CA Riom, 4 mars 2025, RG 22/00418

04 MARS 2025

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 22/00418 - N° Portalis DBVU-V-B7G-FYPC

[Z] [W]

/

Société SCUTUM FRANCE

jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation de départage de montlucon, décision attaquée en date du 01 février 2022, enregistrée sous le n° f 19/00017

Arrêt rendu ce QUATRE MARS DEUX MILLE VINGT CINQ par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Frédérique DALLE, Conseiller

Mme Sophie NOIR, Conseiller

En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. [Z] [W]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représenté par Me Eric NURY de la SCP GIRAUD-NURY, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

Société SCUTUM FRANCE, prise en la personne de son représentant légal actuellement en exercice, domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Raphaëlle RIPOLL-BUSSER de la SELARL NUMA AVOCATS, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

M. RUIN, Président et Mme DALLE, Conseiller après avoir entendu, Mme DALLE en son rapport, à l'audience publique du 21 octobre 2024 , tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé le 17 décembre 2024 par mise à disposition au greffe, , date à laquelle les parties ont été informées que la date de ce prononcé était prorogée au 04 mars 2025 conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [Z] [W], né le 18 avril 1984, a été embauché à compter du 3 mars 2008 par la société FIRE & CO, suivant un contrat à durée indéterminée, en qualité de vérificateur-poseur. Monsieur [Z] [W] a démissionné le 31 octobre 2013.

Le 13 octobre 2014, Monsieur [Z] [W] a de nouveau été embauché par la société FIRE & CO, suivant un contrat à durée indéterminée, en qualité de technico-commercial.

La SAS FRANCE INCENDIE (enseigne SCUTUM INCENDIE) vient désormais aux droits de la société FIRE & CO. La convention collective nationale applicable à la présente relation de travail est celle du commerce de gros du 23 juin 1970.

Par courrier daté du 13 novembre 2017, Monsieur [Z] [W] réclamait à l'employeur le versement diverses sommes, notamment au titre des congés payés. L'employeur ne répondant pas favorablement à cette demande, Monsieur [Z] [W] a décidé de saisir un conciliateur judiciaire qui constatait la non conciliation des parties par procès-verbal en date du 24 juillet 2018.

Monsieur [Z] [W] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 5 avril 2018.

Par courrier daté du 23 janvier 2019, Monsieur [Z] [W] a sollicité auprès de son employeur la rupture conventionnelle de son contrat de travail, demande à laquelle l'employeur a répondu défavorablement le 4 février 2019.

Le 12 février 2019, Monsieur [Z] [W] a saisi le conseil de prud'hommes de MONTLUCON aux fins notamment de voir condamner l'employeur à lui payer un rappel sur indemnité de congés payés.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation s'est tenue en date du 4 avril 2019 et, comme suite au constat de l'absence de conciliation (convocation notifiée au défendeur le 8 mars 2019), l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

À l'issue d'une visite médicale de reprise intervenue le 21 février 2019, le médecin du travail a été déclaré Monsieur [Z] [W] inapte à son poste de travail, et ce avec dispense de reclassement.

Par courrier daté du 26 février 2019, l'employeur a convoqué Monsieur [Z] [W] à un entretien préalable (fixé au 14 mars 2019) à un éventuel licenciement.

Par courrier recommandé daté du 14 mars 2019, la société SCUTUM INCENDIE a licencié Monsieur [Z] [W] pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le courrier de notification du licenciement est ainsi libellé :

'Monsieur,

Par lettre recommandée du 26 février 2019, vous avez été convoqué à un entretien préalable à licenciement. Malheureusement nous n'avons pu que constater votre absence à cet entretien qui devait se tenir le 08 mars suivant. Comme vous le savez, cette absence n'empêche pas la poursuite de la procédure.

Le 27 décembre 2018, le médecin du travail a réalisé une étude de votre poste de travail.

Le 21 février 2019, un échange a eu lieu avec le médecin du travail concernant vos conditions de travail au sein de la société.

Le 21 février 2019, le médecin du travail a indiqué dans le cadre d'une visite de reprise d'inaptitude l'avis médical d'inaptitude à votre poste de travail avec la mention suivante : 'Tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'.

Comme le veut la législation en vigueur, cet avis médical est un cas de dispense de l'obligation de reclassement.

Ne pouvant procéder à votre reclassement suite à votre inaptitude, car selon la médecine du travail 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé', nous sommes donc contraints de mettre un terme à votre contrat de travail pour inaptitude non professionnelle.

Comme le prévoit la législation, aucun préavis n'est à effectuer ou ne sera rémunéré. Aussi, la date de rupture de votre contrat de travail prend effet à compter de la date d'envoi de la présente lettre recommandée...'

Le 3 septembre 2019, Monsieur [Z] [W] a saisi le conseil de prud'hommes de MONTLUCON aux fins de voir juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement et condamner la SAS FRANCE INCENDIE QUINSSAINES, son employeur, à lui payer les indemnités de rupture afférentes ainsi qu'à indemniser le préjudice résultant de la perte injustifiée de son emploi, outre condamner l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappel de prime d'ancienneté, de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation s'est tenue en date du 15 octobre 2019 et, comme suite au constat de l'absence de conciliation (convocation notifiée au défendeur le 23 septembre 2019), l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Le 12 mai 2020, la caisse primaire d'assurance maladie de l'Allier a notifié, après avis favorable du CRRMP, la prise en charge au titre de la législation sur les risques professionnels de la maladie déclarée le 21 juin 2019 par Monsieur [Z] [W].

