CA Rennes, 13 mars 2025, RG 22/01763

7ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°85/2025

N° RG 22/01763 - N° Portalis DBVL-V-B7G-SSHD

M. [T] [O]

C/

G.I.E. [F] & BROAD

RG CPH : F 19/00573

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de RENNES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 13 MARS 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 13 Janvier 2025

En présence de Monsieur [S] [D], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 13 Mars 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [T] [O]

né le 26 Décembre 1971 à [Localité 16]

[Adresse 11]

[Localité 2]

Représenté par Me Paul DELACOURT de la SELARL EFFICIA, Plaidant, avocat au barreau de RENNES substitué par Me CHAINAY, avocat au barreau de RENNES

Représenté par Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

G.I.E. [F] & BROAD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par Me NEVOUET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

EXPOSÉ DU LITIGE

Le Groupement d'intérêt économique (GIE) [F] & Broad est une entreprise de construction et de développement immobilier français.

Le 1er juin 2006, M. [T] [O] a été embauché par la société Seri Ouest en qualité de directeur régional Bretagne selon un contrat de travail à durée indéterminée.

En juin 2016, le GIE [F] & Broad a racheté la société Séri ouest. Le contrat de travail de M. [O] a été transféré au GIE [F] & Broad à compter du 1er octobre 2016. Le salarié occupait alors le poste de directeur d'agence à [Localité 20]. Sa classification était celle de cadre, niveau 5, échelon 3, coefficient 723 de la convention collective nationale de la promotion immobilière. M. [O] était assujetti à une convention de forfait en jours.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 septembre 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement fixé le 20 septembre suivant.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 15 octobre 2018, M. [O] s'est vu notifier son licenciement pour motif réel et sérieux ainsi que la dispense d'exécution de son préavis de 3 mois. Il lui était notamment reproché des insuffisances professionnelles caractérisées notamment par son incapacité à développer le territoire qui lui était affecté et à trouver de nouvelles opportunités foncières ainsi qu'une incapacité à coordonner le travail de ses équipes.

 ***

M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes par requête en date du 25 septembre 2019 afin de voir:

- Dire et juger purement et simplement abusif son licenciement ;

- Dire et juger nulle sa convention de forfait jours ;

Subsidiairement,

- Dire et juger celle-ci inopposable.

En conséquence,

- Dire et juger qu'il est tenu par la durée légale du travail.

En conséquence,

- Condamner le GIE [F] & Broad à lui verser les sommes suivantes:

- 371,16 euros à titre de rappel de jour de réduction du temps de travail (RTT) relatif à l'année 2016 ;

- 742,32 euros à titre de rappel de jour de réduction du temps de travail (RTT) relatif à l'année 2017 ;

- 2 226,96 euros à titre de rappel de jour de réduction du temps de travail (RTT) relatif à l'année 2018 ;

- 1 732,08 euros à titre de rappel de congés payés afférents à la période du 1er juin 2016 au 31 mai 2017 ;

- 2 474,40 euros à titre de rappel de congés payés afférents à la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 ;

- 121 187 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 113 852,90 euros à titre de rappel de salaires lié aux heures supplémentaires effectuées de la semaine 39 de l'année 2016 à la semaine 30 de l'année 2018 en ce compris les congés payés y afférents ;

- 55 429,66 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de la contrepartie obligatoire en repos sur la période de la semaine 39 de l'année 2016 à la semaine 30 de l'année 2018 ; - 66 102 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail ;

- 10 000 euros à titre de rappel de prime d'intéressement, dit

« Pool » afférent à l'exercice 2017;

- 1 000 euros au titre des congés payés y afférents ;

- 50 000 euros à titre de rappel de prime d'intéressement, dit « Pool », afférent à l'exercice 2018;

- 5 000 euros au titre des congés payés y afférents ;

- 43 984,05 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la perte de chance afférente à ses droits au titre du plan AGA ;

- 3 500 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Dire et juger que le GIE [F] & Broad devra lui remettre une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée et un bulletin de paie, l'ensemble pour tenir compte du jugement à intervenir.

