CA Papeete, 13 févr. 2025, RG 22/00357

N°60

GR

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Copie authentique délivrée à

- Me Guédikian

- Me [O]

- Me MIKOU

le 13.02.2025

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

COUR D'APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 13 février 2025

N° RG 22/00357 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° CG 2022/126, rg n° 2020 0001382 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 16 septembre 2022 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'appel le 6 décembre 2022 ;

Appelante :

La Société BORA BORA PEARL BEACH RESORT, Société Anonyme au capital de 779 000 000 F CFP, immatriculée au RCS de [Localité 3] sous le numéro TPI 96 207 B (ancien n° de RCS 5998 B 96). NT 360 618 dont le siège social se trouve [Adresse 2], prise en la personne de son Président Directeur Général, Monsieur [E] [D] ;

Représentée par Me Gilles GUEDIKIAN, avocat au barreau de Papeete ;

Intimés :

M. [M] [O] ès-qualités de Commissaire à l'exécution du plan de la société PACIFIC SERVICES COMPANY, [Adresse 1] ;

Assigné à sa personne le 24 janvier 2023 ;

La Société PACIFIC SERVICES COMPANY SARL au capital de 1.000.000 FCFP, immatriculé au RCS de [Localité 3] sous le 15187B n° Tahiti B58144, dont le siège social est sis [Adresse 4], prise en la personne de son gérant, M. [I] [C], ès qualité audit siège.

Ayant pour avocat la Selarl Tiki Légal, représenté par Me MIKOU, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 30 octobre 2024 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 14 novembre 2024, devant M. RIPOLL, faisant fonction de président, M. SEKKAKI, conseiller et Mme MARTINEZ,0 conseillère, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffière lors des débats : SUHAS- TEVERO

arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par Mme OPUTU-TERAIMATEATA, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES

La cour se réfère à la décision dont appel pour l'exposé du litige et de la procédure antérieure. Il suffit de rappeler que :

La société BORA BORA PEARL BEACH RESORT a passé avec la société PACIFIC SERVICES COMPANY (PSC) des marchés de travaux d'extension et de rénovation de l'hôtel BORA BORA PEARL BEACH RESORT & SPA.

Marché à prix forfaitaire et global n° 18/12/02 : lot 11 ' plomberie bungalows plage-administration, en date du 20/12/2018.

Marché à prix forfaitaire et global n° 19/02/02 : lot 11 ' plomberie bungalows sur l'eau, en date du 08/04/2019.

Marché à prix forfaitaire et global n° 19/06/02 : lot 11 ' plomberie pool bar sanitaires clients wine bar cuisine plage, en date du 16/06/2019.

Le maître d'ouvrage était la SA BORA BORA PEARL BEACH. Le maître d'ouvrage délégué était la FINANCIÈRE HÔTELIÈRE POLYNÉSIENNE (FHP).

La maîtrise d''uvre d'étude était assurée par [H] [X] (conception), RD INGÉNIERIE (bureau d'étude structure), SR ENGINEERING (bureau d'études techniques lot plomberie et ventilation), ELEC CONSULTING (bureau d'études techniques lot électricité). L'étude de sol était faite par LTPP et Api GEO.

La société ATOLL ARCHITECTURE était chargée du suivi des travaux des lots architecturaux et de la coordination du chantier.

Les bureaux d'études SR ENGINEERING et ELEC CONSULTING étaient chargés du suivi des travaux des lots techniques pour les lots plomberie/électricité/climatisation/ventilation. Le contrôle technique et sécurité était exercé par le bureau VERITAS.

La société PSC a notifié le 19 mars 2020 au maître d'ouvrage délégué une demande de suspension de délai d'exécution des travaux des trois marchés en raison de l'absence de nombreux salariés du fait de la pandémie de covid-19 et du confinement mis en 'uvre par les autorités.

SR ENGINEERING a mis en demeure PSC le 15 juin 2020 de lever des retards. Une réponse a été faite le 8 juillet 2020 détaillant les difficultés relevées par PSC. SR ENGINEERING lui a notifié le 5 juillet 2020 une demande d'application de pénalités de retard. PSC a adressé le 25 août 2020 sa demande d'acomptes. BORA BORA PEARL BEACH RESORT lui a notifié le 4 septembre 2020 la résiliation des deux marchés plomberie bungalows plage et administration et bungalows sur l'eau, au motif des réserves non levées notifiées par SR ENGINEERING ([K] [N]). PSC a contesté cette résiliation unilatérale pour courrier en date du 7 septembre 2020.

BORA BORA PEARL BEACH RESORT a fait constater par huissier les 10 et 11 septembre 2020 l'état d'avancement des travaux de plomberie à la charge de la société PSC pour les 75 bungalows sur l'eau et les 10 bungalows plage.

SR ENGINEERING a mis en demeure PSC le 21 septembre 2020 d'organiser des essais d'étanchéité sur les réseaux des bâtiments du troisième marché (cuisine plage sanitaires wine bar). PSC a répondu le 26 septembre 2020.

