CA Pau, 13 févr. 2025, RG 23/00790

TP/SB

Numéro 25/469

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 13/02/2025

Dossier : N° RG 23/00790 -

N° Portalis DBVV-V-B7H-IPFL

Dossier : N° RG 23/01749-

N° PortalisDBVV-V-B7H-ISAR

Nature affaire :

Demande en paiement de créances salariales en l'absence de rupture du contrat de travail

Affaire :

[G] [K]

C/

S.A.S. CNAK

Société MR. [C]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 13 Février 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 04 Décembre 2024, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [G] [K]

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représenté par Maître SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMEES :

S.A.S. CNAK représentée par son établissement secondaire situé [Adresse 12]

[Adresse 14]

[Localité 4]

Représentée par Maître MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU et Maître MOUYAL de la SAS LES JURISTES ASSOCIES D'ILE DE FRANCE, avocat au barreau de PARIS

Société MR. [C], prise en la personne de son représentant légal dûment habilité et domicilié audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU et Maître REY du Cabinet ACTANCE, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 01 MARS 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONT DE MARSAN

RG numéro : 21/00061

EXPOSÉ du LlTlGE

M. [G] [K] a été embauché à compter du 1er juillet 2017, par la société Brico 1, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de directeur du magasin Mr [C] situé à [Localité 8]. Il était soumis à une convention de forfait en jours.

A la suite du rachat du fonds de commerce par la société Cnak le 9 décembre 2019, avec entrée en jouissance au 1er décembre 2019, le contrat de travail de M. [K] a été transféré à cette dernière.

Il doit être précisé que, le 9 décembre 2019, M. [T] a racheté trois fonds de commerce de bricolage exploités sous l'enseigne Mr [C], à savoir

celui d'[Localité 8] exploité par la société Cnak,

celui de [Localité 17], [Adresse 14], exploité par la société Antokhadya,

celui de [Localité 17], [Adresse 15], exploité par la société Mesady.

Par la suite, le 31 octobre 2020, la société Brico 1 a fait l'objet d'une transmission universelle de patrimoine dans la société Mr. [C].

Sur préconisation du médecin du travail en date du 26 janvier 2021, M. [K] a été placé en arrêt de travail, prolongé, à compter du 1er février 2021.

Le 11 juin 2021, M. [G] [K] a saisi la juridiction prud'homale au fond notamment de demandes de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et de diverses indemnités subséquentes, ainsi qu'aux fins de reconnaissance d'un harcèlement moral et de l'indemnisation du préjudice en découlant.

Le 3 novembre 2021, la société Cnak a assigné la société Mr [C] venant aux droits de la société Brico 1, aux fins d'intervention forcée et en garantie.

A la suite de l'avis d'inaptitude rendu le 11 octobre 2021 par le médecin du travail avec mention que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé, M. [K] a été licencié par la société Cnak le 2 décembre 2021, licenciement contesté par le salarié. Par jugement du 6 décembre 2023, le conseil de prud'hommes de Mont de Marsan l'a débouté de toutes ses demandes. Une procédure est actuellement pendante devant la cour d'appel à ce sujet. (RG n°23/3243)

Il sera également précisé que M. [K], soutenant qu'il avait eu la direction des deux magasins de Tarbes en plus de celui d'Hagetmau, a saisi le conseil de prud'hommes de Tarbes de deux requêtes en résiliation de contrats de travail et en paiement de rappels de salaires et diverses indemnités, dirigées contre la société Antokhadya et la société Mesadi, desquelles il a été débouté et qui font l'objet d'appels actuellement pendants devant la présente cour.

Selon jugement du 1er mars 2023, le conseil de prud'hommes de Mont de Marsan a':

- Constaté que le contrat de travail de M. [K] a été transféré le 09 décembre 20l9 à la société Cnak,

- En conséquence, mis hors de cause la société Mr. [C],

- Précisé que la convention forfait jour est annulée,

- Débouté M. [K] de sa demande d'heures supplémentaires de la somme de 61 917,56 €,

- Débouté M. [K] de sa demande de contrepartie du repos obligatoire de 32076,17 €,

- Débouté M. [K] de sa demande d'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé de 40484,82 €,

- Débouté Mr. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de prévention du stress au travail de la somme de l5000 €,

- Débouté M. [K] de rappel de conges acquis pendant l'arrêt maladie de 4599,95 €,

- Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral de 25000 €,

- Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral de 10000 €,

- Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour usage d'une vidéosurveillance illicite pour 5000 €,

- Condamné la société Cnak à payer à M. [K] la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la société Cnak aux dépens.

Le 16 mars 2023, M. [G] [K] a interjeté appel partiel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées, dossier enregistré sous le n°RG 23/790.

Par acte d'huissier du 15 juin 2023, la société Cnak a assigné en appel provoqué la société Mr. [C] devant la cour d'appel de Pau puis a saisi la cour d'appel de Pau le 22 juin 2023, dossier enregistré sous le n°RG 23/1749.

