CA Versailles, 24 févr. 2025, RG 22/01261

COUR D'APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-3

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 24 FÉVRIER 2025

N° RG 22/01261 -

N° Portalis DBV3-V-B7G-VESB

AFFAIRE :

[J] [T]

C/

S.A.S. CONFORMAT

Décision déférée à la cour : Jugement rendue le 01 Avril 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : 19/00905

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Charles TORDJMAN

Me Jacques BELLICHACH

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT QUATRE FÉVRIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

APPELANT

Monsieur [J] [T]

né le 26 février 1966 à [Localité 6] (FRANCE)

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Charles TORDJMAN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0783

Substitué : Me Arielle ROUCHE TORDJMAN, avocat au barreau de PARIS

---

INTIMÉE

S.A.S. CONFORMAT

N° SIRET : 331 663 195

Prise en la personne de son représentant légal domicilié au siège social

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Jacques BELLICHACH, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0334

Plaidant : Me Sonia BOUZAS de la SELARL INDOXIA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0151

---

Composition de la cour :

En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 04 Décembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Mme Florence SCHARRE, Conseillère chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

Mme Florence SCHARRE, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,

Greffier placé lors du prononcé : Madame Solène ESPINAT

FAITS ET PROCÉDURE

La société Conformat est une société par actions simplifiée, elle a pour activités la fabrication et la distribution de produits de désinfection et stérilisation et d'équipements stérilisés à destination des professionnels de l'industrie pharmaceutique et emploie plus de 11 salariés.

Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 21 mars 2011, M. [J] [T] a été engagé par la société Conformat en qualité de responsable régional des ventes sud, statut cadre. Son contrat prévoyait une rémunération annuelle fixe de 28 200 euros, et une partie variable.

Les relations contractuelles étaient régies par les dispositions de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 29 janvier 2019, la société Conformat a convoqué M. [T] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 11 février 2019.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 22 février 2019, la société Conformat a notifié à M. [T] son licenciement pour faute, en ces termes :

« Monsieur,

Je vous ai reçu le 11 février dernier à 10 heures dans les locaux de notre société pour vous exposer les motifs nous conduisant à envisager la rupture de votre contrat de travail.

Vous étiez assisté au cours de cet entretien par Madame [V] [Z].

Les arguments que vous avez développés ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits reprochés, nous avons donc le regret de vous notifier votre licenciement pour faute pour les motifs suivants :

Vous refusez d'élaborer avec votre équipe un planning de rendez-vous plus d'une semaine à l'avance et ne communiquez aucun planning des visites en début de mois, ni liste des clients qui vont être visités en début de semaine, comme demandé.

En effet le 5 Décembre dernier, à la suite de la conférence téléphonique du 3 Décembre, il vous a été demandé ainsi qu'à madame [I] [W] que :

- vos commerciaux élaborent en permanence un planning de visites sur plusieurs semaines,

- un minimum de 4 rendez-vous par semaine soit assuré,

- vous communiquiez en début mois la liste des comptes à visiter que vous aviez mise au point avec vos commerciaux,

- tous les lundis matin la liste des clients qui seront vus par chacun dans la semaine à venir soit annoncée,

- les agendas soient à jour en conséquence,

- vous communiquiez un suivi hebdomadaire des rendez-vous (rendez-vous physique, par téléphone ou un échange par mail et résumé des échanges avec les clients).

Vous n'avez envoyé depuis cette demande aucun planning. D'ailleurs certaines semaines, des membres de votre équipe n'ont fait aucune visite, ou le cas échéant moins de 3 alors que je vous avais expressément indiqué qu'un minimum de 4 rendez-vous devait être assuré.

Je vous rappelle qu'il est fondamental que notre société construise en permanence un vivier de nouvelles affaires en multipliant les visites auprès de ses clients, de toutes tailles et pas uniquement les plus gros, et auprès de société en croissance ou de prospects. Pour avoir un volant de rendez-vous, il est indispensable d'en placer un grand nombre tout au long des semaines afin d'assurer un niveau constant. Cette démarche est d'autant plus indispensable que certains de vos commerciaux, récents dans l'entreprise, doivent explorer leur portefeuille et se familiariser avec la spécificité de notre marché.

De surcroît, les retours d'information de ces rendez-vous nous permettent d'apprécier les attentes des clients, d'anticiper la demande et l'action de nos concurrents afin d'adapter au mieux notre offre et rester concurrentiels.

Lors de l'entretien je vous ai sensibilisé à la nécessité d'élaborer une stratégie de visite longtemps à l'avance, en particulier pour le secteur de Madame [G].

Pour seule réponse, vous avez répondu que ses résultats étaient très bons, que vous ne déméritez pas et que vous teniez un agenda papier.

Il est vrai que notre position de leader nous assure un volant de clientèle historique mais il est justement essentiel, voire vital pour notre société, de rester vigilants et proactifs et de développer une nouvelle clientèle. Une attitude désinvolte nous empêche d'anticiper les attaques de nos concurrents et d'être à l'écoute des clients, mettant justement notre avenir en péril.