- Dire et juger que l'attestation destinée à Pôle Emploi et le bulletin de paie tenant compte du jugement à intervenir, devront lui être remis sous astreinte définitive de 250 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 8 jours suivant la notification du jugement à intervenir.

- Dire et juger que le conseil de prud'hommes sera compétent pour liquider l'astreinte et le cas échéant statuer à nouveau.

- Condamner le GIE [F] & Broad au paiement des intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé du jugement à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire.

- Fixer le salaire mensuel de référence de M. [O] à la somme de 11 017 euros bruts.

- Ordonner la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil sur l'ensemble des sommes auxquelles pourrait être condamné le GIE [F] & Broad.

- Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel ou opposition.

- Condamner le GIE [F] & Broad aux entiers dépens et ce compris ceux éventuels d'exécution.

Le GIE [F] & Broad a demandé au conseil de prud'hommes de :

- Juger que le licenciement de M. [O] était fondé sur ses insuffisances professionnelles caractérisées

- Débouter M. [O] de sa demande en requalification de son licenciement pour insuffisance professionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse

- Débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes tant au titre de la rupture qu'au titre de l'exécution de son contrat de travail

- Article 700 du code de procédure civile 3 500,00 euros

Par jugement en date du 17 janvier 2022, le conseil de prud'hommes de Rennes a :

- Dit que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

- Condamné le GIE [F] & Broad à payer à M. [O] les sommes suivantes :

- 82 500 euros, au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 371,16 euros au titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2016,

- 742,32 euros, au titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2017,

- 2 226,96 euros, au titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2018,

- 2 474,40 euros au titre de rappel de congés payés

- 10 000,00 euros au titre de la prime pool 2017

- 1 000,00 euros au titre des congés payés y afférents

- Dit que le GIE [F] & Broad devra remettre à M. [O] les documents de fin de contrat sous un délai de 1 mois à compter de la notification du présent jugement.

- Condamné le GIE [F] & Broad à payer à M. [O] la somme de deux mille euros (2 000 euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamné le GIE [F] & Broad au paiement des dépens de l'instance, ainsi qu'à ceux éventuels d'exécution forcée ;

- Dit n' y avoir lieu à exécution provisoire

- Ordonné en tant que de besoin par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par le GIE [F] & Broad à l'ASSEDIC de Bretagne des indemnités de chômage payées par elle à M. [O] dans la limite de 6 mois

- Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter de la notification, celles à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement ;

***

M. [O] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 15 mars 2022.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 12 décembre 2022, M. [O] demande à la cour d'appel de :

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- Dit et jugé purement et simplement abusif le licenciement de M. [O]

- Condamné le GIE [F] & Broad à payer à M. [O] les sommes suivantes :

- 371,16 euros au titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2016,

- 742,32 euros, au titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2017,

- 2 226,96 euros, au titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2018,

- 2 474,40 euros au titre de rappel de congés payés,

- 10 000,00 euros au titre de la prime pool 2017,

- 1 000,00 euros au titre des congés payés y afférents,

- 2 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- Condamné le GIE [F] & Broad au paiement des dépens de l'instance, ainsi qu'à ceux éventuels d'exécution forcée ;

- Ordonné en tant que de besoin par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par le GIE [F] & Broad à l'ASSEDIC de Bretagne des indemnités de chômage payées par elle à M. [O] dans la limite de 6 mois ;

- Pour le surplus : Réformer le jugement entrepris et :

- Condamner le GIE [F] & Broad à verser à M. [O] les sommes suivantes :

- 121 187 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Dire et juger nulle la convention de forfait jours de M. [O], subsidiairement dire et juger celle-ci inopposable,

- En conséquence, dire et juger que M. [O] était tenu par la durée légale du travail

- En conséquence, condamner le GIE [F] & Broad à verser à M. [O] les sommes suivantes :