Par courrier en date du 5 octobre 2020, PSC a mis en demeure BORA BORA PEARL BEACH RESORT de payer l'état de situation émis pour ce troisième marché au titre du mois d'août 2020. BORA BORA PEARL BEACH RESORT lui a notifié le 7 octobre 2020 son refus de régler cet état de situation tant que n'aurait pas été établi le décompte définitif des deux autres marchés résiliés. Et elle lui a notifié le même jour la résiliation du troisième marché pour non-déferrement à la mise en demeure de SR ENGINEERING du 21 septembre 2020.

Une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage a été confiée en janvier 2021 à la société IP2.

Le 10 mars 2020, le gérant de la société PSC, [I] [C], a déposé plainte pour le vol de deux conteneurs contenant du matériel de plomberie et de l'outillage restés sur le chantier de l'hôtel.

Le 15 décembre 2020, la société PACIFIC SERVICES COMPANY a saisi le tribunal mixte de commerce d'une demande de paiement des situations impayées, d'indemnisation de préjudices et le cas échéant d'expertise des malfaçons alléguées.

La société PACIFIC SERVICES COMPANY a été placée en redressement judiciaire le 22 mars 2021. Le représentant des créanciers Me [O] est intervenu à l'instance.

Par ordonnance rendue le 27 janvier 2022, le juge-commissaire au tribunal mixte de commerce de Papeete a relevé de forclusion la SARL BORA BORA PEARL BEACH RESORT et l'a autorisée à déclarer ses créances au redressement judiciaire de la société PACIFIC SERVICES COMPANY. Celle-ci a relevé appel.

Par jugement rendu le 16 septembre 2022, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

Condamné la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT à payer à la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY les sommes suivantes :

1) Au titre des situations impayées :

1 123 728 Fr. CFP pour le marché 18/12/02 (situation d'août 2020)

1 089 086 Fr. CFP pour le marché 19/02/02 (situation d'août 2020)

2 735 534 Fr. CFP pour le marché 19/06/02 (situations d'août et septembre 2020) ;

Dit que ces sommes sont assorties de l'intérêt au taux légal à compter du 5 octobre 2020 ;

Rappelé que la capitalisation des intérêts échus par année entière est de droit ;

2) Au titre du gain manqué :

1 438 515 Fr. CFP pour le marché 18/12/02

11 453 200 Fr. CFP pour le marché 19/02/02

3 181 510 Fr. CFP pour le marché 19/06/02 ;

3) Au titre du préjudice moral : 500 000 francs CFP ;

4) Au titre de l'article 407 du Code de procédure civile : 500 000 Fr. CFP ;

Rejeté la demande de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY de restitution du matériel et des équipements entreposés sur le motu Tevairoa ;

Débouté la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY de sa demande d'expertise ;

Débouté la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT de l'ensemble de ses prétentions ;

Condamné la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT aux dépens.

La SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 6 décembre 2022.

La SARL PACIFIC SERVICES COMPANY a été placée en liquidation judiciaire par jugement en date du 6 juin 2023. Me [O] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.

Par arrêt en date du 10 août 2023, cette cour a infirmé l'ordonnance du juge-commissaire en date du 27 janvier 2022 et a débouté la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT de sa demande de relevé de forclusion et de dire que sa créance sera inscrite au passif de la société PACIFIC SERVICES COMPANY au titre des instances en cours pour un montant de 63 605 067 F CFP.

Il est demandé :

1° par la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT, dans ses conclusions récapitulatives visées le 6 septembre 2024, de :

Recevoir la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT en son appel et le déclarer bien fondé ;

Infirmer le Jugement du 16 novembre 2022 en ce qu'il a condamné la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT à payer à la société PACIFIC SERVICES COMPANY les sommes de :

1 123 728 F CFP,

1 089 086 F CFP,

2 735 534 F CFP ;

L'infirmer en ce qu'il a condamné la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT à payer à la société PACIFIC SERVICES COMPANY les sommes de :

1 438 515 F CFP,

11 453 200 F CFP,

3 181 510 F CFP,

500 000 F CFP au titre du préjudice moral,

500 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;

Confirmer le Jugement en ce qu'il a rejeté la demande de la société PACIFIC SERVICES COMPANY en restitution du matériel et des équipements entreposés sur le motu Tevairoa ;

Débouter la société PACIFIC SERVICES COMPANY de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner la société PACIFIC SERVICES COMPANY à payer à la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT, la somme de 600 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens ;

2° par Me [M] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY, dans ses conclusions visées le 22 février 2024, de :

Vu les résiliations unilatérales, sans préavis et infondées des marchés, vu les situations impayées, vu les articles 1134, 1147 et 1184 du Code civil,

Confirmer le jugement rendu par le Tribunal mixte de commerce de Papeete du 16 septembre 2022, sauf en ce qu'il a :

limité la condamnation de la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT au titre du préjudice moral de la société PSC à la somme de 500.000 XPF ;

rejeté la demande de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY de restitution du matériel et des équipements entreposés sur le motu Tevairoa ;

