Le cumul des heures supplémentaires accomplies depuis le début de l'année;

2° Le nombre d'heures de repos compensateur de remplacement acquis en application des articles L. 3121-28, L. 3121-33 et L. 3121-37 ;

3° Le nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois (...)'.

Toutefois, l'absence d'établissement du document mentionné à l'article D. 3171-12 du code du travail, qui doit être annexé au bulletin de paie lorsque des salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, ne prive pas l'employeur du droit de soumettre au débat contradictoire d'autres éléments de preuve dans le cadre du litige relatif aux droits compensateurs.

L'article 33.5 de la convention collective nationale des casinos dispose: 'Le régime des heures supplémentaires suit les dispositions légales en vigueur.

Les entreprises peuvent prévoir le remplacement de tout ou partie des heures supplémentaires et/ou des majorations y afférentes par un repos compensateur équivalent, à partir de la 36e heure ou au-delà de la durée annuelle légale telle que fixée par la loi en cas de décompte hebdomadaire du temps de travail. À défaut, elles sont payées conformément à la loi, sous réserve des dispositions de l'article 33.6 relatives au personnel de l'hôtellerie et de la restauration.

À défaut d'accord d'entreprise ou d'usage en vigueur, les entreprises peuvent prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et des majorations y afférentes par un repos compensateur équivalent. Lorsque ce dispositif est mis en oeuvre dans l'entreprise, dès que les droits à une journée de repos sont réunis, le repos est pris en 1 journée ou 1 demi-journée à la convenance du salarié, selon des procédures et des délais de prévenance, tenant compte des possibilités du service, adoptés au niveau de l'entreprise soit par accord, soit après information et consultation de représentants du personnel dans un maximum de 6 mois décomptés à partir de l'acquisition du droit au repos équivalent à une journée.

Ces repos compensateurs sont assimilés à du temps de travail effectif et sont à la charge de l'employeur'.

En l'espèce, force est de constater que les bulletins de paie qui ne mentionnent aucune heure supplémentaire, ne portent pas plus mention, soit au bas des bulletins, soit en annexe ou tout autre document, du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement acquis, tandis que la mise en place de repos compensateurs de remplacement que les entreprises de la branche d'activité 'peuvent prévoir' selon les dispositions conventionnelles susvisées, ne résulte d'aucun autre élément objectif.

Dès lors, si des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur est redevable du salaire correspondant.

Il doit cependant être observé que la salariée ne conteste pas avoir pu bénéficier de repos qui apparaissent dans ses plannings sous la rubrique 'Recup', sans que cela ne permette néanmoins à l'employeur d'éluder le débat sur les heures supplémentaires dès lors que les dispositions légales et réglementaires en matière de repos compensateur de remplacement n'ont pas été respectées.

La société Squal fait ensuite observer qu'elle a constaté 'des différences' entre les plannings dont se prévaut la salariée et ceux qu'elle verse aux débats et ajoute que Mme [E] 'n'a pas hésité à augmenter ses heures' (conclusions intimée page 44).

La société Squal ne cite cependant aucun exemple des contradictions qu'elle prétend avoir relevées et les plannings signés qu'elles produit ne couvrent pas l'intégralité de la période contestée telle qu'elle ressort du tableau renseigné par Mme [E] dans ses conclusions, à partir des plannings qu'elle verse elle-même aux débats.

Au demeurant, certains des plannings produits par l'employeur n'ont pas été signés, ainsi sur la semaine du 1er au 7 juillet 2019 sur laquelle Mme [E] indique avoir effectué 41,50 heures de travail.

On peut encore relever que le planning signé pour la semaine du 7 au 13 janvier 2019 sur laquelle Mme [E] indique avoir effectué également 41,50 heures de travail, n'est pas produit. Il en va de même du planning couvrant la période du 1er au 7 janvier 2018 alors que 53h50 heures de travail sont indiquées par Mme [E].

En outre, les plannings signés dont se prévaut l'employeur font ressortir des heures excédant la durée légale du travail, qui n'ont pas été valablement compensés en repos pour les raisons précédemment indiquées.

La salariée fait d'ailleurs observer qu'elle ne conteste pas 'pour la plupart' les plannings signés que produit l'employeur et qu'elle fournit pour sa part un planning détaillé qui fait ressortir en couleur rouge, 'les rectifications non effectuées car non justifiées par la partie adverse' et en couleur verte, les rectifications qu'elle a effectuées.

Enfin et contrairement à ce que soutient l'employeur qui rappelle que Mme [E] était en arrêt de travail à compter du 19 septembre 2019, il n'est pas demandé le paiement d'heures supplémentaires au-delà du 1er septembre 2019.