Par jugement du 15 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de MONTLUCON a ordonné une expertise et a renvoyé l'affaire à l'audience du 04 mai 2021.

L'expert a déposé son rapport le 14 avril 2021.

Le bureau de jugement du conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix suivant un procès verbal en date du 7 septembre 2021.

L'affaire a été fixée à l'audience de départage du 14 décembre 2021.

Par jugement (RG 19/00017) rendu contradictoirement le 1er février 2022, la formation de départage du conseil de prud'hommes de MONTLUCON a :

- Débouté Monsieur [W] de sa demande au titre de l'indemnité de congés payés ;

- Débouté Monsieur [W] de sa demande au titre de l'indemnité de garantie d'ancienneté ;

- Débouté Monsieur [W] de sa demande de requalification du licenciement pour inaptitude en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Débouté Monsieur [W] de ses demandes au titre de l'indemnité de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Débouté Monsieur [W] de sa demande indemnitaire au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ;

- Condamné Monsieur [W] à rembourser la somme de 1.966,55 euros à la société FRANCE INCENDIE exerçant sous l'enseigne SCUTUM INCENDIE prise en la personne de son représentant légal au titre du trop perçu sur l'indemnité de congés payés ;

- Débouté la société FRANCE INCENDIE exerçant sous l'enseigne SCUTUM INCENDIE de ses demandes reconventionnelles au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et de la procédure abusive;

- Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et REJETTE toutes demandes à ce titre ;

- Laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

- Dit que les frais d'expertise seront supportés par les parties suivant la répartition opérée par l'ordonnance du 8 juin 2021.

Le 22 février 2022, Monsieur [Z] [W] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 5 février 2022.

Le 21 mars 2022, la SELARL NUMA AVOCATS, représentée par Maître Raphaëlle Busser, avocat associé au barreau d'Aix-en-Provence, s'est constituée dans les intérêts de la SAS FRANCE INCENDIE.

Le 23 mai 2022, l'appelant a notifié ses premières conclusions au fond aux fins de condamnation de la SAS FRANCE INCENDIE.

Le 11 août 2022, l'avocat de l'intimée a notifié ses premières conclusions au fond au nom de la société SCUTUM INCENDIE, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Aix-en-Provence sous le numéro 331 790 436.

Le 16 février 2024, l'avocat de l'intimée a notifié des conclusions d'incident au nom de la SAS FRANCE INCENDIE, anciennement dénommée SCUTUM INCENDIE, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Créteil sous le numéro 331 790 436.

Le 16 février 2024, l'avocat de l'intimée a notifié des conclusions au fond au nom de la société SCUTUM INCENDIE, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Aix-en-Provence sous le numéro 331 790 436.

Le 11 avril 2024, l'avocat de l'intimée a notifié des conclusions au fond au nom de la société SCUTUM INCENDIE, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Aix-en-Provence sous le numéro 331 790 436.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 15 février 2024 par Monsieur [Z] [W],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 11 avril 2024 par la société SCUTUM INCENDIE,

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 15 avril 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [Z] [W] demande à la cour de :

A titre liminaire :

- Juger la société FRANCE INCENDIE QUINSSAINES irrecevable et mal fondée en sa demande de radiation de l'appel ;

- Déclarer la société FRANCE INCENDIE QUINSSAINES mal fondée en son appel incident ;

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté l'employeur de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, procédure abusive ainsi qu'au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Déclarer son appel bien fondé ;

Infirmant,

- Débouter la SAS FRANCE INCENDIE de toutes ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes, notamment celle relative à un trop perçu de congés payés ;

- Condamner la société FRANCE INCENDIE à lui verser les sommes de :

* 13.401,41 euros à titre de rappel de commissions et subsidiairement celle de 2.156,80 euros ;

* 5.721,94 euros au titre de la prime d'ancienneté et subsidiairement celle de 2.275,40 euros ;

* 10.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- Juger que son inaptitude est d'origine professionnelle et résulte des manquements de la société FRANCE INCENDIE à son obligation de sécurité ;

- Déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamner la société FRANCE INCENDIE à lui payer les sommes de :

* 7.466,74 euros au titre du préavis, outre 746,67 euros de congés payés afférents ;

* 10.453,44 euros au titre du solde d'indemnité spéciale de licenciement ;

* 37.000 euros de dommages et intérêts.

A titre subsidiaire :

- Juger que son inaptitude est d'origine professionnelle ;

- Condamner la SAS FRANCE INCENDIE à lui payer les sommes de :

* 7.466,74 euros au titre de l'indemnité équivalente au préavi;

* 10.453,44 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement ;

- Dans tous les cas, condamner l'employeur à remettre, sous astreinte de 10 euros par jour de retard passé le délai de quinzaine après le prononcé de l'arrêt à intervenir (astreinte que la cour se réservera la droit de liquider, les documents administratifs conformes à l'arrêt à intervenir ;

- Condamner la SAS FRANCE INCENDIE à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens qui comprendront les frais d'expertise.

Monsieur [Z] [W] conclut tout d'abord, à titre liminaire, à l'irrecevabilité de la demande de radiation de l'appel formulée par l'employeur dès lors que celle-ci a, à tort, été soumise à la cour, et non au conseiller de la mise en état, seul compétent pour se prononcer dans ce cadre mais également en ce que le jugement de première instance, n'étant pas assorti de l'exécution provisoire, il ne saurait lui être fait grief de ne pas l'avoir exécuté.