Ainsi, il ne vous est en aucun cas reproché un manque de résultat mais c'est bien votre attitude et votre comportement qui sont fautifs. Votre volonté délibérée de ne pas répondre aux demandes de votre hiérarchie et de ne pas respecter les consignes est inacceptable.

J'ignore les raisons de votre refus mais elles sont de toute évidence contraires à l'intérêt de la société.

Vous vous entêtez à montrer régulièrement une attitude d'opposition et de dénigrement.

Vous avez montré à plusieurs reprises, et récemment encore, une attitude d'opposition et de dénigrement à l'égard de la Direction de la société.

Votre attitude lors des réunions commerciales ou marketing bimensuelles, des réunions du CODIR, lors du séminaire de formation organisé par notre société fin octobre et même lors de vos échanges avec plusieurs de vos collègues et avec la Direction crée un climat de travail pesant.

Ainsi, à titre d'exemple :

- Lors du dernier séminaire, vous vous êtes opposé ouvertement à la stratégie de prix de nos produits à marque propre.

- Lors de la formation au management que l'entreprise avait organisé pour ses managers, lorsque j'ai demandé si tout se passait bien vous avez ouvertement répondu et ce devant vos collègues que vous ne compreniez pas à quoi servait cette formation qui vous semblait inutile et inintéressante alors jusqu'à indiquer que « c'était le niveau zéro de la formation en management » (sic). Le formateur m'a d'ailleurs fait part votre posture peu ouverte et difficile lors de ces deux jours. Une telle remarque est inadmissible et très irrespectueuse de notre société qui a mis en place cette formation.

Lorsqu'au cours de l'entretien je vous ai interrogé sur ces faits vous n'avez pas contesté cette opposition mais avez indiqué que vous « vous exprimiez librement » et que vous partagiez votre sentiment par rapport aux décisions de la Direction.

Alors que mon souci est de professionnaliser les équipes, cette réponse reflète en réalité votre manque de remise en question et votre attitude. Si je suis bien entendu à l'écoute des recommandations et toujours favorable aux échanges, il me semble que ces échanges doivent être faits de façon cordiale et constructive, et ne pas faire obstacle aux orientations données à l'entreprise.

Or, votre attitude consistant à dénigrer systématiquement les choix de la Direction de façon agressive est intolérable ne s'inscrit pas dans une démarche d'amélioration. Bien au contraire elle n'a pour seul but que de dénigrer la Direction.

Vous contestez systématiquement les choix de la Direction alors que notre société connaît depuis deux ans un essor considérable, renouant avec une bonne rentabilité, démontrant ainsi la pertinence des choix opérés, choix qui sont toujours faits dans l'intérêt de la société.

Votre attitude au cours de l'entretien préalable s'est d'ailleurs inscrite dans cette opposition, désinvolture et morgue rendant la tenue de l'entretien difficile.

Une fois encore vous avez refusé le dialogue à plusieurs reprises, sans aucune ouverture et avec beaucoup d'arrogance.

Vous vous êtes fait rembourser des frais personnels au titre de vos notes de frais.

En novembre dernier alors que je m'apprêtais à valider l'une de vos notes de frais, j'ai constaté de nombreuses incohérences sur lesquelles je vous ai interrogé.

A la suite de cet échange, et compte tenu de vos réponses suspicieuses, j'ai repris début janvier l'ensemble de vos notes de frais depuis janvier 2017 et ai alors constaté que vous aviez sollicité régulièrement le remboursement de nombreux frais qui en réalité étaient des frais personnels :

- Déjeuner personnel entre 2 et 4 fois par semaine alors que vous disposez de tickets restaurants,

- Frais de péage pour vous rendre dans des zones hors de votre secteur géographique comme les 24 et 25 octobre,

- Plusieurs fois par mois, des frais de parking en journée au centre commercial de la Part Dieu ne correspondant à aucun rendez-vous,

- Frais d'essence et de péage le week-end pour vos trajets personnels comme le samedi 30 décembre 2017 ou le dimanche 11 mars,

- Tickets de restaurant volontairement raturés etc'.

- Des frais de train pour venir et aller à [Localité 10] (en dehors de votre zone géographique) pour des raisons personnelles et alors que vous aviez laissé le véhicule de la société à [Localité 10].

Il apparait en réalité que la justification donnée à de nombreuses dépenses se révèle être mensongère et que vous avez donc obtenu de façon frauduleuse des remboursements de frais indus.

Il me parait important de vous rappeler que les notes de frais ne constituent en aucun cas un complément de salaire mais doivent correspondre uniquement et exclusivement à des frais professionnels.

De tels procédés sont parfaitement inadmissibles et font peser sur la société un véritable risque fiscal en cas de contrôle.

Lorsque je vous ai interrogé sur ces faits lors de l'entretien vous vous êtes contenté de répondre que certaines de vos pratiques relevaient d'un usage avec l'ancien dirigeant.