- 131 852,90 euros bruts à titre de rappel de salaire lié au heures supplémentaires effectuées de la semaine 39 de l'année 2016 à la semaine 30 de l'année 2018 et ce compris les congés payés y afférents ;

- 55 429,66 euros nets à titre de dommages-intérêts pour violation de la contrepartie obligatoire en repos sur la période de la semaine 39 de l'année 2016 à la semaine 30 de l'année 2018 ;

- 66 102 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail ;

- Condamner le GIE [F] & Broad à verser à M. [O] les sommes suivantes:

- 50 000 euros à titre de rappel de prime d'intéressement, dite « Pool », afférente à l'exercice 2018 ;

- 5 000 euros au titre des congés payés y afférents ;

- 1 732,08 euros à titre de rappel de congés payés afférents à la période du 1er juin 2016 au 31 mai 2017;

- 43 984,05 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la perte de chance afférente à ses droits au titre du plan AGA ;

- Dire et juger que l'attestation destinée à Pôle Emploi et le bulletin de paie tenant compte de l'arrêt à intervenir, devront être remis à M. [O] sous astreinte définitive de 250 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 8 jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir ;

- Dire et juger que la cour d'appel sera compétente pour liquider l'astreinte et le cas échéant statuer à nouveau ;

- Condamner le GIE [F] & Broad au paiement des intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du prononcé du jugement et/ou de l'arrêt à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaire ;

- Ordonner la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil sur l'ensemble des sommes auxquelles pourrait être condamné le GIE [F] & Broad;

- Fixer le salaire mensuel de référence de M. [O] à la somme de 11 017 euros bruts ;

Y additant,

- Débouter le GIE [F] & Broad de toutes ses demandes, fins et conclusions.

- Condamner le GIE [F] & Broad à verser à M. [O] la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamner le GIE [F] & Broad aux entiers dépens et ce compris ceux éventuels d'exécution.

M. [O] fait valoir en substance que:

- La lettre de licenciement évoque à plusieurs reprises 'différents manquements', autrement dit des fautes, ce qui est antinomique avec l'insuffisance professionnelle qui est invoquée ; en outre l'employeur a visé dans la convocation à l'entretien préalable une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement ;

- La société [F] & Broad ne produit aucune pièce de nature à étayer le bien fondé du licenciement ;

- L'intervention du salarié dans le développement de nouvelles opportunités foncières est une partie très faible de ses fonctions (à peine 10% de l'ensemble de ses missions) et ses résultats positionnent l'agence Bretagne comme meilleure contributrice sur tout le périmètre [Localité 9] Ouest avec 2.990 Keuros de résultat net financier; l'employeur est donc redevable de la totalité de la prime dite 'Pool' soit 50.000 euros ;

- Sur l'activité développement, ce ne sont pas deux, mais trois dossiers qui ont été validés en comité foncier pour la durée de présence de M. [O] en 2018; avec 11.751 m² de surface de plancher (SDP); l'objectif est donc atteint à 39% et non moins de 10% comme soutenu par l'employeur ; l'objectif était insusceptible d'être atteint en raison d'une part, de la décision de la direction générale de restreindre le champ du développement de l'agence de [Localité 20] au strict zonage investisseur B1 Pinel, d'autre part, de l'insuffisance des moyens humains mis à disposition de l'agence de [Localité 20] ; alors que la concurrence maintenait sa présence en développant des opérations sur l'ensemble du territoire breton, y compris en zones B2 et C, représentant 80% du territoire historique de l'agence, le GIE [F] & Broad imposait à l'agence de [Localité 20] un champ d'intervention restreint limité à la zone B1 ;

- Il lui a été refusé le recrutement d'un responsable développement dédié au secteur des résidences gérées (résidences étudiantes, senior, tourisme) alors que ce secteur était présenté comme une priorité pour 2018 ; seul un alternant a pu être recruté en milieu d'année, sans expérience et avec un bureau basé à [Localité 15], lieu de son école de formation ; en outre sur quatre salariés affectés à l'agence, représentant à temps plein 48 mois d'activité (4x12 mois), seule Mme [K] a été présente 12 mois / 12 et il n'a été réalisé que 28 mois d'activité compte tenu des absences, soit 58% d'activité effective ; M. [O] ne disposait pas de moyens humains pour les objectifs assignés; il a régulièrement alerté la direction à ce sujet ;