Monsieur [Z] [W] soutient que dans l'hypothèse d'une rémunération basée sur des commissions et primes d'objectifs, comme tel était son cas, l'absence pour congés payés ne peut être déduite puisque durant cette période il ne pouvait réaliser de chiffre d'affaires, ce qui est la source de sa rémunération. Il précise que la présente cour s'est déjà prononcée en ce sens dans un précédent litige opposant la société FRANCE INCENDIE à un autre salarié, Monsieur [D]. Il considère de la sorte que c'est à juste titre que l'expert a fait état d'irrégularités dans ce cadre, si ce n'est que les sommes qui lui sont dues correspondent à des commissions et non des congés payés. Monsieur [Z] [W] sollicite en conséquence le rappel afférent.

Monsieur [Z] [W] expose qu'un usage interne à l'entreprise disposait que la prime d'ancienneté était calculée non pas sur le salaire de base conventionnel, mais sur l'avance sur commission réglée au salarié au taux de 6% à compter de 3 ans d'ancienneté et de 9% à compter de 8 ans d'ancienneté. Il sollicite en conséquence la somme correspondante.

Monsieur [Z] [W] fait valoir que la société SCUTUM INCENDIE lui a, indûment, déduit ses congés payés de ses commissions, qu'une telle situation a induit son placement en arrêt de travail pour état anxio-dépressif et burn out et, subséquemment, a conduit à son inaptitude. Il précise que cet état en lien avec son travail a été pris en charge par l'organisme de sécurité sociale au titre de la législation professionnelle. Il ajoute qu'il ressort de l'enquête administrative diligentée par la caisse que la société SCUTUM INCENDIE lui a retiré les clefs dont il disposait pour l'accès au stock de matériel, qu'il lui a été fait interdiction de se présenter à l'agence en dehors du lundi, que l'accès au camion lui a été de même interdit. Monsieur [Z] [W] considère de la sorte que l'employeur a exécuté déloyalement le contrat de travail et sollicite en conséquence l'indemnisation du préjudice subi.

Monsieur [Z] [W] explique avoir été déclaré inapte par avis du 21 février 2019 du médecin du travail, que son inaptitude est d'origine professionnelle car en lien avec la dégradation de ses conditions de travail, et que l'employeur avait une parfaite connaissance de cette situation puisqu'il avait été placé en arrêt de travail pour état anxio-dépressif sévère réactionnel en 2018, que le comité de direction était informé de sa souffrance au travail et avait par ailleurs alerté le responsable d'agence sur cette situation, et que lorsqu'il a été déclaré inapte, il était en arrêt de travail pour burn out avec surmenage professionnel depuis 9 mois. Monsieur [Z] [W] considère donc sans cause réelle et sérieuse le licenciement qui lui a été notifié pour inaptitude par la SA SCUTUM INCENDIE et sollicite en conséquence le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que l'indemnisation du préjudice subi.

Concernant les demandes reconventionnelles présentées par l'employeur, Monsieur [Z] [W] objecte que la SA SCUTUM INCENDIE ne verse aucun élément de nature à établir qu'il aurait exécuter déloyalement son contrat de travail et conclut de la sorte à son débouté de l'ensemble des demandes indemnitaires qu'elle formule.

Dans ses dernières conclusions, la société SCUTUM INCENDIE demande à la cour de :

A titre principal :

- Constater que l'appelant n'a pas exécuté le jugement entrepris ;

- Décider de la radiation de l'affaire sur le fondement des dispositions de l'article 524 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire :

- Confirmer le jugement en ce qu'il a :

'- Débouté Monsieur [W] de sa demande au titre de l'indemnité de congés payés ;

- Débouté Monsieur [W] de sa demande au titre de l'indemnité de garantie d'ancienneté ;

- Débouté Monsieur [W] de sa demande de requalification du licenciement pour inaptitude en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Débouté Monsieur [W] de ses demandes au titre de l'indemnité de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

-Débouté Monsieur [W] de sa demande indemnitaire au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail'.

En conséquence,

- Confirmer le débouté de Monsieur [Z] [W] de ses demandes, fins et conclusions ;

- Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- 'Débouté la société de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

- Débouté la société de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- Débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile'.

Y ajoutant,

- Condamner Monsieur [W] à lui verser les sommes de:

* 10.000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

* 5.000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive;

* 2.00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société SCUTUM INCENDIE fait valoir que les premiers juges ont expressément condamné Monsieur [Z] [W] à lui payer la somme de 1.966,55 euros au titre du trop perçu sur l'indemnité de congés payés, que le salarié a interjeté appel de cette décision sans toutefois l'exécuter. Elle en déduit que, sur le fondement des dispositions de l'article 524 du code de procédure civile, la radiation de l'affaire est présentement encourue.

La société SCUTUM INCENDIE relève que Monsieur [Z] [W] ne critique ni le bien fondé de son licenciement, ni la régularité de la procédure mise en oeuvre dans ce cadre. Elle expose que le salarié a été déclaré inapte à son poste, sans possibilité de reclassement, aux termes d'un avis rendu le 21 février 2019 par le médecin du travail, que ledit avis n'est pas consécutif à des arrêts de travail en lien avec un accident du travail ou une maladie professionnelle, mais fait suite au refus de la société d'accéder à la demande de rupture conventionnelle formulée par le salarié.