Saisi de conclusions d'incident de la société Mr [C] soulevant une exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce pour connaître de la demande en appel de garantie formulée à son encontre par la société Cnak, le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 17 octobre 2024 déclaré cette exception d'incompétence irrecevable pour ne pas avoir été formulée avant toute défense au fond.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 3 mai 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [G] [K] demande à la cour de':

- Confirmer le jugement en ce qu'il a annulé la convention de forfait-jours et alloué

500 € au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- L'infirmer pour le surplus,

- Statuer à nouveau sur toutes les demandes,

- Débouter l'intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- Débouter également Mr. [C], assignée en appel provoqué par l'intimée, de toutes ses demandes, fins et conclusions.

- Prononcer la nullité de la convention de forfait-jours, l'article 3, II, relatif au forfait-

jours de l'accord RTT du 23 juin 2000 dans le secteur du bricolage ayant été annulé par la Cour de cassation par arrêt du 24 mars 2021 (numéro 19-12.208) ' et l'intimée ayant manqué aux obligations prévues par l'article L. 3121-65 du Code du travail, en l'absence de suivi effectif et régulier de la charge de travail et de vérification de l'équilibre entre vie privée et vie professionnelle ' pièces 2 et 2 bis,

- Faire droit à la demande relative aux heures supplémentaires, l'appelant, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n'a pas à étayer sa demande, présentant des éléments contractuels et factuels et produisant des pièces, revêtant un minimum de précision, alors que l'employeur est défaillant dans l'administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires,

Sur l'appel en garantie de la société Mr. [C] par Cnak :

- Statuer ce que de droit cette question ne regardant pas le salarié,

- Rejeter les demandes formulées par la société Mr. [C] :

- Prononcer l'irrecevabilité de la demande de remboursement des jours de repos, en l'absence de préalable de conciliation, M. [K] n'ayant, de plus, formulé aucune demande de condamnation au fond à l'encontre de la société Mr. [C] qui ne peut donc pas invoquer de demandes reconventionnelles lesquelles sont, au surplus, prescrites,

- Subsidiairement, la débouter, celle-ci ne prouvant pas la prise effective des jours de repos dont la matérialité est contestée,

- Condamner en conséquence l'intimée à payer :

' 61.917,56 € de rappel d'heures supplémentaires, outre 6.191,75 € de congés payés afférents, sur le fondement des articles L.3171-2 à L.3171-4 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne,

' 32.076,17 € de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 3.207,61 € de congés afférents sur le fondement des articles L 3121-30 et L 3121-38 du Code du travail,

' 40.484,82 € d''indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L.8223-1 du Code du travail,

' 9.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale de travail de 48 heures hebdomadaires sur le fondement des articles d'ordre public L 3121-20 du Code du travail, 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne,

' 7.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail et des articles d'ordre public L 3121-18 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (demande recevable) ,

' 5.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée minimale quotidienne de repos de onze heures consécutives sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles d'ordre public L.3131-1 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (demande recevable) ,

' 6.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée minimale hebdomadaire de repos de vingt-quatre heures consécutives sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles d'ordre public L.3132-2 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (demande recevable),

' 13.500 € de rappel de salaire au titre des trajets domicile-travail s'analysant en du travail effectif, outre 1.350 € de congés afférents (demande recevable en lien avec le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires),

' 4.599,75 € de rappel de congés acquis pendant la maladie, en écartant tout texte et jurisprudence contraires, sur le fondement de l'article 31 de de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne et du revirement de jurisprudence de la Cour de cassation,

' 25.000 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral sur le fondement de l'article L 1152-1 du Code du travail et de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail,

' 10.000 € de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de prévention du harcèlement moral sur le fondement de l'article L 1152-4 du Code du travail et de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement moral et la violence au travail,

' 5.000 € de dommages-intérêts pour usage d'une vidéo-surveillance illicite pour surveiller le salarié,

' 5.500 € au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- Condamner en outre la société Mr. [C] à verser 3.500 € au titre des frais répétibles de première instance et d'appel, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du Conseil de prud'hommes et faire application des dispositions de l'article 1343-2 du Code civil autorisant la capitalisation des intérêts.

- Condamner l'employeur aux entiers dépens.