En revanche, il doit être observé que le décompte produit par la salariée ne prend pas en compte le moindre temps de pause et qu'elle écrit, à propos des faits de harcèlement dont elle se plaint, qu'elle était 'à 35 heures à partir du 20 juillet 2019" suite à un entretien avec son directeur, de telle sorte que le décompte dont elle se prévaut doit être amendé en fonction de ces correctifs.

Au résultat de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que Mme [E] a effectué des heures supplémentaires qui n'ont été ni payées, ni compensées par un repos de remplacement, pour un quantum qu'il convient d'évaluer à 313 heures, dont 237 heures supplémentaires devant être rémunérées au taux horaire majoré de 25% et 76 heures supplémentaires au taux majoré de 50%.

En conséquence, il est justifié, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de condamner la société Squal à payer à Mme [E] la somme de 7.573,62 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires.

La cour observe qu'il n'est pas demandé de congés payés sur heures supplémentaires, mais rappelle qu'en vertu des dispositions d'ordre public de l'article L3141-24 du code du travail, le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

2- Sur la demande en nullité du licenciement pour harcèlement moral:

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction postérieure à la loi nº 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il appartient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui laissent supposer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

Les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique peuvent caractériser un harcèlement moral dès lors qu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé, par des agissements répétés, ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le salarié n'a pas à rapporter la preuve de l'existence d'un lien entre la dégradation de son état de santé et les agissements du harceleur.

Des mesures vexatoires imputables à l'employeur et constituant un harcèlement moral ne peuvent être justifiées par l'exercice du pouvoir de direction.

En l'espèce, Mme [E] se prévaut des éléments de fait suivants:

- Un retrait suite à l'arrivée du nouveau directeur, M. [V], de tâches qu'elle effectuait depuis plusieurs années (administration du compte Facebook du casino, tenue à jour et suivi des plannings des membres du Codir et du personnel).

Ce fait n'est pas contesté par la société Squal qui explique toutefois qu'elle est soumise à une charte graphique du groupe dont elle dépend et que M. [V] a décidé de réaliser lui-même la communication du casino, ce qui relevait de son pouvoir de direction.

Mme [Y], collègue de travail, atteste en ces termes: '(...) J'ai pu constater aussi que ces derniers mois, [J] ([E]) a été mise à l'écart (lorsqu'il passait dans la salle les machines à sous, il évitait [J]). Tout ce qu'elle faisait sur les sites du Casino, entre-autres Facebook, lui a été retiré (...)'.

M. [O], collègue de travail atteste également: '(...) En août 2019, revenant de mon embarquement à l'étranger, j'ai croisé Mme [E] [J] MCD que j'ai toujours connu au sein du casino.

Nous avons échangé entre autre autour du nouveau directeur arrivé en juillet et donc des changements de collaboration. Mme [E] m'a dit qu'on lui retirait petit à petit certains postes dont elle avait eu la responsabilité et ce, depuis de nombreuses années et donc elle se sentait doucement mais sûrement mise à l'écart (...)'.

Mme [E] évoque également le retrait de l'élaboration des plannings après qu'elle ait fait une observation sur ses horaires effectifs de travail.

Mme [Y] indique dans son attestation: 'Depuis l'arrivée du directeur M. [V] beaucoup de changements se sont imposés à savoir les plannings. Il fait tourner le personnel. Il ne prend pas en compte ce que veulent les employés (...) Les plannings n'arrêtent pas de changer (...) On vit en fonction du casino. Avant, notre ancienne responsable [J] s'occupait des plannings, tout se passait très bien, il était affiché au mois et on pouvait s'organiser.

Evoquant le comportement de M. [V] vis à vis de Mme [E]: '(...) Il a tout fait pour la mettre à bout, à savoir dès qu'elle faisait notre planning, M. [V] n'était jamais content et lui demandait de refaire celui-ci. Il lui faisait refaire deux ou trois fois par quinzaine (...)'.

La société intimée ne conteste pas ce retrait de tâches indiquant: '(...) En sa qualité de directeur, M. [V] a estimé qu'il lui revenait de prendre en charge les plannings des cadres de la société'.

La matérialité du fait allégué est établie.

- Un comportement agressif de M. [V] à son égard:

Mme [E] évoque des reproches sur l'exécution de son travail, la tenue des plannings ou encore 'des menaces d'avertissement quand elle vient se plaindre de onze heures de travail en continu'.