La société SCUTUM INCENDIE fait valoir l'absence de tout lien de causalité établi par le médecin du travail entre les conditions d'emploi du salarié et son inaptitude, qu'à la date de son licenciement elle n'avait aucune connaissance de la demande de reconnaissance d'une maladie professionnelle présentée par Monsieur [Z] [W] le 21 juin 2019, étant précisé que la reconnaissance du caractère professionnel de la pathologie n'est intervenue que postérieurement à son licenciement, en l'espèce le 12 mai 2020 et qu'elle a contesté cette décision devant la commission de recours amiable de la caisse par courrier daté du 8 juillet suivant, puis devant la juridiction de sécurité sociale en suite de la confirmation de la commission de recours amiable. Elle précise que le pôle social du tribunal judiciaire de MOULINS, saisi de cette contestation, a prononcé un sursis à statuer dans l'attente d'un second avis d'un CRRMP.

Relevant l'absence de tout lien entre le travail de Monsieur [Z] [W] et son inaptitude, la société SCUTUM INCENDIE oppose plus spécialement au salarié que celui-ci refusait de participer aux réunions, inventaires et moments de convivialité internes, que les relations entre Monsieur [Z] [W] et la direction de l'entreprise étaient cordiales en dépit de certaines divergences de points de vue, que le salarié s'est volontairement éloigné de ses collègues de travail, que l'enquête menée par le CHSCT dans le cadre de la dénonciation de faits de harcèlement moral à l'encontre de l'appelant a conclu à l'absence de l'existence d'une telle situation. Elle ajoute que le retrait des clés mis à disposition du salarié fait suite à la disparition de matériels de l'entreprise, et que le refus d'accès au camion était légitime.

La société SCUTUM INCENDIE considère de la sorte que Monsieur [Z] [W] échoue à rapporter la preuve d'un lien entre son inaptitude et ses conditions de travail et conclut de la sorte au bien fondé du licenciement qui lui a été notifié, ainsi qu'à son débouté s'agissant de l'ensemble des demandes qu'il formule au titre de la rupture du contrat de travail.

La société SCUTUM INCENDIE fait valoir que le contrat de travail du salarié prévoit en son article 11 qu'il percevra une rémunération horaire brute au taux de 10,51 euros, soit 1.594,05 euros, considérée comme une avance sur commission, en sorte que la rémunération mensuelle brute du salarié doit être considérée comme une avance sur commissions, peut importe qu'elle soit intitulée 'salaire mensuel de base' ou 'indemnité de congés payés'. Elle estime de la sorte qu'elle était légitime en sa déduction de l'absence pour congés payés du montant des commissions dues au salarié. Elle estime être créancière dans ce cadre l'égard de Monsieur [Z] [W] de la somme de 2.138,66 euros qu'elle a indûment versée au salarié, lequel a été rempli de l'ensemble de ses droits et réclame en conséquence le remboursement du trop-perçu à hauteur de 1.966,55 euros.

Concernant le rappel de prime d'ancienneté, la société SCUTUM INCENDIE fait valoir que l'accord de branche du 13 avril 2006, étendu par arrêté du 11 décembre suivant, applicable à la branche commerce de gros, prévoit en son titre IV le bénéfice d'une garantie d'ancienneté en ces termes :

'« Les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie d'ancienneté égale à la somme des 12 salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée, majorée de :

' 5% après 4 ans d'ancienneté dans l'entreprise,

' 9% après 8 ans d'ancienneté dans l'entreprise,

' 13% après 12 ans d'ancienneté dans l'entreprise,

' 17% après 16 ans d'ancienneté dans l'entreprise.

(') Les éléments de rémunération non pris en compte pour le calcul de la garantie d'ancienneté sont :

' Les heures supplémentaires,

' Les majorations de salaires prévues par la CCN des commerces de gros 3044,

' Les primes liées aux contraintes de l'emploi exercé,

' Les sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire,

' Les primes de type 13 ème mois, c'est-à-dire toutes primes fixes annuelles calculées

en référence au salaire de base ».

La société SCUTUM INCENDIE indique qu'il est constant que ces dispositions n'impliquent pas le versement en faveur des salariés d'une prime d'ancienneté mais prévoient uniquement une rémunération globale calculée en fonction de l'ancienneté du salarié, outre que la garantie conventionnelle d'ancienneté doit être ajoutée au salaire minimal pour le calcul de la rémunération globale minium. Elle objecte enfin que les commissions et primes de résultats, en ce qu'elles sont la contrepartie de l'activité du salarié, ont le caractère de salaire et doivent dès lors être incluses dans la base de calcul de la garantie d'ancienneté.

La société SCUTUM INCENDIE conteste que la garantie d'ancienneté ainsi instituée conventionnellement soit assimilable à une prime d'ancienneté, et oppose au salarié l'absence de caractérisation de l'existence d'un usage interne à l'entreprise qui consisterait dans le versement d'une prime calculée sur la totalité du salaire, en ce compris les commissions.

La société SCUTUM INCENDIE ajoute avoir été au-delà des obligations qui lui incombait en versant au salarié une prime mensuelle d'ancienneté, alors même qu'aucune disposition conventionnelle ne l'y obligée.

L'intimée soutient que les sommes perçues par le salarié sur la période d'emploi considérée ont été supérieures voire égales au montant de la garantie d'ancienneté imposé par les dispositions conventionnelles précitées, mais qu'en tout état de cause, que le salarié a été rempli de l'ensemble de ses droits. Elle conclut de la sorte à son débouté s'agissant de la demande de rappel de salaire qu'il formule de ce chef, et à titre subsidiaire, indique que la demande est prescrite pour la période antérieure au 3 septembre 2016, par application d'un délai de prescription triennal.