De nouveau vous ne respectez pas la politique de frais de l'entreprise et vous arrogez des droits, adoptant une attitude indisciplinée alors qu'en votre qualité de membre du CODIR vous vous devez d'être exemplaire et irréprochable.

Vous avez pris des congés alors que votre demande n'avait pas été validée.

La première semaine d'octobre vous avez pris une semaine de congés alors que votre demande n'avait pas été validée. Là encore vous avez répondu que vous aviez suivi le process alors que vous savez pertinemment que les congés doivent être validés.

Si ces faits pris individuellement sont à eux seuls pour le moins inadmissibles et fautifs, l'accumulation de ces faits ne fait qu'accroitre le caractère fautif de votre comportement et votre responsabilité.

Votre comportement et vos agissements s'avèrent parfaitement incompatibles avec vos fonctions. Pire encore vous ne mesurez pas l'impact de votre attitude et n'envisagez aucune remise en question permettant une amélioration. ['] »

Par requête introductive reçue au greffe le 1er avril 2019, M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre de diverses demandes tendant à ce que son licenciement pour faute soit jugé comme étant nul, ou à défaut, comme étant sans cause réelle et sérieuse, et à obtenir le versement de diverses sommes à titre de rappels de salaire.

Par jugement rendu le 1er avril 2022, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Nanterre a :

- débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouté la société Conformat de sa demande reconventionnelle ;

- dit que les dépens seront à la charge de la partie qui succombe.

Par déclaration d'appel reçue au greffe le 15 avril 2022, M. [T] a interjeté appel de ce jugement.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 6 novembre 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 17 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [T], appelant, demande à la cour de :

- recevoir M. [T] en son appel et l'y déclarer bien fondé ;

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [T] de ses demandes ;

Statuant à nouveau,

- fixer le salaire mensuel moyen (hors heures supplémentaires) à 11 054,61 euros (après intégration des différents rappels de salaire) ;

- élever la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de 15 % à 30 % et condamner la société Conformat à payer à M. [T] le différentiel représentant une somme de 26 876,20 euros ;

- prononcer la nullité de la convention de forfait ;

En tout état de cause :

- juger prescrits les griefs relatifs aux notes de frais de 2017 et 2018 et la prise de congés non validés en application de l'article L. 1332-4 du code du travail ;

- juger le licenciement nul et, subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société Conformat à payer à M. [T] les sommes suivantes :

* dommages-intérêts pour licenciement nul ou, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse (8mois) : 88 436,88 euros ;

* dommages-intérêts pour discrimination et harcèlement (6 mois) : 66 327,66 euros ;

* dommages-intérêts pour violation de la vie privée : 20 000,00 euros ;

* dommages-intérêts au titre de la contrepartie de la clause de non concurrence :

30.000,00 euros ;

* heures supplémentaires 2016-2019 : 121 115,00 euros ;

* rattrapage sur la partie variable de la rémunération : 6 333,17 euros ;

* congés-payés afférents : 633,00 euros ;

* dommages-intérêts pour travail dissimulé (6 mois) : 66 327,66 euros ;

* rattrapage de congés-payés sur solde de tout compte : 13 123,01 euros ;

* rattrapage repos compensateur sur solde de tout compte : 792,76 euros ;

* rappel d'indemnité de licenciement : 14 652,00 euros ;

* rappel d'indemnité de préavis : 25 911,06 euros ;

* article 700 du code de procédure civile : 8 000,00 euros.

- ordonner la remise des documents sociaux conformes à la décision à intervenir sous astreinte de

50 euros par jour à compter de la notification du jugement ;

- juger que les condamnations porteront intérêts au taux légal sur l'ensemble des condamnations au jour de la saisine du conseil des prud'hommes, avec capitalisation des intérêts.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le RPVA le 4 novembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Conformat, intimée, demande à la cour de :

In limine litis :

- constater que les demandes visant au rejet des pièces 89, 91, 92, 94 et 95 constituent une nouvelle demande en cause d'appel par conséquent relever d'office son irrecevabilité en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile ;

- juger comme irrecevables les demandes nouvelles de M. [T] au titre de « B. Nullité au titre du harcèlement » (page 17 conclusions adverses) et « dommages-intérêts pour discrimination et harcèlement (6 mois) 66 327,66 euros » en application des dispositions de l'article 910-4 et 564 du code de procédure civile.

A titre principal :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 1er avril 2022 en ce qu'il a débouté M. [T] de l'ensemble de ses demandes ;

- débouter M. [J] [T] de l'ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire et dans l'hypothèse où la cour infirmerait le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre du 1er avril 2022 et considèrerait que le licenciement de M. [J] [T] est sans cause réelle et sérieuse :

- fixer le salaire moyen de M. [J] [T] à la somme de 7 435 euros ;

- fixer le montant des dommages et intérêts à 3 mois de salaire conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail soit 22 305 euros ;

- débouter M. [J] [T] de l'ensemble de ses autres demandes.