L'attestation susvisée de Mme [Y] évoque une ambiance de travail délétère depuis l'arrivée du nouveau directeur 'L'ambiance est devenue invivable, même les clients le ressentent. Il y a eu des altercations entre le directeur et les employés (...)', étant rappelé que ce même témoin évoquant sa collègue, Mme [E], indique à propos du comportement de M. [V]: '(...) Il a tout fait pour la mettre à bout, à savoir dès qu'elle faisait notre planning M. [V] n'était jamais content et lui demandait de refaire celui-ci (...)'.

Mme [S] [M] atteste en ces termes: '(...) Depuis l'arrivée du directeur en juillet 2019 l'ambiance du casino de [Localité 6] a totalement changé. Le personnel est à bout, les arrêts de travail et les démissions s'enchaînent (...)'.

M. [O]: 'En septembre 2019, alors que j'étais au bar du casino, à ,proximité du portillon de sortie, j'ai vu Mme [E] [J] sortir suffocante et en larmes (...). je suis alors sorti du casino, ai appelé au téléphone Mme [E] pour savoir ce qu'il se passait, elle m'a répondu avec une voix tremblante et entrecoupée: 'Depuis son arrivée, il est toujours sur mon dos à me harceler et là il vient de me notifier une lettre d'avertissement, première lettre d'avertissement que je reçois en 26 ans d'ancienneté. Je n'en peux plus, je vais voir le médecin'.

J'ai compris qu'il s'agissait du nouveau directeur auquel elle faisait allusion (...).

Je n'ai jamais vu Mme [E], d'un naturel enjoué, investie et très appréciée des clients, dans un tel état...

Après plusieurs échanges avec certains employés et/ou clients, force est de constater que depuis le dernier changement de directeur en 2019 que l'ambiance générale et le bon état d'esprit ont totalement périclité (...)'.

Mme [C], collègue de travail, évoque également une forte dégradation de l'ambiance de travail suite à l'arrivée du nouveau directeur et relate l'événement suivant: 'Lors du récapitulatif des offerts du 'goûter', M. [V] m'a pourri et humilié verbalement devant un client car je ne lui avais pas demandé l'autorisation pour ces offerts.

Effondrée, j'ai donc quitté le bar, j'ai traversé le casino en pleurs pour essayer de me calmer (...)';

Une fois, j'ai fait 9 jours consécutifs, un seul jour de repos pendant lequel on m'a convoqué pour une énième réunion.

Les changements permanents de planning averti tardivement vous déstabilisent... J'ai d'ailleurs pris une lettre d'avertissement suite à un réveil tardif (...) N'en pouvant plus le 14 octobre 2019 lors de ma visite avec le médecin du travail (...), le médecin en voyant mon état global m'a conseillé de me faire arrêter au minimum un mois (chute de tension, pleurs permanents, fatigue, nervosité, stress...). A cette date je suis toujours en arrêt maladie et suis suivie par un infirmier psychiatrique et une psychiatre (...)'.

Mme [X], cliente indiquant passer 'beaucoup de temps au casino' atteste en ces termes, évoquant Mme [E]: '(...) Une fois je l'ai vue sortir du bureau en pleurant, je lui ai demandé ce qu'elle avait, elle m'a expliqué qu'on lui avait donné un avertissement pour faute professionnelle ce qui m'a surpris (...)'.

Mme [F], cliente: '(...) J'ai pu constater que le directeur du casino est très désagréable avec ses salariés, il ne dit pas bonjour aux clients (...) Un jour alors que je fumais une cigarette à l'extérieur du casino, au niveau du salon extérieur, le directeur était présent ainsi que [J] et je l'ai entendu lui dire qu'il fallait qu'elle soit joignable jour et nuit et que s'il avait envie il pouvait lui téléphoner à 4h du matin et qu'il fallait qu'elle réponde (...)'.

Elle produit une lettre d'avertissement datée du 18 septembre 2019 relative à une erreur de caisse négative d'un montant de 565 euros sur les 'jeux de table' consécutive à une erreur survenue la veille au soir lors des opérations de comptage.

Il est ajouté que la vidéo du comptage réalisé le 17 septembre 2019 à 3 heures révélait 'qu'en présence du croupier et de la caissière, vous aviez comptabilisé pour 556,50 euros de jetons, montant qui aurait dû être inscrit sur le carnet de comptabilité de la table de black jack, seule ouverte ce soir là'.

Il est ajouté que l'officier de police judiciaire en charge du suivi de la réglementation des jeux a dû être contacté afin de l'informer de cette erreur et de procéder à son enregistrement pour qu'elle puisse être rectifiée.