La société SCUTUM INCENDIE soutient, au vu de l'absence de bien fondé des demandes présentées par Monsieur [Z] [W], avoir exécuté loyalement son contrat de travail.

A titre reconventionnel, la société SCUTUM INCENDIE fait valoir que Monsieur [Z] [W] a créé, durant son arrêt maladie, une société concurrente avec Monsieur [N] [D], autre salarié de l'entreprise également en arrêt de travail à la même époque, que suite à son refus de faire droit à la demande de rupture conventionnelle de son contrat de travail, Monsieur [Z] [W] s'est ensuite immédiatement rendu auprès des services de la médecine du travail avec une correspondance de son médecin traitant suggérant une inaptitude à son poste. Elle estime de la sorte que le salarié a exécuté déloyalement son contrat de travail et sollicite en conséquence l'indemnisation du préjudice subi.

Par ailleurs, arguant des circonstances d'espèce et de l'absence de bien fondé manifeste des demandes présentées par Monsieur [Z] [W], la société SCUTUM INCENDIE estime que celui-ci a abusivement agi en justice, son intention malveillante étant en effet caractérisée. Elle sollicite en conséquence l'indemnisation du préjudice subi.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

À titre liminaire, il échet de relever l'absence de contestation de la recevabilité des dernières conclusions des parties depuis le report de l'ordonnance de clôture au 15 avril 2024.

Toujours à titre liminaire, la cour relève une certaine confusion, en tout cas variation, s'agissant de la dénomination de l'employeur dans les écritures et documents.

Il est ainsi fait état de la société FRANCE INCENDIE, de la société FRANCE INCENDIE QUINSSAINES, de la société SCUTUM INCENDIE, de la société FRANCE INCENDIE sous l'enseigne SCUTUM INCENDIE ou anciennement dénommée SCUTUM INCENDIE, d'une immatriculation au RCS de Créteil sous le numéro 331 790 436 ou au RCS d'Aix-en-Provence sous le numéro 331 790 436...

Le conseil de prud'hommes a visé dans le dispositif de son jugement la société 'FRANCE INCENDIE, exerçant sous l'enseigne SCUTUM INCENDIE'.

Or, à la lecture de l'extrait KBIS versé aux débats par l'intimée, qui se reconnaît l'ancien employeur de Monsieur [Z] [W], en tout cas venant aux droits de l'ancien employeur, la dénomination sociale exacte est la SA SCUTUM FRANCE. Seule cette dernière dénomination sera donc employée dans le cadre de la présente instance.

- Sur la demande de radiation sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile -

Le jugement rendu contradictoirement en date du 10 février 2022 par la formation de départage du conseil de prud'hommes de MONTLUCON comprend pour seule condamnation celle de Monsieur [Z] [W] à payer à la société FRANCE INCENDIE, exerçant sous l'enseigne SCUTUM INCENDIE, la somme de 1.966,55 euros net au titre d'un trop-perçu en matière d'indemnité de congés payés.

Le premier juge n'a pas ordonné l'exécution provisoire ni rappelé les dispositions en matière d'exécution provisoire de droit.

Ensuite, vu les dispositions combinées des article R. 1454-28 et R. 1454-14 2° du code du travail, l'exécution provisoire de droit des décisions prud'homales concerne les condamnations, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, au paiement de salaires et accessoires du salaire, de commissions, d'indemnités de congés payés, d'indemnités de préavis et de licenciement, de l'indemnité compensatrice et l'indemnité spéciale de licenciement en cas d'inaptitude médicale consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, de l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 1243-8 du code du travail, de l'indemnité de fin de mission mentionnée à l'article L. 1251-32 du code du travail.

Alors que l'article R. 1454-28 du code du travail ne renvoie qu'au 2° de l'article R. 1454-14 pour déterminer la nature des condamnations au paiement de sommes, au titre des rémunérations et indemnités, prononcées par le conseil de prud'hommes, qui sont assorties de l'exécution provisoire de droit (ou de droit exécutoires à titre provisoire), ces dispositions ne distinguent pas selon la qualité d'employeur ou de salarié du débiteur ou du créancier, selon que ces condamnations soient prononcées en faveur du salarié ou de l'employeur, à l'encontre du salarié ou de l'employeur.

L'absence de mention de la moyenne des trois derniers mois dans le jugement du conseil de prud'hommes n'a pas pour effet de priver celui-ci de son caractère exécutoire de droit, à concurrence de la limite de neuf mois de salaire.

Il n'est pas contesté que la condamnation de Monsieur [Z] [W] à payer à la société SCUTUM FRANCE la somme de 1.966,55 euros, au titre d'un trop-perçu en matière d'indemnité de congés payés, n'excède pas la limite de neuf mois de salaire.

La condamnation de Monsieur [Z] [W] par le conseil de prud'hommes de MONTLUCON, selon jugement du 1er février 2022, à payer à la société FRANCE INCENDIE, exerçant sous l'enseigne SCUTUM FRANCE, la somme de 1.966,55 euros net, au titre d'un trop-perçu en matière d'indemnité de congés payés, est donc de droit exécutoire à titre provisoire.

Aux termes de l'article L. 311-7 du code de l'organisation judiciaire, le premier président a compétence en matière d'arrêt ou d'octroi de l'exécution provisoire en cas d'appel, conformément au code de procédure civile.