- Sur l'activité commerciale et production, l'agence de [Localité 20] a réalisé sur les exercices 2016, 2017 et 2018 en cumulé un chiffre d'affaires IFRS (International Financial Reporting Standards) de 104,17 millions d'euros avec une marge brute en moyenne de 20,78% et un résultat net opérationnel de 6,48 millions d'euros, soit mieux que les agences de Normandie et de [Localité 14], de sorte qu'il est inexact de soutenir que l'agence de [Localité 20] serait très loin des standards du groupe ; il n'est pas sérieux de se baser sur des projections sur les deux années à venir pour critiquer les résultats obtenus par le salarié ; l'agence de [Localité 20] est parfaitement rentable comme le démontrent ses résultats, malgré des imputations financières injustifiées dans sa masse salariale concernant le périmètre d'autres agences ; M. [O] a d'ailleurs perçu 100% de son pool en 2016 et 80% de son pool en 2017 ;

- Sur le management et la transversalité, l'employeur ne produit pas la moindre pièce justificative ; plusieurs témoins attestent des qualités de M. [O] en termes de management et de la bonne ambiance qui existait au sein de l'agence de [Localité 20] ; une enquête de satisfaction clients donnait la note de 8,3/10 ; il n'a jamais imposé de congés à ses équipes ; le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et il s'agissait pour l'employeur de réduire drastiquement les effectifs de la société Seri Ouest, puisqu'en à peine 18 mois, 80% des effectifs ont été détruits ;

- Le salaire mensuel de référence s'élève à 11.017 euros brut puisque doivent être pris en compte la rémunération fixe, mais également les primes et avantages dont il bénéficiait (prime dite 'de pool') ; il n'a retrouvé un emploi que 13 mois après le licenciement et ce poste est basé à 120 km de son domicile, avec une baisse de revenus de 49% ;

- Sur la prime de pool, les objectifs n'étaient communiqués que dans le courant du mois de février pour un exercice fiscal démarrant au 1er décembre de l'année précédente ; il s'agit d'un manquement à l'obligation de loyauté ; il est faux de soutenir que les résultats n'étaient connus qu'en début d'année alors que s'agissant d'une société cotée en bourse, la société [F] & Broad publie ses résultats tous les trois mois et que sa comptabilité est à l'avancement et non à l'achèvement ; il peut donc prétendre à l'intégralité de la prime de pool, soit 50.000 euros pour 2017; pour 2018, la clause imposant la présence du salarié au 30 janvier 2019 lui est inopposable alors qu'il était présent du 1er décembre 2016 au 30 novembre 2017 ;

- Sa charge de travail était telle, qu'il n'était pas en mesure de prendre ses jours de RTT ; il lui reste dû un reliquat à ce titre ;

- Les conventions de forfait en jours conclues en application de la convention collective nationale de l'immobilier sont nulles ; l'accord d'entreprise du 7 novembre 2006 et l'avenant n°1 du 20 décembre 2007 relatifs à l'organisation du temps de travail ne répondent pas aux exigences de la jurisprudence ; l'avenant n°73 du 5 décembre 2017 est inapplicable au litige ; puisqu'il n'a été rendu applicable aux entreprises de la branche que par arrêté d'extension du 27 décembre 2018 (or, le licenciement date du 15 octobre 2018) ; la société [F] & Broad n'a procédé à aucun contrôle de la charge de travail et de l'amplitude du temps de travail, de telle sorte que la convention de forfait est privée d'effet ;