Il est constant que cet avertissement est le seul reçu par Mme [E] qui comptait alors plus de 26 ans d'ancienneté dans l'entreprise sans jamais avoir fait l'objet de la moindre sanction disciplinaire.

Mme [E] soutient dans ses écritures que 'ces erreurs sont courantes et qu'elles ne donnent jamais lieu à avertissement', observant que la partie adverse ne produit que le carnet de black jack et de boules qui montre 3 erreurs, que le 19 août 2019 il a été effectué une rature sur le carnet, effectuée par un autre salarié qui n'a pas été sanctionné, de même le 24 décembre 2019, une erreur de calcul n'a donné lieu ni à information de la police, ni à avertissement du salarié concerné.

Elle ajoute que contrairement à sa demande, les grands livres 2018 à 2020 pouvant démontrer que de telles erreurs sont courantes n'ont pas été versés aux débats.

Mme [E] ajoute que cette erreur a été commise alors que le nouveau directeur lui a imposé de travailler de nuit, ce qu'elle ne faisait pas jusqu'alors.

Elle se fonde sur les plannings qui font apparaître qu'elle a été régulièrement affectée de nuit depuis le mois de juillet 2019, alors qu'auparavant cela restait exceptionnel.

Elle observe également que ce traitement est différencié par rapport à ses collègues, également membres du comité de direction (MCD), Mme [T] et M. [A], qui ont des horaires réguliers, tandis qu'elle-même tourne sur trois horaires distincts à compter de juillet 2019: 7h -13h ou 15h / 13h - 20h / 22h - 4h.

Mme [E] produit le compte rendu de son audition datée du 9 juillet 2020 dans le cadre de l'enquête conduite suite à la dénonciation de faits de harcèlement moral.

Elle déclarait notamment: '(...) Une fois j'ai demandé à M. [V] de réviser mon planning car sur une journée je faisais trop d'heures et je lui ai demandé de me retirer une heure. Il m'a retiré l'ensemble de mes heures supplémentaires. Lors de cette entrevue, il m'a dit qu'un avertissement pouvait vite arriver, comme par hasard j'ai reçu un avertissement un mois après. Je reconnais la faute décrite dans cet avertissement, mais il y en a qui n'ont rien eu pour plus que ça (...)'

La matérialité du fait relatif à un comportement déstabilisant du directeur envers Mme [E] est établie.

- Mme [E] soutient que le directeur l'ignorait.

Sur ce point, Mme [E] se prévaut du témoignage de Mme [Y] qui évoque le fait que 'lorsqu'il passait dans la salle des machines, il ignorait [J]' et ajoute: '(...) Il passe à côté des gens et les ignore (...)'.

Ce témoignage apparaît toutefois isolé sur ce point qui n'est pas confirmé par d'autres témoins, quand bien même le fait relatif à une mise à l'écart d'un certain nombre de tâches qu'elle occupait habituellement depuis plusieurs années est quant à lui établi.

- Mme [E] évoque le fait que des heures supplémentaires lui ont été retirées et qu'elle était 'à 35 heures à partir du 20 juillet 2019 (lendemain de son entretien houleux avec M. [V]) alors que les autres MCD continuaient à faire plus de 35 heures par semaine'.

Il apparaît que la critique formée par la salariée sur le fait qu'elle ait pu être amenée à effectuer 11 heures consécutives de travail sur une même journée, a conduit l'employeur a organiser les plannings de telle manière qu'elle n'effectue plus d'heures supplémentaires à compter du 20 juillet 2019.

Si l'organisation et le contrôle du temps de travail relèvent des prérogatives de l'employeur, le fait que Mme [E] ait pu être traitée différemment de ses collègues après s'être plainte d'horaires de travail excessifs, est en revanche de nature à s'inscrire dans un processus de stigmatisation de l'intéressée pouvant entrer en ligne de compte dans une logique de harcèlement moral.

Mme [E] observe en effet que, alors qu'elle effectuait régulièrement des heures supplémentaires jusqu'au 20 juillet 2019, elle voyait brusquement sa rémunération fondée sur une durée de 35 heures de travail hebdomadaire, tandis que dans le même temps, ses collègues de travail, membres du comité de direction, Mme [T], M. [H] et M. [A], se voyaient proposer le 1er juillet 2019 la signature d'un avenant selon lequel la rémunération convenue 'correspond à un horaire de travail forfaitaire hebdomadaire de 38,50 heures et intègre 15,17 heures supplémentaires mensuelles majorées'.

La matérialité du fait allégué est établie.