En toutes hypothèses :

- condamner M. [J] [T] au paiement de la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [J] [T] aux entiers dépens de l'instance en ce compris les frais d'expertise information par la société Krollontrack et d'établissement de constats d'huissier par le Cabinet Venezia.

MOTIFS

Sur les demandes formées in limine litis par la société intimée

La cour constate que la demande formée in limine litis par la société intimée visant au rejet des pièces 89, 91, 92, 94 et 95 est devenue sans objet dès lors que M. [T] sollicite désormais sur ce point uniquement la condamnation de la société Conformat à lui verser une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la violation de la vie privée. Cette demande sera donc examinée au titre des demandes indemnitaires.

La société Conformat considère ensuite que les demandes en nullité du licenciement en raison du harcèlement et des dommages et intérêts qui en découlent constituent également des demandes nouvelles irrecevables.

M. [T] indique avoir sollicité dès sa requête introductive d'instance la nullité de son licenciement. Il estime que sa demande relative au harcèlement vise tout comme sa demande au titre de la discrimination à obtenir la nullité de son licenciement. Il en déduit que cette demande formée au titre du harcèlement est donc recevable.

En l'espèce,

L'article 565 du code de procédure civile dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Selon les articles R. 1452-1 et R. 1452-2 du code du travail, dans leur rédaction issue du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, la demande en justice est formée par requête qui contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Aux termes de l'article R. 1453-3 du code du travail, la procédure prud'homale est orale.

L'article R. 1453-5 du même code précise que lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat, elles sont tenues de les récapituler sous forme de dispositif et elles doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures.

Aux termes de l'article 70, alinéa 1er, du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou

additionnelles sont recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Il en résulte qu'en matière prud'homale, la procédure étant orale, le requérant est recevable à formuler contradictoirement des demandes additionnelles qui se rattachent aux prétentions originaires, devant le juge lors des débats, ou dans ses dernières conclusions écrites réitérées verbalement à l'audience lorsqu'il est assisté ou représenté par un avocat.

Dans la mesure où dans sa requête initiale du 17 juillet 2019, le salarié avait demandé que le conseil de prud'hommes juge son licenciement comme étant discriminatoire et lui alloue des dommages et intérêts pour licenciement nul et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d'en déduire que la demande en nullité du licenciement, qui trouve son fondement dans la discrimination ou le harcèlement, se rattache par un lien suffisant aux prétentions originaires et qu'elle concerne l'exécution du contrat de travail.

Le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande nouvelle à ce titre sera donc rejeté.

Sur l'exécution du contrat de travail

Sur la nullité de la convention de forfait

M. [T] souligne les termes de l'article 9 de son contrat de travail qui comporte une clause selon laquelle sa rémunération présente un caractère forfaitaire qui englobe le paiement les heures supplémentaires, ainsi que le paiement des jours fériés.

Il estime que cette clause forfaitaire n'est pas valable. Il précise que ses fiches de paie mentionnaient jusqu'en décembre 2015 un forfait mensuel de 35 heures auxquelles s'ajoutait tous les mois une ligne « salaire heures supp. 36-39h ». Il ajoute qu'à partir du 1er janvier 2016, ses heures supplémentaires ont été réintégrées dans le salaire de base sans aucune explication. Il en déduit qu'il était soumis à la durée normale du travail. Il considère qu'en l'absence d'horaire collectif de travail, l'employeur était tenu de décompter la durée du travail de chaque salarié, soit quotidiennement, par enregistrement selon tout moyen des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail accomplies, soit chaque semaine, par récapitulation selon tout moyen du nombre d'heures de travail accomplies

La société Conformat lui oppose que le salarié n'était pas soumis à une convention de forfait et que dès lors aucune nullité ne peut valablement être soutenue. Il souligne que les bulletins de salaire du salarié mentionnaient que celui-ci ne percevait pas une rémunération forfaitaire mais une rémunération pour une durée du travail de 169 heures et que les heures supplémentaires réalisées lui étaient payées chaque mois.

En l'espèce,

Aux termes des articles 1104 du code civil et L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En application des articles L. 3121-56 et L. 3121-57 du code du travail, les parties au contrat de travail peuvent conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois, sous réserve que la rémunération du salarié soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations prévues par les dispositions législatives.

Il résulte de ces dispositions que la régularité d'une convention de forfait est soumise à la détermination du nombre d'heures correspondant à la rémunération convenue, celle-ci devant être au moins aussi avantageuse pour le salarié que celle qu'il percevrait en l'absence de forfait, compte tenu des majorations pour heures supplémentaires 

L'article 9 du contrat de travail dispose que « Les modalistes de rémunération de Monsieur [J] [T] font l'objet de l'annexe 4 du pressent contrat. Eu égard à la nature des fonctions exercées par Monsieur [J] [T], cette rémunération pressente un caractère forfaitaire ; elle est fixée en tenant compte du temps qui doit nécessairement y être consacré et englobe le paiement des éventuelles heures supplémentaires ainsi que le paiement des jours fériés. Monsieur [J] [T] reconnait que les modalistés de sa rémunération peuvent être modi'ées dans le temps, et qu'elles le seront, le cas échéant, si le contexte économique dans lequel la société évolue le rendait nécessaire, dans le cadre d'une négociation avec la Direction de l'entreprise. ».