Aux termes de l'article 524 du code de procédure civile, lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision. La demande de l'intimé doit, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, être présentée avant l'expiration des délais prescrits aux articles 905-2, 909, 910 et 911.

Concernant la présente procédure d'appel, le président de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom, par avis du 21 mars 2022, a procédé à la désignation d'un magistrat de la mise en état. Cet avis a été notifié par le greffe, par message RPVA, le 21 mars 2022 à Maître Sophie GIRAUD, conseil de Monsieur [Z] [W], appelant, et le 24 mars 2022 à Maître Raphaëlle BUSSER, conseil de la société SCUTUM FRANCE, intimée.

S'agissant de la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel, mesure prévue part l'article 524 (ancien 526) du code de procédure civile, seul le premier président ou le conseiller de la mise en état, à l'exclusion de la juridiction d'appel elle-même, peut procéder à cette radiation.

En l'espèce, Monsieur [Z] [W], par l'intermédiaire de son conseil, a signifié ses premières conclusions d'appelant au fond le 23 mai 2022.

La société SCUTUM FRANCE, par l'intermédiaire de son conseil, a signifié ses premières conclusions d'intimée au fond le 11 août 2022, soit dans le délai de trois mois qui lui est légalement imparti par l'article 909 du code de procédure civile.

Aux termes de ses premières conclusions d'intimée, la société SCUTUM FRANCE sollicitait à titre principal de la cour qu'elle constate que Monsieur [Z] [W] n'a pas exécuté le jugement de première instance à l'égard duquel il a interjeté appel et qu'elle prononce en conséquence la radiation de l'affaire sur le fondement des dispositions de l'article 524 du code de procédure civile et, à titre subsidiaire, qu'elle déboute Monsieur [Z] [W] de l'ensemble de ses demandes et confirme le jugement déféré de ces chefs, mais l'infirme quant au rejet de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, de dommages et intérêts pour procédure abusive et d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Si dans le corps de ses écritures la SA SCUTUM FRANCE, explique que Monsieur [Z] [W] n'aurait pas exécuté la décision de première instance et qu'au regard de sa qualité d'appelant, elle sollicite de 'Madame ou Monsieur le Conseiller de la mise en état de décider de la radiation de l'affaire', force est de rappeler que la cour n'est tenue, en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, que par le dispositif des conclusions des parties. En tout état de cause, la SA SCUTUM FRANCE n'a signifié au greffe de la cour ou à son adversaire de quelconques conclusions d'incident destinées à soutenir une demande de radiation sur le fondement des dispositions de l'article 524 du code de procédure civile.

Il est constant à cet égard que la formation de jugement de la cour n'a pas le pouvoir d'ordonner la radiation du rôle de l'affaire sur le fondement de l'article 524 (ancien 526) du code de procédure civile. Seul le premier président de la cour d'appel de RIOM pouvait être saisi de la demande de radiation sur le fondement de l'article 524 (ancien 526) du code de procédure civile ou le magistrat chargé de la mise en état par le président de la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM.

Il s'ensuit que, alors même que la société SCUTUM FRANCE n'a pas saisi le premier président de la cour d'appel de RIOM, ni le magistrat chargé de la mise en état de la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM d'une demande de radiation de la présente affaire sur le fondement des dispositions de l'article 524 du code de procédure civile, laquelle s'est contentée de formuler cette demande dans ses conclusions d'intimée au fond, et donc devant la formation de jugement de la chambre sociale de la cour d'appel de RIOM, la demande de radiation de la société SCUTUM FRANCE ne peut qu'être rejetée.

La société SCUTUM FRANCE sera en conséquence déboutée de sa demande de radiation de l'affaire soutenue sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile.

La cour va donc examiner le fond de l'affaire.

- Sur la demande de rappel de rémunération -

Monsieur [Z] [W] demande la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 13.401,41 euros à titre de rappel de commissions, et subsidiairement celle de 2.156,80 euros.

L'article L. 3141- 3 du code du travail dispose que 'le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables.'

L'article L. 3141-24 du code du travail énonce par ailleurs que le congé annuel prévu à l'article L.3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence, sans toutefois pouvoir être inférieure au montant de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé pendant sa période de congés.

Il résulte de ces dispositions légales que :

- l'indemnité de congé payé n'est pas susceptible d'être cumulée, pour la même période, avec une rémunération qu'elle est destinée à compenser ;

- l'assiette de l'indemnité est constituée par la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de l'année de référence. Doivent donc être pris en compte tous les éléments du salaire qui sont la contrepartie du travail fourni (salaire de base, prime d'ancienneté...). Entre également dans l'assiette de calcul de l'indemnité la part variable de rémunération, dès lors qu'elle est assise sur les résultats produits par le travail personnel de l'intéressé, nécessairement affectés pendant la période de congés.

Plus précisément, afin d'apprécier si l'élément de rémunération versé au salarié doit être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité, la Cour de cassation s'attache à déterminer s'il est affecté par le départ en congés payés du salarié. Deux hypothèses distinctes sont alors à envisager :

- si le montant de l'élément de rémunération est amené à baisser lorsque le salarié part en congés payés, cela signifie qu'il ne rémunère pas cette période : il convient donc de l'inclure dans l'assiette de calcul de l'indemnité ;

- si le montant de l'élément de rémunération n'est pas amené à baisser lorsque le salarié part en congés payés, cela signifie qu'il rémunère cette période : il convient donc de l'exclure de l'assiette de calcul de l'indemnité, sauf à ce que cet élément soit réglé deux fois par l'employeur.