Y ajoutant et statuant à nouveau :

Rejeter l'ensemble des demandes, fins et prétentions de la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT, étant rappelé en tout état de cause que par arrêt n°280 du 10 août 2023 la Cour d'appel de Papeete a débouté la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT de sa demande de relevé de forclusion ;

Prononcer l'intégralité des condamnations de la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT au profit de Me [M] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY ;

Ordonner la capitalisation des intérêts échus par année entière ;

Condamner la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT à verser à Me [M] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY la somme de 5.000.000 XPF en réparation de son préjudice moral ;

Ordonner à la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT de restituer à Me [M] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY le matériel et les équipements appartenant à la société PACIFIC SERVICES COMPANY dans les conteneurs entreposés sur le motu Tevairoa, le tout sous astreinte de 50.000 FCFP par jour de retard suivant la décision à intervenir ;

Condamner la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT à verser à Me [M] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY la somme de 650.000 FCFP au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 octobre 2024.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L'appel a été interjeté dans les formes et délais légaux. Sa recevabilité n'est pas discutée.

L'instance est régulièrement reprise par le liquidateur judiciaire de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY.

La cour constate que la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT, dont la déclaration de créance au redressement judiciaire de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY a été rejetée pour cause de forclusion en suite de l'arrêt en date du 10 août 2023, ne présente plus de demande reconventionnelle.

I - Sur les résiliations des marchés :

Pour faire doit à la demande en paiement et en dommages et intérêts de la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY, le jugement dont appel a retenu que :

- A titre principal, la SARL PSC entend voir le tribunal dire que la SA BBPBR a résilié abusivement le contrat qui les liait ce à quoi s'oppose la SA BBPBR qui maintient avoir pris sa décision à bon droit.

- Sur la question du droit de résilier, c'est à juste titre que la SA BBPBR soutient qu'elle bénéficiait du droit de résilier les marchés passés avec la SARL PSC. En effet, la loi applicable aux parties est celle qu'elles se sont elles-mêmes données, à savoir d'une part le cahier des clauses administratives particulières, spécialement l'article 5 et d'autre part la norme NF P 03-001, spécialement l'article 22.1.3.1. De ces dispositions, il résulte que la SA BBPBR disposait bien du droit de résilier le contrat qu'elle avait passé avec la SARL PSC, dès lors qu'elle constatait la défaillance de la SARL PSC dans l'exécution de ses missions ; elle pouvait alors user unilatéralement de ce droit sans accomplissement d'aucune formalité judiciaire. Par conséquent, même si une certaine ambiguïté transparaît dans le fondement juridique invoqué par la SA BBPBR, laquelle se référait à l'article 5 du cahier des clauses administratives particulières dans ses lettres de résiliation et désormais mentionne l'article 22.1.3.1. de la nonne NF P 03-001 dans ses conclusions devant la présente juridiction, la SA BBPBR était bien en droit de décider de résilier les contrats qui la liaient avec la SARL PSC.

- En revanche, sur le bien-fondé de ces résiliations, le tribunal n'est pas convaincu par l'argumentation de la SA BBPBR.

- Pour justifier sa décision de résilier, la SA BBPBR invoque d'abord le retard dans l'exécution de la mission. Le retard des travaux est établi. Mais il n'est pas rapporté la preuve que ce retard est imputable à la SARL PSC. Les pièces du dossier désignent deux coupables : d'une part, l'administration et ses mesures prises pour lutter contre le virus covid, qui ont perturbé de longues semaines le planning de travail : confinement, absence de liaisons aériennes avec Bora Bora, défection de travailleurs, retard dans les acheminements de matériaux ... L'autre coupable est désigné par la SA BBPBR elle-même : la société ATOLL ARCHITECTURE, son maître d'oeuvre, accusé de la désorganisation de la coordination des travaux. Cette désorganisation est ainsi invoquée par la SA BBPBR pour résilier le contrat qui la liait avec son maître d'oeuvre. Cette résiliation et sa cause sont clairement évoquées dans un courriel rédigé par ATOLL ARCHITECTURE du 12 février 2021 adressé à l'ensemble des intervenants du chantier pour leur notifier qu'elle n'intervenait plus et dont la teneur n'est pas démentie par la SA BBPBR : " Par courrier à 3 février 2021, le maître d'ouvrage a résilié les missions qui le liait à la société ATOLL ARCHITECTURE (Maîtrise d'oeuvre d'exécution/ Coordination) principalement, car elle serait «à l'origine exclusive des retards accumulés dans l'exécution du chantier. »

