CA Aix-en-Provence, 20 sept. 2024, RG 24/00149

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés

ORDONNANCE DE REFERE

du 20 Septembre 2024

N° 2024/371

Rôle N° RG 24/00149 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BMZOE

S.A.S. ONE & ONLY

C/

le PROCUREUR GENERAL

[S] [U]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Philippe-Laurent SIDER

Me Valérie CARDONA

Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 25 Mars 2024.

DEMANDERESSE

S.A.S. ONE & ONLY prise en la personne de son représentant légal en exercice, M. [F] [D], domicilié ès-qualités au siège social sis, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Delphine BERTHELOT-EIFFEL, avocat au barreau de PARIS

DEFENDEURS

Monsieur le PROCUREUR GENERAL, demeurant [Adresse 4]

avisé ayant déposé ses réquisitions

Maître [S] [U] Pris en sa qualité de Liquidateur à la Liquidation Judiciaire de la société ONE & ONLY, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Valérie CARDONA, avocat au barreau de GRASSE

* * * *

DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ

L'affaire a été débattue le 22 Juillet 2024 en audience publique devant

Inès BONAFOS, Présidente,

déléguée par ordonnance du premier président.

En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile

Greffier lors des débats : Cécilia AOUADI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Septembre 2024.

ORDONNANCE

Contradictoire,

Prononcée par mise à disposition au greffe le 20 Septembre 2024.

Signée par Inès BONAFOS, Présidente et Cécilia AOUADI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Par actes d'huissiers du 25/03/2024, la SAS ONE & ONLY a assigné en référé devant le Premier Président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence Maître [U] mandataire judiciaire liquidateur de la SAS ONE & ONLY et madame la Procureure Générale près la cour d'appel d'Aix-en-Provence afin d'obtenir la suspension de l'exécution provisoire d'un jugement du tribunal de commerce d'Antibes rendu le 12/03/2024 ayant ordonné l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à son égard après avoir fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 12/09/2022.

Elle expose avoir été constituée par la société HK GROUP et son unique associé avec pour objet l'acquisition, la rénovation et la revente d'une villa sise à Vallauris section BK N°[Cadastre 3] , n'avoir aucun salarié , avoir acquis la villa au moyen d'un prêt d'un montant de 6.100.000 euros souscrit auprès de la Banque Populaire incluant une somme afin de financer les travaux d'extension et de rénovation ,qu'en raison d'un retard pris dans l'exécution des travaux , l'échéance du prêt a été reportée , que suite à des difficultés financières rencontrées par la société mère, monsieur [F] [D] ayant prêté une somme de 3 225 000€ à la société HK GROUP ,a acquis les parts sociales de la société ONE &ONLY par acte du 06/02/2024 publié le 09/02/2024 et prévoyant le paiement des dettes bancaires , fiscales et à l'égard de la société HK GROUP, que monsieur [X] a démissionné et monsieur [F] [D] a pris la direction de la société dont le siège a été transféré, que malgré les mesures de publicité réalisées le tribunal de commerce d'Antibes a rendu le jugement contesté sur convocation de monsieur [X] non habilité à représenter la société, qu'elle a fait appel de cette décision par déclaration le 21/03/2024 aux fins d'annulation de ce jugement sur la forme et de réformation sur le fond, la société n'étant pas en cessation des paiements , que l'opération a été financée par un prêt de la société ANDBANK MONACO.

Le Ministère public expose que du fait de l'effet dévolutif de l'appel, les moyens tirés de la nullité du jugement tels qu'évoqués par la requérante sont sans effet, que le mandataire judiciaire relève un passif autre que les dettes remboursées suite au refinancement de la société ANDBANK, que l rachat des titres a été réalisé pendant la période suspecte, qu'il ne peut être soutenu que la société One & Only est en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Maître [U] , liquidateur de la SAS ONE &ONLY , fait valoir que la société HK GROUP était associé unique de la société ONR&ONLY comme d'autres sociétés de même nature ,que la structure de financement mise en place avait pour finalité de transférer le produit des reventes des biens immobiliers détenus par les filiales à la société holding HK GROUP, que la procédure de conciliation ouverte par ordonnance du 09/10/2023 ayant échoué, une procédure d'alerte a été mise en 'uvre à l'égard de la société holding HK GROUP ,que la requérante ne rapporte pas la preuve de moyens sérieux d'appel, qu'à l'origine monsieur [X] a demandé la procédure de conciliation en raison de difficultés économiques, que les difficultés économiques persistent, que le tribunal a prononcé la liquidation en connaissance de cause de la cession des parts sociales à monsieur [D] , que celui-ci a déposé une plainte pour escroquerie contre monsieur [X] et que l'état de cessation de paiements est avérée du fait de la présence de créanciers non payés , que le créancier nanti après émission d'obligations converties en actions (clubfunding) selon acte sous seing privé  notifié le 27/05/2021 bénéficie d'un droit de rétention sur la créance en compte courant de la société HK GROUP , que celui-ci a fait une déclaration de créance pour un montant de 4 175 092,22€ largement supérieur à la somme prévue par le refinancement élaboré par monsieur [D] , que d'autres créanciers sont connus et notamment la ANDBANK de MONACO , la Banque Populaire méditerranée et des fournisseurs , qu'il n'est pas produit d'éléments comptables de nature à remettre en cause la constatation de l'état de cessation des paiements de la SAS ONE &ONLY.