L'annexe 4 prévoit quant à elle au titre de la rémunération :

«  1) base Fixe : 28 200.00 € annuelle

2) Prime Senior : après période de formation de 12 mois 2 400.00 € annuelle

3) Commissions :

- Commission = 0,80 % Sur le montant HT des règlements des clients du secteur.

Toute Marge Brute

Les conditions pourront être revues dans le cadre d'Affaires Exceptionnelles par leur CA, leur prestige ou leur niveau de marge en accord avec le responsable du secteur

4) Commission annuelle sur Marge Brute :

Taux MB > 30.00 % - Commission = 0.05 % sur MB annuelle du secteur

Taux MB > 32.50 % - Commission = 0.10 % sur MB annuelle du secteur

Taux MB > 35.00 % - Commission = 0.20 % sur MB annuelle du secteur

Taux MB > 37.50 % - Commission = 0.30 % sur MB annuelle du secteur

Taux MB > 40.00 % - Commission = 0.40 % sur MB annuelle du secteur. »

Si les fiches de paie produites mentionnent quant à elle un nombre d'heures mensuels de 169 heures, pour autant, aucune disposition sur le temps de travail n'est prévue ni dans le contrat de travail, ni dans les annexes et il n'est pas déterminé dans sa durée. Il ne peut donc être déduit des termes du contrat de travail la qualification d'une convention de forfait dès lors que le nombre d'heures sur la semaine ou le mois ou le nombre de jours ne sont pas identifiés.

Confirmant le jugement entrepris, la cour juge que le contrat de travail ne contient aucune convention de forfait et que dès lors aucune nullité ne saurait être encourue.

b) Sur la demande au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur

M. [T] formule une demande au titre des heures supplémentaires entre 2016 et 2019 et sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 121 115,00 euros.

Il verse aux débats le détail de son emploi du temps ainsi que le suivi commercial de la zone Rhône Alpes dont il avait la responsabilité. Il estime que son amplitude de travail était largement supérieure à 39 heures hebdomadaires car en plus d'avoir à gérer son propre secteur Rhône-Alpes comprenant plus de 100 clients (dont la société Sanofi et alors que son secteur représentait un chiffre d'affaires de

2 millions d'euros), il encadrait une équipe de trois commerciaux, chargée d'autres secteurs, représentant 4 millions d'euros. Il précise qu'une telle activité, alors qu'il résidait en région lyonnaise dans le ressort du siège de la société, générait de nombreux déplacements, formations, accompagnements sur le terrain avec un reporting régulier auprès de la direction générale et des réunions de direction (notamment un CODIR un lundi par mois à [Localité 9]).

Il considère que ses temps de trajets, en dehors de ses temps normal de trajet, n'ont donné lieu à aucune compensation de quelque nature que ce soit, ni en temps de repos, ni de nature financière et demande que ce temps soit comptabilisé en temps de travail pour le calcul des heures supplémentaires dont il demande le paiement.

La société Conformat lui oppose que les temps de déplacement ne sont pas considérés comme du temps de travail effectif et demande à la cour de confirmer le jugement sur ce point et de débouter le salarié de sa demande à ce titre.

En l'espèce,

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

L'article L.3121-4 alinéa 1 du code du travail précise que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie sous forme de repos ou sous forme de compensation financière.

Au soutien de ses allégations, le salarié produit notamment des tableaux d'heures supplémentaires pour les années 2016 à 2019 dans lesquels apparaissent, pour chaque jour travaillé, les « heures théoriques » (soit 39 heures hebdomadaires) et les « heures réelles » avec une formule de calcul pour les majorations de 25% et de 100%. Il verse également aux débats son « reporting » pour les années 2016 à 2019 au travers des agendas Outlook sur lesquels figurent ses déplacements professionnels ainsi que son suivi commercial.

M. [T] déduit un nombre d'heures supplémentaires des temps de déplacement, qui ne précise cependant pas, et qui lui auraient été nécessaires pour se rendre à ses divers rendez-vous professionnels.

Ainsi à titre d'exemple :

pour le lundi 25 janvier 2016, M. [T] indiquait avoir réalisé 14 heures de travail au lieu des 8 heures théoriques. Son agenda Outlook à cette date mentionnait, puisqu'il s'agissait d'un lundi, un « CODIR (14h00 ' 17h00) » qui se tenait au siège social. Les parties s'accordent dans leurs écritures pour indiquer que ce CODIR se tenait à [Localité 9] (92).

Pour le jeudi 28 septembre 2017, M. [T] indiquait avoir réalisé 12 heures de travail au lieu des 8 heures théoriques. Son agenda Outlook à cette date mentionnait « 8h ' 17h30 rdv Lacoste + pigois (Sanofi [Localité 10]) » et de « 8h30 à 11h rencontre projet F4F (site de [Localité 10]) ».