- Pour justifier la résiliation, la SA BBPBR invoque ensuite les malfaçons et désordres des travaux réalisés par la SARL PSC. Ces malfaçons et désordres doivent être dûment constatés. Or, là encore, le tribunal n'est pas convaincu par la SA BBPBR. Et d'abord, parce qu'en relisant précisément les échanges de courriers qui ont précédé les trois décisions de résiliation, il est patent que le seul motif invoqué pour justifier la résiliation à venir est le retard dans l'exécution des travaux et non le constat d'un travail bâclé :

mise en demeure du 15 juin 2020 : « le procès-verbal de réunion de coordination n°51 de 1'Agence Atoll Architecture continue de mettre en exergue le retard dans la réalisation de vos prestations ... Je me vois, par conséquent, contraint de vous mettre en demeure de lever ces retards sous 8 jours. »

courrier SR 20-07.05 : « En date du 15 juin 2020, nous vous avons mis en demeure de corriger les retards relatifs aux travaux ... A ce jour, nous constatons encore ce type de retard et plus encore des retards dans la livraison des bungalows BSE en phase OPR depuis plus de 3 semaines. »

courrier de résiliation du 4 septembre 2020 : « en date du 15 juin 2020, puis à nouveau le 30 juillet 2020, M. [K] [N], notre bureau d'étude fluide et maître d''uvre sur le chantier, vous a adressé deux mises en demeure en vue de remédier aux retards importants dans la réalisation des travaux des bungalows plages et des bungalows sur l'eau. Force est de constater que malgré ces rappels, ces mises en demeure, qui faisaient état de graves manquements à vos obligations, sont demeurées infructueuses. »

- Ce n'est qu'après la résiliation des deux premiers contrats, à l'occasion de la résiliation du troisième contrat que le motif des malfaçons apparaît, toujours aux côtés du motif du retard :

courriel du 21 septembre : «Des malfaçons d'étanchéité à l'eau et d'évacuation de vos ouvrages de plomberie ont été relevés ...Par conséquent, nous vous mettons en demeure ... »

courrier de résiliation du 7 octobre 2020 : « Compte tenu des retards et des nombreuses malfaçons constatées sur les bungalows plage et les bungalows sur l'eau ... »

- Plus fort encore, lorsque la SA BBPBR commande à un huissier de justice de dresser un constat, c'est, selon l'officier ministériel, après que celle-ci lui a exposé: «Qu'elle a confié à la société PSC, le lot "plomberie" des travaux d'extension et de rénovation de l'hôtel Bora Bora Pearl Beach resort & spa ; Que les travaux de cette société présentent de nombreux retards qui affecte l'avancement des travaux des autres corps de métier ; M'a requis d'avoir à dresser constat de l'état d'avancement de ces travaux et du tout en dresser procès-verbal.. »

- Encore une fois, pour la SA BBPBR elle-même, il n'est pas question de reprocher à la SARL PSC des malfaçons mais uniquement son retard. Lorsque le grief du travail défectueux apparaît, ce n'est que bien tardivement dans la justification de la décision de résiliation. Ce changement de motif de la part de la SA BBPBR contraste avec la constance avec laquelle la SARL PSC défend point par point son travail et les conditions dans lesquelles elle a opéré et réfute les griefs qui lui sont faits. Elle produit aux débats les courriels qu'elle a systématiquement adressés soit spontanément, soit en réponse aux mises en demeure de sa cliente. De ses courriels, il ressort que la SARL PSC a toujours contesté la responsabilité des retards :

lettre du 26 mai 2020 : « ... cette épidémie constitue un cas de force majeure car elle présente un caractère exceptionnel et imprévisible. C'est pourquoi, nous vous demandons la suspension de notre délai contractuel d'exécution ... »

courriel du 8 juillet 2020 (quatre pages) : « En réponse à votre mise en demeure ... Nous vous signalons également que sur ce projet nous avons été victime de beaucoup d'erreur de coordination et de conception qui nous as entraîner à effectuez beaucoup de modification ... A ce jour nous sommes toujours en attente de : ... »

courriel du 25 août 2020 : « également j 'ai eu vent du chantage qui s'est avéré ce jour sur site "faut accepter, comme sa sa débloque les paiements en attente ", cela ne marche pas avec moi, je te rappel une énième fois que vous nous avez mis dans cette situation, que l'on ce retrouve avec six mois de retard sur le chantier du fait de l'ordonnancement des tâches et livraison du matériel MO sur site tout corps d'état confondu que tu n 'as rien fait suite à toutes nos demandes concernant l'avancement et ordonnancement des travaux. . »

lettre du 7 septembre 2020 : « nous contestons fermement les affirmations contenues dans votre courrier aux termes desquelles notre société serait responsable d'un quelconque retard de livraison, outre la prétention selon laquelle les travaux déjà réalisés ne l 'auraient pas été dans les règles de l'art. »

- Outre la répétition de l'affirmation selon laquelle elle n'est pas responsable du retard pris par le chantier, la SARL PSC ne manque pas de répondre point par point aux allégations tardives du maitre d'ouvrage sur la qualité de ses prestations en faisant notamment remarquer, et à juste titre -c'est le tribunal qui le souligne- que « jusqu'à votre courrier du 4 septembre, aucun reproche n'avait jamais été formulé à notre encontre au sujet de la qualité de nos prestations. »