Dans ses conclusions d'intimée n°2 adressées au greffe par voie électronique le 26 juin 2024 concernant le dossier 23/00790 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Cnak demande à la cour de':

A titre principal,

- Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan en ce qu'il a :

' Annulé la convention de forfait jour de M. [K],

' Mis hors de cause la société Mr. [C],

' Condamné la société Cnak à payer à M. [K] la somme de 500 € au titre de l'article 700 et les dépens,

' N'a pas statué sur la demande de restitution sous astreinte du matériel informatique et de téléphone de la société Cnak à l'encontre de M. [K],

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan en ce qu'il a :

' Débouté M. [K] de sa demande au titre des heures supplémentaires,

' Débouté M. [K] de la contrepartie du repos obligatoire,

' Débouté M. [K] de l'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l'obligation de prévention du stress au travail,

' Débouté M. [K] de sa demande au titre du rappel de congés acquis pendant l'arrêt maladie,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation par l'employeur de son obligation de la prévention du harcèlement moral,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la vidéosurveillance illicite,

A titre subsidiaire,

Si la Cour considérait que la clause de forfait conventionnelle n'est pas valide et que M. [K] rapporte la preuve des heures supplémentaires réclamées,

- Déclarer la société Cnak recevable et bien fondée en sa demande d'intervention forcée et en garantie de la société Mr. [C],

- Ordonner l'intervention forcée de la société Mr. [C] dans la présente cause inscrite au RG N° F 21/00061,

- Condamner la société Mr. [C] à garantir la société Cnak de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre sur le fondement de la demande d'heures supplémentaires et congés payés y afférents de M. [K] notamment pour les années 2018 et 2019, de la demande d'indemnités au titre du travail dissimulé pour les années 2018 et 2019 et de la demande de rappel au titre du repos obligatoire et congés payés y afférents pour les années 2018 et 2019, de la demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de prévention de stress de travail,

- Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir,

- Condamner M. [K] à rembourser à la société Cnak la régularisation forfait jours annuel de 8 jours pour un montant de 1.923,04 €,

- Réduire le contingent d'heure pour l'année 2020 compte tenu de l'avenant du 6 octobre 2020 qui a fixé à 220 heures /an/ salarié le contingent d'heures supplémentaires.

En tout état de cause,

- Condamner la société Mr. [C] à verser à la société Cnak la somme de 5500 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner la société Mr. [C] aux entiers dépens,

- Condamner M. [K] à payer à la société Cnak la somme de 5500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner M. [K] aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions d'appelant adressées au greffe par voie électronique le 11 octobre 2024 concernant le dossier 23/01749 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Cnak demande à la cour de':

A titre principal,

- Déclarer recevable l'appel provoqué objet de la présente,

- Déclarer irrecevable et mal fondée l'exception d'incompétence soulevée par la société Mr [C],

- Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan en ce qu'il a :

' Annulé la convention de forfait jour de M. [K],

' Mis hors de cause la société Mr. [C],

' Condamné la société Cnak à payer à M. [K] la somme de 500 € au titre de l'article 700 et les dépens,

' N'a pas statué sur la demande de restitution sous astreinte du matériel informatique et de téléphone de la société Cnak à l'encontre de M. [K],

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan en ce qu'il a :

' Débouté M. [K] de sa demande au titre des heures supplémentaires,

' Débouté M. [K] de la contrepartie du repos obligatoire,

' Débouté M. [K] de l'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation de l'obligation de prévention du stress au travail,

' Débouté M. [K] de sa demande au titre du rappel de congés acquis pendant l'arrêt maladie,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation par l'employeur de son obligation de la prévention du harcèlement moral,

' Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la vidéosurveillance illicite,

A titre subsidiaire,

Si la Cour considérait que la clause de forfait conventionnelle n'est pas valide et que M. [K] rapporte la preuve des heures supplémentaires réclamées,

- Déclarer la société Cnak recevable et bien fondée en sa demande d'intervention forcée et en garantie de la société Mr. [C],

- Condamner la société Mr. [C] à garantir la société Cnak de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre sur le fondement de la demande d'heures supplémentaires et congés payés y afférents de M. [K] notamment pour les années 2018 et 2019, de la demande d'indemnités au titre du travail dissimulé pour les années 2018 et 2019 et de la demande de rappel au titre du repos obligatoire et congés payés y afférents pour les années 2018 et 2019, de la demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de prévention de stress de travail,

- Condamner M. [K] à rembourser à la société Cnak la régularisation forfait jours annuel de 8 jours pour un montant de 1.923,04 €,

- Réduire le contingent d'heure pour l'année 2020 compte tenu de l'avenant du 6 octobre 2020 qui a fixé à 220 heures /an/ salarié le contingent d'heures supplémentaires.

En tout état de cause,

- Condamner la société Mr. [C] à verser à la société Cnak la somme de 3000 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner la société Mr. [C] aux entiers dépens,

- Condamner M. [K] à payer à la société Cnak la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner M. [K] aux entiers dépens.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 29 octobre 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Mr. [C] demande à la cour de':

- Confirmer le jugement rendu le 1 er mars 2023 par le Conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan (RG n° F 21/00061) en ce qu'il a :

o Mis hors de cause la société Mr. [C],

o Débouté M. [K] de sa demande d'heures supplémentaires de la somme de 61917,56 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de contrepartie du repos obligatoire de 32076,17 €.

o Débouté M. [K] de sa demande d'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé de 40484,82 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de prévention du stress au travail de la somme de 15000 €.

o Débouté M. [K] de rappel de congés acquis pendant l'arrêt maladie de 4599,95 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral de 25000 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral de 10000 €.

o Débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour usage d'une vidéosurveillance illicite pour 5000 €.