- Il produit des tableaux mettant en évidence les heures de travail effectuées, jour par jour et semaine par semaine et des attestations de témoins ; l'employeur ne justifie d'aucun contrôle du temps de travail ; les heures supplémentaires sont dues sur la période allant de la semaine 39 de l'année 2016 à la semaine 30 de l'année 2018 ; l'employeur était parfaitement informé de la situation et il s'agit d'un travail dissimulé ;

- Il n'a pas été mis en mesure de prendre l'intégralité de ses congés payés et l'employeur doit être condamné de ce chef au titre des périodes allant du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 et du 1er juin 2016 au 31 mai 2017 ;

- Du fait du caractère injustifié de son licenciement, il a perdu une chance de bénéficier d'actions gratuites au titre du plan AGA pour l'année 2018 et le préjudice en résultant doit être réparé.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 12 septembre 2022, le GIE [F] & Broad demande à la cour d'appel de :

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 17 janvier 2022 en ce qu'il jugeait le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [O] sans cause réelle et sérieuse ;

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 17 janvier 2022 en ce qu'il condamnait le GIE [F] & Broad à verser à M. [O] les sommes suivantes :

- 82 500 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 371,16 euros à titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2016;

- 742,32 euros à titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2017; - 2 226,96 euros à titre de rappel de jours de réduction du temps de travail relatif à l'année 2018;

- 2 474,40 euros au titre de rappel de congés payés ;

- 10 000 euros à titre de rappel de prime pool 2017 ;

- 1 000 euros au titre des congés payés afférents ;

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Rennes du 17 janvier 2022 en ce qu'il condamnait le GIE [F] & Broad aux dépens et l'a débouté de ses demandes

Statuant à nouveau de ces chefs,

- Juger que le licenciement de M. [O] était fondé sur ses insuffisances professionnelles caractérisées ;

- Débouter M. [O] de sa demande en requalification de son licenciement pour insuffisance professionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes tant au titre de la rupture qu'au titre de l'exécution de son contrat de travail ;

- Condamner M. [O] à verser au GIE [F] & Broad la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel

- Rejeter toutes demandes, fins et conclusions autres ou contraires aux présentes.

Le GIE [F] & Broad fait valoir en substance que:

- Il importe peu que la convocation à l'entretien préalable au licenciement vise un cadre disciplinaire puisque l'employeur pouvait in fine retenir le motif d'insuffisance professionnelle ; en outre, la société était fondée à invoquer des 'manquements' non constitutifs d'une faute à l'appui d'une insuffisance professionnelle ; le licenciement n'est pas disciplinaire ;

- M. [O] faisait preuve de nombreuses carences dans ses capacités à initier de nouveaux projets sur son périmètre d'intervention en dépit de sa connaissance du secteur qui lui était attribué depuis plus de 12 ans et alors que le développement des opportunités foncières était sa principale mission ; son entretien d'évaluation 2017/2018 pointait cette carence ; il n'a pourtant été constaté aucune amélioration et M. [O] reconnaît cette insuffisance de développement ; seuls deux nouveaux programmes immobiliers sont passés en comité foncier au cours de l'année 2018 pour une surface plancher de 6.660 m² alors que l'objectif fixé était de 30.000 m² ; cette réalisation à seulement 22% de l'objectif faisait suite à une année 2017 où seuls 3 dossiers avaient été présentés en comité foncier, dont deux étaient issus du rachat de la société Seri Ouest et un avait déjà été identifié antérieurement ;

- La loi de finances du 30 décembre 2017 pour 2018 est venue recentrer le dispositif de défiscalisation sur l'investissement immobilier sur certaines zones géographiques marquées par un déséquilibre entre l'offre et la demande et les zones B2 et C ont été exclues sauf permis de construire obtenu au plus tard le 31 décembre 2017 ; la société n'a donc pas décidé de restreindre le dispositif Pinel et il appartenait au salarié de se recentrer sur les zones tendues ;

- Les mouvements de personnel au sein de l'agence de [Localité 20] sont dus au management de M. [O] ; il lui appartenait de former ses équipes afin d'aboutir à des résultats ; il n'a jamais présenté aucune candidature à la société alors qu'il avait été mandaté pour rechercher un responsable de développement de l'agence de [Localité 20];