- Incapable de justifier avoir notifié à son co-contractant son insatisfaction quant à la qualité de ses prestations, la SA BBPBR manque également à apporter des éléments de preuve objectives émanant de tiers. Le point fort de son dossier serait le constat d'huissier établi le 10 et 11 septembre 2020. Or, le procès-verbal du constat ne contient qu'une longue énumération de retards de travaux mais ne mentionne guère de malfaçons ou désordres. Outre que ce constat ne présente aucun caractère contradictoire et qu'il est dissonant avec la version définitive de la SA BBPBR (il avait été commandé pour constater les retards de l'entreprise, maintenant, il est censé établir les désordres de ses travaux), ce constat n'apporte aucun élément substantiel au soutien de la thèse de la SA BBPBR.

- S'agissant des autres pièces produites par la SA BBPBR et qui sont censées soutenir son argumentation, elles ne sont pas recevables s'agissant de documents établis postérieurement aux résiliations, alors qu'un contentieux existe déjà entre la SARL PSC et la SA BBPBR sur le paiement des travaux réalisés par celle-là, qu'ils sont tous établis sans la présence d'un représentant de la SARL PSC et qu'ils émanent d'autres entreprises qui sont les clientes de la SA BBPBR, donc ses obligées et les concurrentes de la SARL PSC.

- En conclusion, le tribunal estime que les résiliations des trois marchés n'étaient pas justifiées, ni pour cause de retard dans l'exécution des travaux, ni pour cause de malfaçons et de désordres. Ce n'est que parce qu'elle a été assignée par la SARL PSC devant cette juridiction, que la SA BBPBR s'est efforcée de créer maladroitement une argumentation indigente, pour les besoins d'une opportuniste réclamation indemnitaire reconventionnelle.

- Cette solution rend donc sans objet la demande d'expertise formée par la SARL PSC qui en sera déboutée.

- Il y a lieu, en conclusion, de condamner la SA BBPBR à payer à la SARL PSC les sommes suivantes :

- Au titre des situations impayées :

- La SARL PSC justifie du bon achèvement des travaux commandés, qui ne lui ont pas été réglés par la SA BBPBR malgré relances. Par conséquent, au vu des justifications produites, le tribunal décide de condamner la SA BBPBR à payer à la SARL PSC les sommes qu'elle réclame pour les trois marchés.

- Au titre du gain manqué :

- Les résiliations abusives commises par la SA BBPBR ont nécessairement entraîné un préjudice pour la SARL PSC qui a été empêchée de poursuivre l'exécution de ses prestations, de sorte qu'elle n'a pas été en mesure de facturer le solde de ses travaux. Le tribunal considère suffisamment justifiées les prétentions avancées par la SARL PSC, laquelle s'était nécessairement investie pour obtenir ces marchés, puis pour les exécuter avec d'autant plus de soin que l'éloignement de l'île de Bora Bora et les exigences du client, un hôtel de haute gamme, rendaient l'exercice délicat.

- Dans ces conditions, au vu des justifications produites, le tribunal décide de condamner la SA BBPBR à payer à la SARL PSC les sommes qu'elle réclame pour les trois marchés.

- Au titre du préjudice moral :

- Incontestablement, la SA BBPBR ne s'est pas comportée loyalement à l'égard de la SARL PSC en résiliant unilatéralement, fallacieusement, avec un préavis indigent un partenaire commercial qui n'a cessé de rechercher le dialogue et dont le travail ne souffre pas de reproches. Sa position forte dans le paysage économique polynésien et la situation de dépendance qu'elle induit pour une entreprise qui vient travailler loin de sa base ne l'autorisent pas à adopter un comportement comminatoire.

Par conséquent, au vu des justifications produites, le tribunal décide de condamner la SA BBPBR à payer à la SARL PSC la somme de 500 000 francs CFP au titre du préjudice moral.

La société BORA BORA PEARL BEACH RESORT fait valoir, essentiellement, que : la résiliation des marchés a été faite régulièrement après mises en demeure conformément à l'article 22-1-2-1 de la norme NFP 03-001, au motif de malfaçons, de non-réalisation et de la disparition de matériels et de matériaux dont il est justifié, ayant causé un retard dans les travaux ; elle a subi un préjudice et a dû faire appel à une autre entreprise ; la société PSC n'est pas fondée à prétendre à une indemnisation ; elle ne justifie d'aucun préjudice ni de la marge nette qu'elle aurait perdue, non plus que d'un préjudice moral.

Le liquidateur judiciaire de la société PSC conclut à la confirmation du jugement pour ses motifs, sauf sur le montant de l'indemnisation de son préjudice moral.

Sur quoi :

Les trois marchés de travaux ont été passés pour un prix forfaitaire et global. Le cahier des clauses administratives particulières de chacun d'eux stipule que les ouvrages ou prestations du marché seront réglés par application de la décomposition du prix global et forfaitaire (DGPF) sur la base des quantités vérifiées par l'entreprise. Le cahier des charges se réfère à la norme NFP 03.001 (art. 4-2).