Il s'ensuit que, si les modalités de calcul des primes et commissions tiennent directement compte des congés payés, les sommes correspondantes doivent être exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité. Tel sera par exemple le cas lorsque le contrat de travail prévoit que le taux de commissionnement du salarié inclut les congés payés.

A l'inverse il convient, afin d'apprécier si l'élément de rémunération est affecté ou non par le départ en congés payés du salarié, de s'attacher aux deux critères suivants dégagés par la Cour de cassation, à savoir :

* le critère de la rétribution personnelle du salarié. La question est ici de savoir si l'élément de rémunération variable comme le bonus, les commissions ou les primes d'objectifs/de résultats, est issu de l'activité individuelle du salarié ou, au contraire, s'il résulte d'une activité collective. Il est constant à cet égard qu'afin d'être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les commissions doivent être calculées sur le résultat produit exclusivement par le salarié. Doivent ainsi être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés :

- la prime sur objectif qui rétribue de manière directe l'activité déployée par le salarié pour réaliser l'objectif assigné et qui est assise sur les périodes travaillées, à l'exclusion des périodes de congés ;

- la prime de résultat compensant l'activité déployée par chaque salarié personnellement ;

- les commissions générées par la seule activité du salarié ;

- la part variable de rémunération fonction de la réalisation des budgets fixés au salarié qui n'est pas liée à l'activité générale de l'entreprise, ni calculée à partir du chiffre d'affaires global de l'ensemble des agents commerciaux, périodes de travail et de congés confondues ;

- les commissions de retour sur échantillonnage qui sont fonction des résultats produits par le travail personnel du salarié.

* le critère de l'élément de rémunération couvrant des périodes de travail et de congés confondues. Il est constant à cet égard qu'afin d'être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les éléments variables de rémunération ne doivent pas déjà rémunérer la période de congés, puisque cela engendrerait pour l'employeur, au moins pour partie, un double paiement de ceux-ci. Sont ainsi, à titre d'exemple, exclues :

- les commissions et primes sur objectifs versées au salarié tout au long de l'année, périodes de travail et de congés confondues ;

- les primes payées au salarié chaque mois tout au long de l'année, y compris pendant la période de congés payés ;

- les primes allouées globalement pour l'année entière, périodes de travail et de congés confondues.

En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [Z] [W] prévoit une embauche à temps complet pour un horaire mensuel maximum de 151,67 heures, qu'il percevra dans ce cadre une rémunération horaire brute au taux de 10,51 euros de l'heures (soit 1.594,05 euros brut mensuels) considérée comme une avance sur commissions, ainsi qu'une rémunération variable (prime d'objectifs et de commissionnement) précisée en annexe I du présent contrat dont il a pris connaissance et accepté tous les termes.

Est par ailleurs défini contractuellement le droit à rémunération variable du salarié, le contrat de travail de Monsieur [Z] [W] disposant que :

- les bons de commande qui auront été établis dans des conditions non conformes aux directives de la société ne sauraient donner lieu à commissions (remises non conformes à la grille notamment) ;

- ne seront retenues pour le calcul des commissions que les commandes effectivement réglées par le client ;

- dans le cas d'une commande prise par le salarié dans son secteur et à livrer dans un autre secteur voisin, le salarié se verra attribuer la moitié de la commission correspondante ;

- l'absence de règlement passé un délai de trois mois suivant la date d'exigibilité de la créance verra le salarié décommissionné de son affaire ;

- l'absence de règlement passé un délai de six mois suivant la date d'exigibilité de la créance fera définitivement perdre au salarié son droit à commission.

Il n'est pas critiqué par la société SCUTUM FRANCE que les commissions perçues par Monsieur [Z] [W], engagé en qualité de technico-commercial, étaient effectivement bien générées par son activité personnelle, sa prospection générant les ventes.

Dans de telles circonstances, les commissions auxquelles pouvaient prétendre le salarié ressortent comme des éléments de rémunération ayant vocation à diminuer durant les périodes de congés payés puisqu'aucune activité génératrice d'un élément variable de rémunération n'y est exercée.

Il s'ensuit que le montant des commissions doit être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés.

C'est ainsi, comme le rappelle justement l'expert comptable en page 3 de son rapport d'expertise comptable ordonnée par le premier juge, l'absence pour congés payés ne doit pas être déduite dans le cas d'une rémunération basée sur des commissions et des primes d'objectifs puisque le salarié ne peut, durant sa période de congés, réaliser de chiffres d'affaires qui est la source de sa rémunération. L'expert comptable conclut très justement, en réponse aux dires de l'employeur, que la déduction d'une absence pour congés payés sur commissions du salarié reviendrait à réduire ses commissions sur le chiffre d'affaire qu'il a réalisé et acquis en dehors de ses périodes de congés payés.

La perception de l'indemnité de congés payés ne doit en effet entraîner aucune réduction du montant des commissions dues en raison d'une activité antérieure au départ en congés. En d'autres termes, aucune compensation ne peut être opérée entre l'indemnité de congés payés et les commissions correspondant à un travail antérieur et venant à échéance au moment du congé.