Pour le jeudi 15 mars 2018, M. [T] indiquait avoir réalisé 14 heures de travail au lieu des 8 heures théoriques. Son agenda Outlook à cette date mentionnait « stage Les (Ucel) », puis de 9h00 à 12h30 « visite stock marly-chaussures plates ou chaussures de sécurité Berengère Gueit », de 14h30 à 16h « rappel Norme Iso 9001 Berengere Gueit » et de 16h à 18h « point marketing Berengère Gueit ».

Sur les relevés fournis, il y a lieu d'observer, comme justement relevé par les premiers juges, qu'à de nombreuses occasions, sur la période considérée le temps de travail effectif de M. [T] a été inférieur aux 8 heures appliquées de manière systématique du lundi au jeudi et aux 7 heures appliquées de la même manière pour les journées des vendredis. En outre, certaines demandes n'apparaissent pas justifiées : Ainsi le salarié indique avoir travaillé 10 heures la journée du 14 août 2017 alors qu'il s'agissait du Pont de l'Assomption et que le salarié était en congé à cette date.

Mais surtout, pour chacune des majorations, le salarié opère un calcul en intégrant son temps de déplacement qui pourtant ne peut être comptabilisé comme un temps de travail effectif sauf à démontrer que ce temps excède un temps de trajet normal.

Or, la cour relève qu'il est constant que compte tenu de la nature commerciale de ses fonctions,

M. [T], qui était responsable régional, était amené à effectuer de nombreux déplacements avec le véhicule de l'entreprise pour aller à la rencontre de ses clients mais également des collaborateurs qu'il encadrait. L'annexe 2 de son contrat de travail mentionnait d'ailleurs des secteurs géographiques importants regroupant les régions Rhône Alpes 1 et 2, le Sud-Est, le Sud-Ouest, le Languedoc Roussillon ainsi que la Suisse.

Par ailleurs l'article 4 de son contrat de travail, relatif aux fonctions du salarié, précise que celui-ci avait pour mission de « promouvoir et vendre les produits et services du catalogue de la société Conformat et transmettre auprès de la clientèle toute information commerciale qui lui serait demandée par la direction de la société et ceci dans les secteurs géographiques ou professionnels précisés dans l'article 6 ».

L'article 5, concernant « la zone d'influence » précisait ainsi que « M. [T] exercera ses fonctions sur une zone d'activité constituée par les secteurs précisés en annexe 2. L'évolution de la société pourra impliquer une modification de la zone d'influence de M. [T] ; Cette éventuelle modification organisationnelle ne devra pas par ailleurs affecter de manière substantielle la rémunération ni imposer des distances significativement plus longues sans faire l'objet d'un avenant ».

L'article 6 ajoutait que « le lieu de travail de M. [T] sera situé en région lyonnaise étant précisé que ce dernier sera amené à se déplacer partout où les nécessités de son travail l'exigeront ».

La cour observe que M. [T] ne peut prétendre à un statut de travailleur itinérant puisque son lieu de travail était fixé au siège de la société dans les bureaux de l'entreprise Conformat à [Localité 5] (69) en région lyonnaise). Au-delà du temps de trajet normal que M. [T] pouvait effectuer entre son domicile à [Localité 5] ([Localité 7]) à cette même ville dans les bureaux de la société, la nature de ses fonctions le conduisait à des déplacements durant lesquels il n'est pas établi qu'il ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles. D'ailleurs le salarié n'allègue pas que pendant ses temps de trajet il aurait continué à exécuter les directives de son employeur. Enfin, ses conditions de travail étaient adaptées puisque, M. [T] bénéficiait de la mise à sa disposition d'un véhicule de service et que ses frais professionnels lui étaient remboursés. Le temps de trajet ne peut pas en conséquence être intégré dans sa demande au titre de ses heures supplémentaires.

Il ressort par ailleurs de l'examen des bulletins de paie versés aux débats que ceux-ci mentionnent une durée de travail mensuelle de 169 heures avec mention des heures supplémentaires lorsque celles-ci ont été effectuées et qu'elles ont donc donné lieu à un paiement.

Dès lors, force est de constater que le salarié se borne à présenter une position de principe, en présentant un nombre d'heures par jour qu'il considère comme supplémentaires sans justifier en quoi certains temps de trajets devraient être comptabilisés comme un temps de travail effectif, sans exclure les temps de repas ou de pause.

Une telle présentation ne permet donc pas de déterminer au-delà des 39 heures hebdomadaires le nombre d'heures supplémentaires réellement dues en surplus de celles que le salarié a perçu et qui figurent sur ses bulletins de paie. 

Il s'en déduit, confirmant le jugement entrepris, la cour constate que le salarié ne produit pas d'élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'apporter ses propres éléments.