Cette norme AFNOR, qui a été homologuée le 5 novembre 2000, a ainsi force contractuelle entre les parties. Elle prévoit notamment (§ 19) que :

- l'entrepreneur établit chaque mois des états de situation adressés au maître d''uvre qui les vérifie et effectue des retenues s'il y a lieu ;

- le maître d''uvre établit une proposition d'acompte adressée au maître de l'ouvrage avec duplicata à l'entrepreneur dans les 15 jours à dater de la réception de l'état de situation ;

- dans le délai de 60 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché.

Le § 20 de la norme NFP 03.001 prévoit notamment que :

- les acomptes sont payés à l'entrepreneur dans les 30 jours à dater de la remise de l'état de situation au maître d''uvre ;

- le montant de l'acompte est égal à la proposition d'acompte.

Le § 21.1 prévoit que :

Lorsqu'une des parties ne se conforme pas aux conditions du marché, l'autre partie, conformément aux dispositions du paragraphe 6.3.2 (c.-à-d. par LRAR) , la met en demeure d'y satisfaire dans un délai qui ne peut être inférieur à 15 jours, sauf cas particuliers prévus au cahier des clauses administratives particulières.

En se référant à ces normes, que ne contredisent pas les stipulations des trois marchés dont s'agit, la cour constate, au vu des pièces produites, que

- pour le marché n° 18/12/02 (bungalows plage administration) : l'état de situation n° 16 établi par PSC en date du 25/08/2020 avec une proposition d'acompte d'un montant de 1 123 728 F CFP TTC n'a pas été visé comme vérifié par le maître d''uvre SR ENGINEERING ; en lieu de quoi BORA BORA PEARL BEACH RESORT a notifié le 04/09/2020 à PSC la résiliation de ce marché ;

- pour le marché n°19/02/02 (bungalows sur l'eau) : l'état de situation n° 13 établi par PSC en date du 25/08/2020 avec une proposition d'acompte d'un montant de 1 089 086 F CFP TTC n'a pas été visé comme vérifié par le maître d''uvre SR ENGINEERING ; en lieu de quoi BORA BORA PEARL BEACH RESORT a notifié le 04/09/2020 à PSC la résiliation de ce marché ;

- pour le marché n° 19/06/02 (pool bar wine bar cuisine plage) : les états de situation n° 8 et 9 établis par PSC en date du 25/08/2020 et du 25/09/2020 avec des propositions d'acompte d'un montant de 1 588 803 F CFP TTC et de 1 146 731 F CFP n'ont pas été visés comme vérifiés par le maître d''uvre SR ENGINEERING ; en lieu de quoi BORA BORA PEARL BEACH RESORT a notifié le 07/10/2020 à PSC la résiliation de ce marché.

Ces résiliations ont été motivées par le non-respect des mises en demeure faites à SPC par SR ENGINEERING.

La norme NFP 03.001 § 22 prévoit que le marché pourra être résilié de plein droit aux torts de l'une des parties et sans accomplissement d'aucune formalité judiciaire après mise en demeure dans tous les cas où les dispositions du présent cahier des clauses administratives générales ou du cahier des clauses administratives particulières prévoient effectivement cette faculté de résiliation.

En cas de retard imputable à l'entrepreneur, le § 10.3.5 prévoit que : Tout retard d'exécution effectif ou prévu sera signalé par écrit au maître de l'ouvrage et au maître d'oeuvre en temps utile pour permettre l'examen des causes du retard et, si nécessaire, la modification du tableau d'avancement des travaux. En ce qui le concerne, l'entrepreneur indiquera les mesures qu'il compte prendre pour pallier ce retard.

Le cahier des clauses administratives particulières des trois marchés dont s'agit stipule que : Le marché pourra être résilié de plein droit après mise en demeure sous huit jours et aux torts de l'entrepreneur, avec indemnité dans le cas où les retards constatés sur le chemin critique dépasseraient 15 jours calendaires et impliqueraient le décalage de la conformité du bâtiment (5-5-1). Sinon, des pénalités de retard sont appliquées.

La lettre de résiliation des marchés n° 18/12/02 et n° 19/02/02, adressée à PSC le 4 septembre 2020 par BORA BORA PEARL BEACH RESORT au visa de l'article 5-5 du cahier des clauses administratives particulières, a fait grief à SPC de n'avoir pas respecté deux mises en demeure adressées par SR ENGINEERING « en vue de remédier aux retard importants dans la réalisation des travaux des bungalows plage et des bungalows sur l'eau », de sorte que « les délais d'exécution contractuellement prévus ne sont pas respectés et les travaux n'ont pas été réalisés dans les règles de l'art ce qui engendre une situation intenable et préjudiciable pour l'hôtel en vue de son ouverture prochaine dans les meilleures conditions ».