- Infirmer le jugement rendu le 1er mars 2023 par le Conseil de Prud'hommes de Mont

de [Localité 10] (RG n° F 21/00061) en ce qu'il a :

o Précisé que la convention forfait jour est annulée

- Statuant à nouveau :

A titre principal':

- Mettre hors de cause la Société Mr. [C],

- Rejeter la demande d'intervention forcée et en garantie formulée par la Société Cnak,

A titre subsidiaire :

- Dire et juger la convention de forfait-jours de Monsieur [K] valide,

- Débouter Monsieur [K] de l'intégralité de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la Cour prononçait la nullité de la convention de forfait de Monsieur [K] ou déclarait cette dernière privée d'effet

- Débouter Monsieur [K] de l'intégralité de ses demandes,

Et, à titre reconventionnel :

- Condamner Monsieur [K] au remboursement de la somme de 3.191,37 € à titre de remboursement de jours de repos au titre de la période comprise entre le 1er février 2018 et le 30 novembre 2019.

En tout état de cause,

- Débouter la Société Cnak de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et des dépens,

- Limiter les intérêts au taux légal à la date du jugement à intervenir,

- Condamner la Société Cnak au paiement de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 novembre 2024.

MOTlFS de LA DÉClSlON

En application de l'article 367 du code de procédure civile, eu égard au lien unissant les deux instances, il y a lieu, au préalable, et dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'ordonner la jonction de la procédure enrôlée sous le numéro 23/1749 à la procédure enrôlée sous le numéro 23/790.

Il sera par ailleurs relevé que la société Cnak demande l'infirmation du jugement du conseil de prud'hommes de Mont de Marsan en date du 1er mars 2023 en ce qu'il n'a pas statué sur la demande de restitution sous astreinte du matériel informatique et du téléphone. Pour autant, elle ne formule aucune demande à ce sujet dans son dispositif. En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour n'est donc pas saisie d'une prétention à ce titre.

Sur la mise hors de cause de la société Mr [C]

[G] [K] sollicite de la société Cnak le paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er février 2018 au 31 janvier 2021. Il était salarié, jusqu'au 30 novembre 2019, de la société Brico 1 aux droits de laquelle vient désormais la société Mr [C]. Son contrat a ensuite été transféré à la société Cnak avec effet au 1er décembre 2019.

La société Cnak formule une demande d'intervention forcée et d'appel en garantie à l'encontre de la société Mr [C] pour les sommes qui seraient dues à M. [K] au titre de ces heures supplémentaires, avant le transfert de son contrat de travail.

Elle fonde sa demande d'appel en garantie contre la société Mr [C] sur le recours subrogatoire prévu par l'article 1346 du code civil et qui est d'ailleurs, à ce titre, de la compétence du conseil de prud'hommes.

Il appert de relever que l'exception d'incompétence du conseil de prud'hommes au profit du tribunal de commerce pour connaître de cette demande qu'avait soulevée la société Mr [C] a été déclarée irrecevable par une ordonnance définitive du conseiller de la mise en état.

En vertu de l'article L.'1224-1 du Code du travail, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification intervenue dans la situation juridique de l'employeur subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

L'article L.1224-2 poursuit' que le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de'travail'subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d'employeurs'intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

Ainsi, les salaires impayés par le cédant, alors même qu'ils correspondent à un travail accompli chez ce dernier, et d'une manière générale toutes les créances nées avant le transfert et non payées par le premier employeur, sont à la charge du cessionnaire.

Le salarié peut toujours exercer son action en paiement directement contre son ancien employeur. Il peut aussi décider d'agir soit contre le cessionnaire, soit contre les deux employeurs successifs.

S'il agit contre le nouvel employeur seulement, ce dernier, obligé au paiement de la dette, dispose d'une action récursoire contre le cédant pour obtenir le remboursement des sommes versées au titre des dettes nées avant la cession.

Ainsi, dans le cas présent, la société Cnak dispose d'une action récursoire contre la société Mr [C] pour obtenir, le cas échéant, le remboursement des sommes mises à sa charge et versées au titre des dettes nées avant la cession.

C'est donc à juste titre qu'elle a appelé en intervention forcée et en appel en garantie, dans le cadre de la présente instance devant les juridictions prud'homales, la société Mr [C] venant aux droits de la société Brico 1, dont la demande de mise hors de cause doit être rejetée.

Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef.