La société SCUTUM FRANCE ne pouvait de la sorte, comme elle l'a pourtant fait, déduire de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés le montant des commissions dues à Monsieur [Z] [W], en ce compris les avances sur commission. Peu importe en effet que cet élément variable de rémunération soit calculé annuellement ou trimestriellement et versé sous forme d'avances mensuelles puisqu'il est, en tout état de cause, assis sur les résultats produits par le travail du salarié et se trouve donc nécessairement affecté pendant la période de congés payés de celui-ci. Les commissions, et avances sur commissions, doivent donc être présentement incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés.

La cour constate d'ailleurs que la société SCUTUM FRANCE a, a minima, reconnu un manquement dans le calcul des montants dûs au salarié au titre de l'indemnité de congés payés puisque suite aux réclamations de Monsieur [Z] [W], comme le souligne pertinemment l'expert judiciaire, l'employeur a procédé à une régularisation sur le bulletin de paie du mois de mars 2018 à hauteur de 4.873,62 euros.

Toutefois, comme cela ressort du rapport d'expertise communiqué aux débats, et non critiqué sur ce point par la société SCUTUM FRANCE, la régularisation ainsi intervenue est erronée en son montant dès lors qu'elle repose sur une base de calcul tronquée par application de la méthode du 1/10ème minorée de manière illégitime des déductions d'absence pour congés payés.

Afin de déterminer le montant restant dû à Monsieur [Z] [W] au titre du rappel de salaire sur indemnité de congés payés, il importe tout d'abord de tenir compte de la prescription d'une partie de ses demandes, à savoir celles formulées pour la période antérieure à mars 2016. L'article L. 3245-1 du code du travail dispose en effet que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peur porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, si le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Or en l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [Z] [W] a été rompu à la date du 14 mars 2019, date de la notification de son licenciement pour inaptitude, en sorte que ses demandes de rappel de salaire doivent être déclarées irrecevables pour cause de prescription s'agissant de la période antérieure au mois de mars 2016.

Concernant la période postérieure, il ressort du rapport d'expertise judiciaire, pris en son annexe C, que l'expert a récapitulé dans un tableau, pour chaque mois de travail considéré, sur la base des bulletins de salaire versés par la société SCUTUM FRANCE, le montant de l'indemnité de congés payés versée, le montant dû sur la base du 1/10ème et celui dû sur la base du maintien de salaire, pour en déduire le solde total dont demeure créancier Monsieur [Z] [W], soit en l'espèce la somme de 1.517,40 euros. L'expert a également pu relever, sans que la société SCUTUM FRANCE ne le conteste utilement, que sur la période considérée d'emploi, non couverte par la prescription, avait injustement déduit la somme totale de 4.123,35 euros au titre des absences pour congés payés.

Il s'ensuit que la société SCUTUM FRANCE était redevable à l'égard de Monsieur [Z] [W] d'un rappel de rémunération à hauteur de 5.640,75 euros. Il convient toutefois de retrancher à cette somme le montant de la régularisation intervenue au mois de mars 2018 à hauteur de 3.483,95 euros, en sorte qu'il reste dû au salarié, comme le conclut justement l'expert judiciaire, la somme de 2.156,80 euros.

La cour ne peut en effet raisonnablement prendre en considération les tableaux communiqués par Monsieur [Z] [W] au soutien de ses prétentions puisque d'une part ceux-ci incluent la période d'octobre 2014 à février 2016, couverte par la prescription et que, d'autre part, ils se contentent de faire état d'une somme totale qui serait due au titre de l'indemnité de congés payés dont la cour n'apparaît pas en mesure de vérifier la véracité en l'absence de toute autre précision utile ou détail de calcul, et ce d'autant plus qu'elle ne correspond pas aux conclusions de l'expert judiciaire dont le calcul a été établi sur la base des bulletins de paie du salarié pour la période non prescrite de mars 2016 à mars 2019.

Aussi, au vu des tableaux de calcul détaillés et des explications fournies par l'expert, la cour, entérinant les conclusions figurant à son rapport d'expertise, juge que la société SCUTUM FRANCE demeure redevable à l'égard de Monsieur [Z] [W] de la somme de 2.156,80 euros à titre de rappel de rémunération.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a jugé que Monsieur [Z] [W] a été rempli de l'ensemble de ses droits en matière d'indemnité de congés payés et/ou de rémunération, qu'il est débiteur à l'égard de son employeur d'un trop perçu à hauteur de 1.966,55 euros à ce titre et, statuant à nouveau, la cour condamne la société SCUTUM FRANCE à verser à Monsieur [Z] [W] la somme de 2.156,80 euros à titre de rappel sur rémunération pour la période de mars 2016 à mars 2019 et déboute l'employeur de sa demande de remboursement d'un trop perçu.

- Sur la demande de rappel de rémunération sur prime d'ancienneté -

Monsieur [Z] [W] demande la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 5.721,94 euros au titre de la prime d'ancienneté, et subsidiairement celle de 2.275,40 euros.

Le titre IV- A de l'accord du 5 mai 1992 relatif à la classification et au salaire conventionnel, attaché à la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 applicable à la présente relation de travail, prévoit que 'les salariés du secteur non alimentaire bénéficient d'une garantie d'ancienneté égale à la somme des 12 salaires mensuels conventionnels de l'année civile écoulée, majorée de :

- 5 % après 4 ans d'ancienneté dans l'entreprise ;

- 9 % après 8 ans d'ancienneté dans l'entreprise ;

- 13 % après 12 ans d'ancienneté dans l'entreprise ;

- 17 % après 16 ans d'ancienneté dans l'entreprise.(...).