La mise en demeure en date du 15 juin 2020 adressée par SR ENGINEERING fait référence à un procès-verbal de réunion de coordination n° 51 de l'agence ATOLL ARCHITECTURE, dont le jugement entrepris a relevé la défaillance apparente dans l'exécution de sa mission au vu de son remplacement ultérieur, procès-verbal qui en tout cas n'est pas produit. Les retards dont il est fait état n'y sont pas quantifiés, alors qu'ils doivent contractuellement être de plus de 15 jours pour motiver une résiliation. Il n'est pas non plus mentionné de risque de retard de conformité. PSC a répondu de manière circonstanciée le 8 juillet 2020 en faisant état de circonstances extérieures (confinement covid-19, défauts de structure, retards de livraison, retards d'autres entreprises, vol de chauffe-eau).

En revanche, la mise en demeure de SR ENGINEERING en date du 20 juillet 2020 fait bien état d'un retard de plus de trois semaines dans la livraison des bungalows qui se trouvaient notamment sans eau chaude opérationnelle.

Et il résulte du rapport de SR ENGINEERING à BORA BORA PEARL BEACH en date du 29 août 2020 relatif aux « malfaçons d'exécution des travaux de l'entreprise PSC du chantier Pearl Beach » que les retards d'exécution imputés à celle-ci étaient bien de nature à causer un retard dans la délivrance du certificat de conformité des travaux par l'administration. Le maître d''uvre décrit en effet notamment des fuites dans la douche, des défauts dans les installations de plomberie, des câbles électriques non protégés, des défauts de joints, des aérateurs non conformes, la présence de corrosion, des erreurs de pose, une tranchée de réseau gaz d'une profondeur insuffisante, l'absence de rapport à la suite d'une explosion de gaz avec dégâts corporels au personnel de l'hôtel).

Ces désordres sont corroborés par le constat d'huissier dressé par Me [Z] les 10 et 11 septembre 2020 en présence du maître d''uvre.

Étant rappelé que la cause de la résiliation unilatérale doit contractuellement résider dans un retard d'exécution de plus de 15 jours de nature à retarder le délai prévisionnel de réalisation du chantier et la certification de la conformité des travaux par l'administration qui a délivré le permis de construire, et non l'existence de désordres ou de malfaçons, la cour constate que la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT a régulièrement et sans abus ni précipitation reprochable fait usage de son droit de résilier les marchés n° 18/12/02 et n° 19/02/02.

Quant au marché n° 19/06/02, la lettre de résiliation en date du 7 octobre 2020 est motivée par le non-respect de la mise en demeure faite par SR ENGINEERING le 21 septembre 2020 de procéder à des essais.

Cette mise en demeure avait pour objet d'organiser sous huit jours les essais de mise en pression et évacuation des réseaux des zones cuisine plage sanitaires sous wine bar et wine bar et l'obtention d'un résultat conforme aux spécifications.

Dans sa réponse à SR ENGINEERING en date du 26 septembre 2020, PSC a indiqué que des essais avaient été réalisés avant le coulage des ouvrages béton, que des tests sous pression avaient été effectués lors de la préparation des réseaux, et que ceux-ci ne pouvaient pas faire l'objet de test complémentaire faute de réalisation de raccordement au regard sur le quai de déchargement.

La lettre de résiliation en date du 7 octobre 2020 n'est pas conforme aux stipulations contractuelles puisqu'elle n'indique, même par référence à la mise en demeure, aucune durée du retard causé à l'ensemble du chantier ni ne signale un risque de retard dans la certification de la conformité des ouvrages.

Ainsi, la résiliation des marchés n° 18/12/02 et n° 19/02/02 aux torts de l'entrepreneur sera jugée régulière et bien fondée, mais non celle du marché n° 19/06/02.

Par conséquent :

Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a condamné la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT à payer à la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY :

1) Au titre des situations impayées :

1 123 728 Fr. CFP pour le marché 18/12/02 (situation d'août 2020)

1 089 086 Fr. CFP pour le marché 19/02/02 (situation d'août 2020)

2 735 534 Fr. CFP pour le marché 19/06/02 (situations d'août et septembre 2020) ;

Dit que ces sommes sont assorties de l'intérêt au taux légal à compter du 5 octobre 2020 ;

Rappelé que la capitalisation des intérêts échus par année entière est de droit ;

Aucun élément ne permet en effet de remettre en cause ces propositions d'acompte que n'a pas discutées le maître d''uvre.

Comme il a été dit, les marchés n° 18/12/02 et n° 19/02/02 ont en effet été valablement résiliés par le maître d'ouvrage aux torts de l'entrepreneur. Le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il a condamné la SA BORA BORA PEARL BEACH RESORT à payer à la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY :

2) Au titre du gain manqué :

1 438 515 Fr. CFP pour le marché 18/12/02

11 453 200 Fr. CFP pour le marché 19/02/02

En ce qui concerne la condamnation au paiement de 3 181 510 Fr. CFP pour le marché n° 19/06/02 :

Le montant total du marché n° 19/06/02 était de 15 972 585 F CFP TTC. Il n'a pas été stipulé de clause d'indemnisation forfaitaire en cas de résiliation abusive. Celle-ci est intervenue dans la dernière période d'exécution du marché (situations n° 8 et 9).