Sur la nullité de la convention de forfait en jours

[G] [K] demande à la cour de juger que la convention de forfait en jours dont il dépendait soit déclarée nulle puisqu'instaurée en vertu d'un accord collectif ayant été annulé par la cour de cassation. Il ajoute que, en tout état de cause, la société Cnak ne démontre pas avoir respecté les obligations découlant du régime dérogatoire de l'article L.3121-65 du code du travail issu de la loi travail du 8 août 2016.

La société Cnak lui oppose que les dispositions contractuelles se sont substituées aux accords collectifs annulés et qu'elles répondent aux triples conditions de l'articleL.3121-65 I précité, de sorte que la convention de forfait en jours est valide.

Sur ce,

En vertu de son contrat de travail, M. [K] était soumis à une convention de forfait en jours.

L'article 5 dudit contrat relatif à la durée du travail et aux horaires était rédigé comme suit':

«'La durée du travail sera effectuée selon les dispositions de l'accord RTT de la branche [C] conclu le 23 juin 2000 dont la Société fait une application directe, et selon les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles en vigueur.

5.1 Modalités d'application du forfait en jours sur l'année

Il est rappelé que compte tenu de l'autonomie et de l'indépendance dont le Salarié bénéficie dans l'organisation de son emploi du temps et de la nature de ses fonctions qui ne lui permettent pas de suivre l'horaire collectif applicable au sein de la société, le Salarié relève de la catégorie des cadres dits « autonomes », conformément aux articles L. 3121-43 et suivants du Code du travail et aux dispositions conventionnelles en vigueur au sein de la société.

5.2 Nombre de jours travaillés par année et jours de repos

Le Salarié est soumis à un forfait annuel de 225 jours par année civile complète et ce, sur la base d'un droit intégral à congés payés.

La journée de solidarité est incluse dans ce forfait.

Concernant les jours de repos supplémentaires éventuels, le Salarié est soumis à l'ensemble des dispositions conventionnelles en vigueur au sein de la société portant sur le nombre de jours de repos supplémentaires ainsi que leurs modalités de prise.

5.3 Organisation du temps de travail

Le Salarié gère son temps de travail à sa convenance tout en prenant cependant en compte les contraintes organisationnelles de la Société et les besoins de l'activité. Il est également tenu de respecter les dispositions conventionnelles applicables au sein de l'entreprise en matière de prise de repos.

En tout état de cause, les dispositions légales relatives aux temps de repos obligatoires devront être respectées. Le Salarié est ainsi tenu d'observer un repos quotidien d'au minimum 11 heures consécutives entre deux journées de travail et un repos hebdomadaire de 35 heures consécutives.

L'amplitude quotidienne de travail ne saurait dès lors être supérieure à 10 heures.

5.4 Modalités de décompte du temps de travail

Le suivi et la gestion du temps de travail du Salarié s'effectue par le biais d'un document auto-déclaratif mensuel faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels etc. Document qu'il transmettra tous les mois à son supérieur hiérarchique avant le 10 du mois suivant.

5.5 Suivi de la charge de travail

L'organisation du travail du Salarié fait l'objet d'un suivi régulier afin de veiller au respect des durées maximales de travail ainsi qu'aux durées minimales de repos et de remédier aux éventuelles surcharges de travail.

Conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur au sein de la Société, le Salarié bénéficie chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique afin de s'assurer que sa charge de travail n'est pas excessive et permet un juste équilibre entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle.

En complément de cet entretien, le Salarié a le devoir d'alerter sa hiérarchie en cas de difficultés face à sa charge de travail ».

Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne,

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En vertu de ces dispositions, il doit être considéré que l'article 3 II de l'accord du 23 juin 2000 relatif à l'application de la RTT dans le secteur du bricolage, qui se borne à prévoir, d'une part, que le chef d'établissement veille à ce que la charge de travail des cadres concernés par la réduction du temps de travail soit compatible avec celle-ci , d'autre part, que les cadres bénéficient d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives et ne peuvent être occupés plus de six jours par semaine et qu'ils bénéficient d'un repos hebdomadaire d'une durée de 35 heures consécutives, sans instituer de suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé.

Toute convention de forfait en jours mise en 'uvre en application de cet accord est donc nulle.

Toutefois, selon l'article 12 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L.3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l'accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait.

Ainsi, en cas de manquement de l'employeur à l'une des obligations prévues par l'article L.3121-65 du code du travail, l'employeur ne peut pas se prévaloir du régime dérogatoire institué par ce texte et la convention individuelle de forfait en jours conclue, alors que l'accord collectif ouvrant le recours au forfait en jours ne répond pas aux exigences de l'article L.3121-64 II 1° et 2°, est nulle.