Les parties ont été mise en mesure de formuler leurs observations après renvoi de l'affaire à l'audience du 22 juillet 2024.

MOTIVATION

L'article R661-1 du code de commerce dispose que les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.

Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l'article L. 642-20-1, de l'article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8.

Les dispositions des articles 514-1 et 514-2 du code de procédure civile ne sont pas applicables.

Par dérogation aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, statuant en référé, ne peut arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers alinéas du présent article que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux. L'exécution provisoire des décisions prises sur le fondement de l'article L. 663-1-1 peut être arrêtée, en outre, lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Dès le prononcé de la décision du premier président arrêtant l'exécution provisoire, le greffier de la cour d'appel en informe le greffier du tribunal.

Il ressort du dossier de la procédure que dans le cadre de la cession de titres de la société ONE &ONLY de monsieur [X] à monsieur [D], celui-ci a versé outre le prix des parts sociales et une somme au titre du passif, la somme de 5 226 735€ en règlement des sommes dues à la Banque Populaire et la somme de 1 457 474€ au titre du compte courant de la société HK GROUP.

Ces règlements ont été fait au moyen du concours de la ANDBANK de Monaco.

Ainsi, alors que la société HK GROUP avait fait une avance de 4 000 000€ dans le cadre d'un contrat d'avance en compte courant d'associé, somme dont elle disposait suite à un contrat d'émission d'obligations convertibles en actions conclu avec la SAS CLUBFUNDING pour une somme de 4 000 000€ garanti par une convention de nantissement en date du 27/05/2021, la créance de compte courant de la société HK GROUP a été évaluée à 1 457 474€ dans le cadre de la cession de titres.

La SAS CLUBFUNDING a adressé le 20/02/2024 mise en demeure de payer la créance nantie et il n'est pas justifié du paiement de cette somme.

A la date de l'audience du 12/03/2024 du tribunal de commerce d'Antibes, la société SAS CLUBFUNDING était donc créancière d'une somme nettement supérieure à 1 457 474€ depuis mai 2021 ;il apparaît ainsi que la société ONE &ONLY n'était pas en mesure de régler ses dettes avec ses actifs disponibles à la date à laquelle le tribunal a fixé la cessation des paiements et la société ayant pour objet la rénovation et la revente du bien immobilier acquis en 2021,le tribunal a constaté qu'il n'existait pas de perspectives de redressement alors qu'en outre la cession des parts sociales est intervenue le 06/02/2024 soit postérieurement à la date de cessation des paiement .

Ensuite, la BANQUE POPULAIRE a déclaré à la procédure collective une créance d'un montant de 5 680 855,90€ compte tenu du fait que les sommes en remboursement du prêt d'origine d'acquisition du bien ont été versées pendant la période suspecte et que cette convention pourrait ainsi être arguée de nullité.

La société HK GROUP a procédé de même s'agissant de la somme de 1 457 474€

Enfin d'autres créances ont été déclaré et notamment par la société HK GROUP (455 380,93€) , la SCI MC QUEEN (29980€) et la banque ANDBANK pour un montant en principal de 6 931 500€ au titre d'un prêt et d'une ouverture de crédit ayant permis le financement des opérations liées à la cession de parts sociales à monsieur [D].

L 'état des créances contre la société ONE &ONLY est ainsi à la date du 16/05/2024 arrêté à la somme de 19 603 293,02 euros par le mandataire judiciaire, le bien étant évalué à la somme de 10 325 000€ HT au 1er trimestre 2024.

La SAS ONE &ONLY ne rapporte pas la preuve d'avoir pris des dispositions financières concomitamment avec un projet de réalisation du biens, obtenus des concours de nature à mettre en évidence dans le cadre de cette instance l'erreur d'appréciation du tribunal de commerce d'Antibes dont elle se prévaut.

Enfin, les pièces produites relatives aux éléments du patrimoine de monsieur [D] ne sont pas pertinentes et de nature à suggérer une erreur d'appréciation sur l'état de cessation des paiements de la société ONE&ONLY.

Par voie de conséquence, il n'apparaît pas de moyen sérieux d'annulation ou de réformation du jugement dont est saisi la Cour et le juge des référés saisi en application de l'article R661-3 du code commerce n'est pas compétent pour apprécier le fond du droit.

La demande de suspension de l'exécution provisoire est mal fondée et doit être rejetée.

Partie perdante, la SAS ONE &ONLY doit être condamnée aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article L622-17 du code de commerce.

PAR CES MOTIFS