Il convient donc de débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes au titre des heures supplémentaires (soit 121 115 euros) et de la demande, formée à hauteur de 792,76 euros, au titre du solde sur repos compensateurs subséquents.

c) Sur l'indemnité pour travail dissimulé

En l'absence d'heures supplémentaires non rémunérées, le salarié ne peut pas réclamer une indemnité pour travail dissimulé.

En conséquence le jugement sera également confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de ce chef formée à hauteur de 66 327,66 euros.

Sur le rattrapage de congés payés au titre du solde de tout compte

M. [T] sollicite à ce titre la condamnation de la société Conformat à lui verser la somme de 13 123,01 euros. Il sollicite au total le paiement de 9 jours de congés payés qu'il calcule en intégrant à son salaire sa part variable.

La société Conformat conclut au rejet d'une telle demande considérant au surplus que le calcul présenté est erroné car il intègre à tort les commissions représentant la part variable de la rémunération.

En l'espèce,

La part variable complémentaire de rémunération doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés dès lors qu'elle est assise sur les résultats produits par le travail personnel du salarié (Cass. soc., 24 sept. 2014, n°12-28.965 et Cass. soc., 23 nov. 2016, n°15-19.475).

Or, tel n'est pas le cas des commissions perçues par M. [T] qui sont calculées sur le chiffre réalisés sur le secteur dont il avait la charge et en cela compris le chiffre réalisé par les collaborateurs qu'il encadrait.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris et de débouter l'appelant de sa demande en paiement de la somme de 13 123,01 euros puisqu'il ne peut inclure dans son calcul les commissions calculées sur un travail qui ne lui est pas personnel.

Sur le rattrapage au titre du repos compensateur

M. [T] sollicite la condamnation de la société Conformat au paiement de la somme de 792,76 euros à ce titre. Il considère avoir droit à la rémunération des repos compensateurs de mars à avril 2019 soit 12,12 heures, correspondant aux repos compensateurs dont il n'a pas pu bénéficier.

La société Conformat lui oppose que cette indemnité a été versée au salarié considérant que ces majorations de repos compensateur sont conditionnées au travail effectif du salarié et que sur la période le salarié a été en arrêt maladie du 26 au 28 février 2019, puis du 1er au 10 mars 2019. L'employeur ajoute qu'en avril, le salarié était en position de préavis non effectué et que le montant de repos compensateur ont été pour autant été payés à hauteur de 2 455,98 euros. Enfin la société Conformat conteste le taux horaire ayant servi de base au calcul du salarié.

La cour observe, au vu des bulletins de paie versés aux débats et contrairement aux allégations du salarié, que le taux horaire à retenir est bien celui de 20,87 euros et que le calcule présenté par l'employeur ne contient aucune erreur d'appréciation.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris et de débouter l'appelant de sa demande en paiement de la somme de 792,76 euros.

Sur le rattrapage sur la partie variable de la rémunération

M. [T] sollicite la condamnation de la société Conformat au paiement d'une somme de

6 333,17 euros au titre du rattrapage sur la partie variable de sa rémunération, outre 633 euros au titre des congés payés afférents. Il considère qu'il n'avait aucun moyen de savoir quand le règlement des clients, qui conditionnait la commission de 0,80% HT du chiffre d'affaires qui devait lui être versée, était intervenu auprès de son employeur.

La société Conformat conclut au débouté d'une telle demande.

En l'espèce,

Le contrat de travail prévoit que les commissions sont calculées à hauteur de « 0,80% sur le montant HT des règlements des clients du secteur » et que « toute marge brute  ».

En matière de rémunération variable, la charge de la preuve concernant le caractère réalisable des objectifs fixés au salarié incombe à l'employeur, et non pas au salarié et il lui appartient de démontrer que les objectifs qu'il a fixé au salarié dans le cadre de sa rémunération variable étaient réalisables.

En l'espèce, l'employeur produit le contrat de travail qui mentionne clairement en son article 4 que, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les objectifs attribués au salarié étaient ou non réalisables, comme justement relevé par les premiers juges, que le salarié se trompe sur le mode de détermination de sa rémunération variable.

En effet, sur la partie variable sollicitée par le salarié dans son dispositif, la cour relève que celle-ci ne concerne que la commission calculée sur le montant HT des règlements des clients et non pas sur le chiffre d'affaires.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef et l'appelant débouté de sa demande à ce titre.

Sur les autres prétentions non reprises dans le dispositif

Les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquelles chacune de ses prétentions est fondée.

La cour rappelle que l'article 957 du code de procédure civile prévoit qu'elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

En l'espèce, il y a lieu d'observer que M. [T] formule des prétentions qui ne sont pas reprises au titre de la part variable de sa rémunération (commissions sur le chiffre d'affaires soit 4 402,52 euros, outre les congés payés et commissions sur la marge brute soit 6 333,17 euros outre les congés payés).

Il s'en déduit que la cour n'est pas saisie de ces demandes.