Aux termes de l'article L. 3121-65 I du code du travail, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En effet, en vertu de l'article L.3121-60 du code du travail, dont les dispositions sont d'ordre public, l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Or, dans le cas présent, si la convention de forfait en jours prévue au contrat est précise et organise le principe du suivi de la charge de travail de M. [K], la société Cnak ne produit en revanche aucune pièce permettant à la cour de s'assurer du respect de ces dispositions contractuelles, que ce soit pour la période antérieure au transfert du contrat de travail de M. [K] ou la période postérieure.

En particulier, elle invoque les dispositions contractuelles quant à l'établissement d'un document auto-déclaratif par le salarié qu'il devait remettre à son employeur avant le 10 de chaque mois mais ne verse aucune de ces déclarations.

Concernant les entretiens individuels annuels par lesquels l'employeur devait notamment s'assurer que la charge de travail de son salarié était raisonnable, aucune pièce du dossier n'en justifie. La société Cnak souligne à ce sujet la mauvaise foi du salarié en faisant valoir qu'un entretien individuel a bien eu lieu dès lors qu'il s'agissait de définir les nouveaux objectifs de M. [K]. Or, le mail du 6 décembre 2019 qu'elle produit ne fait nullement référence à un tel entretien. M. [K] y évoque les «'objectifs tableau de bord et autres'» en indiquant': «'nous ferons le point quand nous nous verrons ainsi que les primes en fonction des objectifs qui seraient atteints'».

En conséquence, force est de constater que l'employeur ne justifie pas avoir rempli l'intégralité de ses obligations découlant de l'article L.3121-65 précité, de sorte que la convention de forfait en jours est nulle.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef par substitution de motifs.

Sur les heures supplémentaires

La convention de forfait en jours étant nulle, M. [K] se retrouve donc soumis à la durée légale de travail, soit 35 heures hebdomadaires.

Le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que leur réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

La qualité de cadre et l'existence d'une liberté d'organisation dans le travail ne suffisent pas à exclure le droit au paiement d'heures supplémentaires.

En l'espèce, au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, M. [K], qui soutient qu'il dirigeait, depuis le rachat par M. [T], les deux magasins de [Localité 17] en plus du magasin d'[Localité 8], produit':

-Son contrat de travail et en particulier son article 2 intitulé «'fonction et rattachement hiérarchique'» qui stipule :

«'En sa qualité de directeur(trice) de magasin, le salarié aura pour mission de gérer un magasin de la société en respectant les objectifs de rentabilité qui seront fixés en accord avec lui par la direction de la société.

Le salarié sera responsable de la réalisation des objectifs commerciaux et budgétaires qui seront définis pour le magasin.

Il assurera la responsabilité des locaux, du matériel, des valeurs et des marchandises qui lui seront confiés. Il dirigera, coordonnera et contrôlera le personnel qui sera placé sous son autorité. Il veillera à la sécurité du magasin ainsi qu'à celle de ses salariés.

Le salarié s'assurera du respect de toutes les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles applicables au magasin et à son activité, et, notamment, de celles relatives à l'organisation du travail, à la sécurité des personnes et des biens ainsi qu'au commerce de détail. Il donnera toutes les consignes et instructions nécessaires au personnel dont il aura la charge.

Le salarié assurera une présence effective maximale sur la surface de vente du magasin.

Il contribuera par ailleurs à la notoriété de l'enseigne du magasin.

Le salarié sera rattaché hiérarchiquement au directeur d'exploitation de la société ainsi qu'à toute personne qui serait substituée à celui-ci.

D'une manière générale, il se conformera à toutes les instructions, directives et consignes qui lui seront notifiées ou transmises par le directeur d'exploitation de la société auquel il rendra compte selon les modalités qui auront été définies.

Pour l'exercice de ses fonctions, le salarié devra en référer au directeur d'exploitation de la société pour toutes les décisions importantes liées à l'activité du magasin, et, notamment, pour celles touchant à la définition des objectifs, des orientations, de la stratégie ou de la politique à mettre en oeuvre dans les domaines économiques commerciaux, financiers ou sociaux'».

- Un tableau reprenant jour par jour, du 1er février 2018 au 24 janvier 2021 les heures d'entrée et de sortie, avec un décompte hebdomadaire des heures de travail effectuées et, le cas échéant, des heures supplémentaires réalisées. Ce tableau mentionne systématiquement un début de journée à 8 heures et une fin de journée, en cas de journée complète, à 19h, avec une pause déjeuner de 2 heures jusqu'au 31 décembre 2019, puis d'1h30 à compter du 1er janvier 2020, y compris en période d'activité réduite en application des mesures de restriction imposées par la pandémie au Covid 19.