La norme AFNOR NF P 03-00 contractuellement applicable prévoit que : Dans le cas où le maître de l'ouvrage résilierait le marché dans les conditions prévues à l'article 1794 du Code Civil, l'indemnité à verser à l'entrepreneur sera calculée conformément aux dispositions de cet article (§ 22-1-3-2).

Et, aux termes de l'article 1794 du code civil : Le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise.

Or, la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT conclut à bon droit que le préjudice subi par la société PSC ne peut être égal, comme le tribunal l'a retenu, au montant des sommes restant à facturer ; et qu'elle ne justifie pas de sa perte de marge nette. La société PSC ne justifie pas non plus des dépenses et des travaux qu'elle a engagés sur ce chantier sans en avoir été rémunérée. Le montant de son indemnisation n'est donc pas établi.

Les deux premiers marchés ayant été régulièrement résiliés, la société PSC ne peut invoquer un préjudice moral qu'en ce qui concerne les conditions de la résiliation du troisième. Elle conclut avoir été victime d'une mauvaise coordination sur le chantier qui l'a contrainte à devoir mobiliser ses équipes et ses matériels sur une durée beaucoup plus longue que prévu ; avoir dû exécuter ses prestations dans des conditions particulièrement dégradées ; avoir dû subir l'interférence d'autres intervenants, dont la société POLYNÉSIE FROID qui lui a succédé avant même la résiliation de ses marchés.

En s'écartant des conditions précises qui conditionnaient la résiliation unilatérale du marché n° 19/06/02, et en s'abstenant de motiver celle-ci par rapport à la réponse de PSC à la mise en demeure selon laquelle les essais de mise en eau n'étaient pas techniquement réalisables dans le délai imparti, la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT a engagé sa responsabilité contractuelle en provoquant une rupture brutale en sus d'être mal motivée. Il en est résulté pour la société PSC un préjudice moral dont le jugement entrepris a exactement apprécié le montant de l'indemnisation intégrale.

II - Sur la demande de restitution :

Pour rejeter la demande de restitution faite par la SARL PACIFIC SERVICES COMPANY, le jugement dont appel a retenu que :

- Il est incontestable que la SARL PSC disposait de matériels pour l'exécution de sa mission, dans les conteneurs entreposés sur le motu Tevairoa ; il n'est pas contesté qu'une partie de ces matériels ne lui a pas été restituée ; il est établi que la SARL PSC a déposé plainte pour ces faits.

- Dans ces conditions, la SARL PSC ayant choisi la voie pénale, le tribunal estime qu'il n'est pas en mesure de faire droit à la requête qui consisterait à ordonner à la SA BBPBR de restituer ce matériel. Qu'importe l'application du principe selon lequel le criminel tient le civil en l'état ou sa non-application, le tribunal est libre de tirer les conséquences du choix procédural de la SARL PSC. Cette prétention, qui relève de la voie pénale, est donc en l'état ici rejetée.

Le liquidateur judiciaire de la société PSC conclut qu'elle a été empêchée de récupérer ses matériels, ce pourquoi elle a déposé plainte, et que cette dernière ne préjudicie pas au jugement de sa présente demande de restitution.

La société BORA BORA PEARL BEACH RESORT conclut qu'il n'y a plus de matériel à restituer et que la société PSC et ses employés sont venus se servir sur le chantier.

Sur quoi :

Dans son dépôt de plainte à la gendarmerie en date du 10 mars 2021, le gérant de la société PSC a déclaré avoir été empêché en septembre 2020 par le maître de l'ouvrage, le maître d''uvre et certaines entreprises de récupérer ses deux conteneurs qui contenaient du matériel de plomberie et d'outillage. Il a indiqué que ces conteneurs ont disparu par la suite. Il a déposé plainte contre X.

D'autre part, la directrice de la sécurité de l'hôtel Pearl Beach a déposé plainte le 17 septembre 2020 pour le vol de deux ballons de chauffe-eau et de supports de panneaux solaires se trouvant sur les bungalows en chantier, en déclarant que des témoins avaient indiqué que les auteurs étaient deux employés de la société PSC. Le 22 septembre suivant, cette directrice a déclaré à la gendarmerie que la directrice générale de l'hôtel l'avait informée d'un renseignement selon lequel la société PSC était présente sur le motu le samedi 19 septembre et serait en train de vider un container leur appartenant où sont stockées des pièces de plomberie achetées par le maître de l'ouvrage.

La société PSC n'a pas fait état de la non-disponibilité de son matériel dans sa lettre de mise en demeure à la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT en date du 5 octobre 2020.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la preuve n'est pas rapportée que la société BORA BORA PEARL BEACH RESORT soit en possession des meubles dont la société PSC demande la restitution. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

L'équité ne commande pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française. La solution de l'appel motive le partage des dépens.

PAR CES MOTIFS,