3. Sur la rupture du contrat de travail

Sur la nullité du licenciement

M. [T] invoque la nullité de son licenciement sur deux fondements, la discrimination liée à l'état de santé et le harcèlement moral dont il a été victime, et sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 88 436,88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul outre la somme de 66 327,66 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination et harcèlement.

En raison de la discrimination liée à l'état de santé

Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2017-256 du 28 février 2017, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.

Selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable,

- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,

- la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En l'espèce,

M. [T] considère que son employeur connaissait son état de santé depuis 2016 et souligne qu'il avait été opéré à trois reprises en 2018 de la moelle épinière du fait du lymphome qui lui avait été diagnostiqué et que son employeur avait de fait été informé de son état de santé au travers de ses arrêts de travail. Il est surpris que son employeur puisse lui reprocher d'avoir toujours adressé ses arrêts de travail « au dernier moment » alors qu'il les a toujours scrupuleusement envoyés en prenant la peine d'y joindre un mail d'accompagnement.

Le salarié estime qu'à partir du moment où sa maladie s'est déclenchée, la société Conformat, et notamment Mme [H], n'a plus cherché à dissimuler son hostilité à son égard et que cela s'est manifesté de multiples façons :

1°) des retards répétés dans le paiement de son salaire à la suite des arrêts maladie qui ne sont pas en lien comme le prétend la société intimée avec un dysfonctionnement comptable mais résulte d'une volonté délibérée de son employeur,

2°) la mise en 'uvre d'un « jeu » humiliant pour le salarié celui dit du « caillou dans la chaussure » pendant les CODIR, qu'il considère comme révélateur de l'attitude discriminatoire et harcelante de la présidente à son égard. Ce jeu commençait en dirigeant le propos vers M. [T] et les participants de la réunion de CODIR se prêtaient à ce jeu, bon gré mal gré, sans savoir exactement où Mme [H] voulait en venir. Mme [H] clamait alors que son caillou dans sa chaussure « c'est les arrêts maladie de [J] [T] ». Il estime que ce propos l'a stigmatisé devant tous ses collègues à raison de son état de santé, alors même que cet état était loin d'être stabilisé.

3°) une absence d'entretien annuel depuis 2016 et ce contrairement à tous les autres collaborateurs qui ont pu en bénéficier. Il considère que cette différence de traitement l'a marginalisé.

4°) une réduction de ses responsabilités en termes d'encadrement puisque l'équipe de M.[T] était composée de son assistante et de trois commerciaux, dont Mme [X] [C] (technico-commercial pour la Suisse et les départements français limitrophes) que Mme [H] a décidé de manager directement sans en tenir informé M. [T].

5°) une demande de congés restée sans réponse alors que ces congés avaient été posés via le logiciel mis à disposition sur Sharepoint et que les autres collaborateurs avaient quant à eux vu leur demande traitée.

Malgré le fait que certaines allégations ne sont pas étayées, comme les reproches formulés à l'égard de l'employeur relativement à la connaissance exacte de la maladie affectant le salarié ou encore que les retards apportés dans le paiement des salaires ne sont pas pertinents puisqu'ils ont été réglés très rapidement, M. [T] par les autres éléments qu'il apporte, établit l'existence de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre. Il appartient à l'employeur de justifier qu'ils s'expliquent par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société Conformat conteste tout discrimination et soutient que le salarié personnifie le conflit qui l'oppose à la société sur la personne de Mme [H] vers laquelle il dirige ses reproches. La société intimée considère que M. [T] s'est en réalité montré hostile à l'égard de la nouvelle dirigeante dans le cadre du changement d'actionnaires au sein de la société.

Il ressort en effet de la lecture de l'attestation de suivi médical que M. [T], qui a été vu par le médecin du travail à l'occasion de ses arrêts de travail a repris son activité après chacun de ses arrêts sans aucun aménagement de poste.

D'autre part, il est pour autant objectif de considérer que les absences d'un cadre supérieur, responsable régional des ventes et coordinateur d'une équipe de technico-commerciaux dans une zone géographique particulièrement vaste, puissent impacter le fonctionnement et l'organisation d'une structure et être en cela un sujet de préoccupation pour l'équipe de direction.

Mme [H], ainsi que cela ressort également des pièces produites en ce sens, a ainsi mis en 'uvre la formation qu'elle avait suivie sur « La performance économique par la confiance » au cours de laquelle il lui avait conseillé de débuter ses réunions de travail avec ses équipes par un débat, qui ne se voulait pas un jeu, mais une discussion où chacun évoquait son souci du moment, dit « le caillou » dans les chaussures de chacun des collaborateurs assistant au CODIR pour partager sa problématique du moment.

Sans discuter de la réalité de l'état de santé du salarié, l'équipe de direction souhaitait aborder, à travers ce levier, la gestion des arrêts maladie et ses répercussions en termes de management pendant l'absence d'un collaborateur de haut niveau au sein d'une société qui à l'époque de comptait que 21 collaborateurs.

La stigmatisation ainsi évoquée par le salarié n'est donc pas établie et ne saurait constituer une discrimination