- Les bulletins de paie mentionnant':

une rémunération forfaitaire de 3900 euros de janvier à avril 2018, outre, ponctuellement, une prime de gestion, une prime de commerce et un challenge panier,

un salaire forfaitaire de 4103 euros de mai à décembre 2018, augmenté d'une prime de mission mensuelle de 500 euros outre ponctuellement une prime exceptionnelle ou une prime de fin d'année de janvier à novembre 2019,

un salaire forfaitaire de 4600 euros en décembre 2019 augmenté de la prime de mission de 500 euros et d'un reliquat de prime de fin d'année,

un salaire de base de 5000 euros par mois à compter de janvier 2020 et jusqu'en février 2021, outre des primes ponctuelles sur objectif ou exceptionnelle ou de production ou de fin d'année ou sans motif particulier';

- L'attestation de Mme [P] [X], ancienne vendeuse au sein du magasin Mr [C] d'[Localité 8], qui indique que le directeur de région est venu annoncer officiellement, en juin 2019, le rachat du magasin par M. [T] et que M. [K] serait «'le directeur des trois magasins ([Localité 8], [Localité 17] [Localité 11] et [Localité 17] [Localité 9])'». Elle précise qu'elle était «'plutôt enthousiaste, sereine pour le futur du magasin car [elle savait] que [M. [K] était] un directeur très motivé'», qui ne comptait pas ses heures.

- L'attestation de M. [Z] [B] qui fut responsable régional et a encadré M. [K] entre 2017 et 2019. Il indique notamment que, «'dans le cadre de la reprise des magasins intégrés, M. [K] a eu l'opportunité de poursuivre sur le magasin d'[Localité 8] mais dans un rôle de bras droit auprès du repreneur M. [T], étendant ainsi ses fonctions sur les magasins de [Localité 17] (site principal + boutique centre-ville) ('). Comme confirmé dans un mail adressé à la direction du siège de notre groupe (') le 5 juin 2019, la proposition de M. [T], pour le poste de directeur multisite [Localité 8] / [Localité 17] / [Localité 17] [Localité 9], avec encadrement des directeurs de sites, a emporté son adhésion. Il a donc fait ce choix pour ce challenge et a été présenté en suivant aux équipes des magasins en juin 2019 en tant que directeur multisites'».

- Un courrier signé de M. [T], le 3 juin 2019, dont l'objet est «'promesse d'embauche'» qui écrit': «'suite à notre entretien du 3 juin 2019, nous avons le plaisir de vous informer que votre candidature a été retenue pour rejoindre notre entreprise afin d'y occuper le poste de directeur des sites suivants Mr [C] [Localité 8], Me [C] [Localité 17] [Localité 11] et Me [C] [Localité 17] [Localité 9]'». Il lui est proposé en contrepartie une continuité de son contrat à durée indéterminée avec le même salaire et une durée de travail hebdomadaire aux mêmes conditions, avec fourniture d'un véhicule de société et «'prise en charge des tickets d'autoroute [Localité 8], [Localité 17] [Localité 11], [Localité 17] [Localité 9] ou autre futur site'».

- Une attestation signée de M. [T] le 17 mars 2020 qui certifie, «'en qualité de PDG des magasins Mr [C] de [Localité 17] [Adresse 14], Mr [C] [Adresse 18] [Adresse 15] et Me [C] [Localité 8], que M. [K] «'qui occupe les fonctions de directeur général'au sein des 3 magasins Mr [C]'(') ne peut pas exercer son activité en télétravail et doit se déplacer entre son domicile et le lieu d'exercice de son activité professionnelle et ce, pendant tout le temps que durera la crise du covid-19'».

- Un organigramme des trois magasins susvisés plaçant M. [T] en tête, en tant que PDG, puis M. [K], directeur groupe, avec autorité sur M. [Y], chef de secteur du magasin d'[Localité 8], M. [E], directeur du magasin de [Localité 17] [Localité 11], et M. [M], chef du magasin de [Localité 17] [Localité 9].

- Des procès-verbaux de constats d'huissier en date du 18 mars 2021, relatifs pour l'un à l'historique des alarmes du magasin d'[Localité 8], pour la période du 12 janvier 2021 au 12 mars 2021, et, pour l'autre à l'historique des alarmes du magasin de [Localité 17], [Adresse 15], pour la même période. Il en ressort que M. [K] était placé en troisième position sur la liste des personnes à contacter pour ces deux magasins. Pour le magasin d'[Localité 8], la première personne à contacter était le chef de secteur. Le second constat ne précise pas le magasin concerné à [Localité 17] mais les premières personnes à contacter étaient M. [E], directeur du magasin de [Localité 17] [Localité 11], puis M. [M], chef du magasin de [Localité 17] [Localité 9].