- Une éviction du logement mis à sa disposition:

Il est constant qu'un logement de fonction qui constitue un élément de la rémunération doit être prévu au contrat de travail, sauf dispositions spécifiques de la convention collective

Sa suppression constitue une modification du contrat de travail et le refus d'une telle modification par le salarié n'est pas fautif.

En l'espèce, si le contrat de travail initial de 1993 n'est produit par aucune des deux parties et si l'avenant du 20 avril 2006 est muet sur l'attribution d'un logement de fonction, il est constant que la société Squal avait consenti à Mme [E] l'occupation d'un logement situé à [Localité 6], sous la forme d'un avantage en nature qui apparaît sur les bulletins de paie et était évalué en dernier lieu à hauteur de 106,10 euros par mois.

Mme [E] verse aux débats un mail de M. [N], DRH, en date du 12 juin 2020 ainsi rédigé: 'Suite à notre conversation téléphonique, je te confirme que le logement que tu occupes actuellement (...) devra être libéré suite à la dénonciation du bail par notre société pour des raisons économiques consécutives à la crise sanitaire.

La date à laquelle il doit être libéré est fixée au 31 juillet 2020. Comme je te le disais également un logement de deux pièces est disponible et prévu pour toi au sein du casino (...)'. Comme tu l'as évoqué par téléphone, si tu souhaites ne pas bénéficier de ce logement, nous pourrons mettre à ta disposition une zone de stockage afin de stocker quelques meubles qui semblaient te poser problème (...)'.

La salariée justifie de ce qu'elle s'est ainsi trouvée évincée du logement que l'employeur avait mis à sa disposition et qu'elle devait libérer un mois et demi seulement après avoir été informée de cette modification contractuelle.

La réponse de Mme [E] datée du 23 juin 2020 permet de constater que cette mise à l'écart du logement mis à disposition de la salariée intervenait alors que la salariée se plaignait d'actes de harcèlement moral et que nonobstant ce contexte, il lui était proposé un nouveau logement, dont Mme [E] soutient qu'il était 'inhabitable' dans l'enceinte même du casino.

Il doit à cet égard être relevé que si le mail susvisé du 12 juin 2020 n'évoque nullement l'état de ce logement ou encore la nécessité de travaux de réhabilitation préalables mais uniquement un équipement mobilier minimaliste (un lit, un canapé, une table, un réfrigérateur, des plaques de cuisson et un four à micro-ondes), le mail adressé à Mme [E] le 19 juin 2020 en réponse à son message situant ce fait sur terrain d'un harcèlement moral, indique: '(...) Par ailleurs, il est évident que le nécessaire aurait été fait pour que cet appartement ne puisse être considéré comme vétuste, raison pour laquelle nous t'avons demandé de te positionner afin que nous ayons le temps d'engager les travaux nécessaires (...)'.

Au-delà de la litote, il se déduit de ce dernier message que si 'le nécessaire' devait être fait pour que l'appartement situé à l'intérieur du casino 'ne puisse être considéré comme vétuste', c'est qu'il l'était, au moins en germe, voire dans un état certain d'avancement à la date à laquelle la proposition de son attribution était faite à la salariée, en même temps que lui était délivré sans autre forme qu'un simple courriel, un congé pour le 31 juillet 2020.

Mme [E] établit encore qu'elle a dû rechercher en urgence un nouveau logement et que par mail du 24 juillet 2020, la société [Adresse 7] estimait que son dossier de recherche de location 'n'est pas solvable même avec un cautionnaire', la salariée soutenant que cette recherche était rendue encore plus compliquée par le fait que ses indemnités de prévoyance lui ont été versées par l'employeur avec retard.

Si ce dernier fait n'apparaît pas établi à la lecture des échanges de mails datant du mois de mai 2020 qui démentent un retard de l'employeur dans la gestion des indemnités de prévoyance, en revanche l'éviction du logement dans les circonstances décrites est quant à elle matériellement établie.

- Une altération de son état de santé:

Mme [E] qui a été déclarée inapte à son poste définitivement le 11 août 2020 avec mention par le médecin du travail de ce que 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi', justifie de la prescription le 19 septembre 2019 d'un arrêt de travail mentionnant une 'Anxiété réactionnelle professionnelle' et de ses prolongations jusqu'à l'avis d'inaptitude.

Elle produit un courrier du Docteur [B], cardiologue, en date du 18 octobre 2019, qui évoque au titre du motif de la consultation 'une sensation de pics, de blockpnée, sans lien avec l'effort, dans un contexte de stress professionnel majeur, de grande flexibilité, de surmenage (...)'.

Elle justifie également de la prescription d'un traitement antidépresseur contemporain du placement en arrêt de travail.

Dans un certificat daté du 26 mai 2020, le