-L'historique du magasin d'[Localité 8] montre que l'alarme a été mise en service avec le code de M. [K] les jours et heures suivants':

Le 12 janvier 2021 à 19h11

Le 14 janvier 2021 à 19h09

Le 16 janvier 2021 à 18h01

Le 18 janvier 2021 à 18h02

Le 20 janvier 2021 à 18h04

Le 21 janvier 2021 à 18h13

Le 23 janvier 2021 à 18h08 et 18h10

Le 25 janvier 2021 à 18h01

Le 26 janvier 2021 à 18h03

Le 28 janvier 2021 à 18h14

Le 30 janvier 2021 à 18h04

L'historique du magasin d'[Localité 8] montre que l'alarme a été mise hors service avec le code de M. [K] les jours et heures suivants':

Le 14 janvier 2021 à 8h10

Le 19 janvier 2021 à 8h14

Le 26 janvier 2021 à 8h19

Par ailleurs, les 13, 19 et 22 janvier 2021, l'alarme du magasin a été mise en service respectivement à 19h02, 18h07 et 18h03.

L'historique du magasin de [Localité 17] [Localité 9] montre que l'alarme a été mise en service sur la même période entre 18h09 et 19h10 entre le 12 et le 31 janvier 2021.

Ces informations permettent de constater qu'il n'y avait plus personne dans le magasin après l'heure de mise en service de l'alarme, M. [K] étant souvent le dernier à partir du magasin d'[Localité 8] jusqu'à son arrêt maladie.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettra à la société Cnak de répondre en produisant ses propres éléments.

La société Cnak indique au préalable qu'elle n'a repris le contrat de travail de M. [K] qu'à compter du mois de décembre 2019 et que celui-ci n'est intervenu que ponctuellement au sein des magasins de [Localité 17]. Elle relève ensuite l'incohérence des tableaux établis par le salarié et souligne que son statut de cadre autonome lui permettait de gérer son temps de travail à sa guise.

La cour relève au préalable que la société Cnak ne peut utilement reprocher à M. [K] de ne pas avoir rempli les déclarations des jours travaillés alors que l'obligation de veiller au respect de la durée du travail incombe à l'employeur lui-même et qu'il lui appartenait dès lors de veiller à ce que son salarié remplisse cette formalité.

[G] [K] fonde sa demande d'heures supplémentaires notamment sur le fait qu'il était directeur de trois magasins.

Il convient à ce sujet de préciser qu'en vertu du contrat de travail qu'il a signé avec la société Brico 1 et qui a été transmis à la société Cnak lors de la cession du fonds de commerce, M. [K] est mentionné comme directeur du seul magasin d'[Localité 8].

Il aurait certes été présenté en juin 2019 comme devant avoir la charge, en plus du magasin d'[Localité 8], des deux établissements de [Localité 17] mais aucun avenant au contrat de travail n'a entériné cette annonce intervenue 6 mois avant même l'effectivité de la cession du fonds de commerce et du transfert de son contrat de travail à la société Cnak.

La société Cnak relève, à juste titre, l'incohérence des demandes de M. [K] qui, dans la présente instance, argue de la multiplicité des heures de travail accomplies au profit des trois entités dont M. [T] est le PDG depuis décembre 2019, et a, parallèlement, saisi le conseil de prud'hommes de Tarbes de requêtes aux fins que soit reconnue l'existence de contrats de travail envers les deux sociétés tarbaises. Il serait ainsi, en vertu du contrat de travail le liant à la société Cnak, également dirigeant des sociétés Mesady et Antokhadya, mais aussi lié à ces dernières par un contrat de travail non écrit envers chacune d'elle.

Un mail envoyé le 6 décembre 2019 par M. [K] à M. [T] indique': «'notre collaboration démarre ce jour et je te remercie de ta confiance pour cette grosse responsabilité. (') J'aimerais que tu m'indiques par retour de mail ma future rémunération (pour rappel celle que j'avais pour [Localité 8] et [Localité 6] était de 4600 euros brut par mois)'».

[G] [K] avait en effet, jusqu'à la cession du fonds de commerce d'[Localité 8], en plus de la direction de ce dernier la gestion du magasin situé à [Localité 16].

Ce mail laisse entendre qu'il devait en effet chapeauter d'autre(s) magasin(s) en plus de celui d'[Localité 8]. Il apparaît en effet en tant que directeur de groupe des deux magasins de [Localité 17] et de celui d'[Localité 8] sur un organigramme qu'il a demandé d'imprimer le 29 décembre 2020 dans un mail produit par la société Cnak (pièce 59).

Concernant la société Mesady, il résulte d'un avenant au contrat de travail du 23 juillet 2001, signé le 1er juillet 2014, avec la société Sadef qui exploitait le magasin situé à [Adresse 18] [Adresse 13] jusqu'à la cession du fonds de commerce à la société Mesady en décembre 2009, que M. [E] en était le directeur.

M. [M] était en outre, en vertu du contrat qui le liait à la société Sadef et a été transféré à la société Mesady lors de la cession du fonds de commerce de bricolage situé à [Adresse 18] [Adresse 15], le chef de ce magasin, sous la direction de M. [E], également directeur du magasin situé à [Adresse 19], exploité par la société Antokhadya.

Le contrat de télés