- Le chiffre d'affaires de l'agence a baissé de 25% entre 2018 et 2019 du fait des faibles résultats de M. [O] ; aucune comparaison ne peut être effectuée entre [Localité 15] et [Localité 20] ;

- Le management de M. [O] était autoritaire ; il imposait à Mme [K], directrice adjointe du développement, d'être présente durant la semaine du 15 août 2018 sans justification alors qu'il s'agissait d'une période d'inactivité; il prorogeait de façon déraisonnée des missions d'assistanat en intérim dans un contexte de décroissance ; il confiait à Mme [K] une mission exclusive dédiée à l'immobilier géré, laissant en totale déshérence le territoire de [Localité 20] métropole et le développement d'opérations traditionnelles ; l'agence de [Localité 20] est actuellement composée d'un effectif identique et il n'est démontré aucune volonté de l'employeur de se séparer du personnel ;

- M. [O] ne justifie d'aucun préjudice lié à son licenciement ; il a retrouvé un emploi moins d'un an après son départ ; le fait de travailler à [Localité 27] relève de son libre choix ; l'état de santé de son épouse est sans lien avec le licenciement ;

- Le forfait en jours est parfaitement régulier ; l'accord du 7 novembre 2006 et l'avenant n°1 du 20 décembre 2007 prévoient expressément l'organisation d'un entretien pour évoquer la charge de travail du salarié, apporter les mesures correctives et un système de décompte des journées de travail ; l'arrêt rendu par la cour de cassation le 14 décembre 2016 (n°15-22.003) n'est pas transposable au cas d'espèce ; la cour de cassation valide des systèmes auto-déclaratifs de décompte des journées de travail dès lors qu'ils sont contrôlés par la hiérarchie, ce qui était le cas en l'espèce ; les comptes-rendus d'entretien annuel en justifient ;

- M. [O] n'accomplissait aucune heure supplémentaire effectuée à la demande de la société ; il ne produit aucun élément précis sur sa demande ; ses tableaux ne sont pas manuscrits mais dactylographiés et renseignés postérieurement au licenciement il ne peut avoir eu, à la minute près, les mêmes horaires pendant deux ans; il ne travaillait que le matin durant la semaine 31 de l'année 2018, pour laquelle il revendique 51h30 de travail comme pour la plupart des autres semaines ; les témoins sollicités attestent selon le même modèle et dans des termes identiques ; aucune intention de dissimulation de l'employeur n'est démontrée ;

- A défaut d'accord collectif prévoyant une indemnisation, l'absence de prise des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail n'ouvre droit à indemnité que si cette situation est imputable à l'employeur, ce qui n'est pas établi ; l'accord d'entreprise du 7 novembre 2006 et l'avenant n°1 du 20 décembre 2007 ne prévoient pas d'indemnisation au titre des jours de RTT non pris ; M. [O] n'établit pas qu'il ait été empêché de prendre ces jours ;

- M. [O] a signé sans réserve les objectifs qui lui étaient fixés ; les résultats de l'année précédente n'étaient connus qu'au début de l'année suivante ; s'agissant de l'intéressement 2018, le contrat de travail prévoyait expressément l'exigence d'une présence effective jusqu'au paiement prévu à la fin du mois de janvier suivant le terme de l'exercice fiscal ; une telle clause est parfaitement valable ; n'étant plus présent dans l'entreprise fin janvier 2019, M. [O] n'a pas droit à la prime pour 2018 ;

- Dès lors que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, la perte du droit de lever les options d'attribution d'actions gratuites ne donne lieu à aucune indemnisation ; en outre, il était expressément prévu qu'en cas de rupture du contrat de travail durant la période d'acquisition, le bénéficiaire ne serait plus éligible à recevoir les actions gratuites ; la demande ne peut être fondée sur le cours de l'action à la date de sortie des effectifs, dès lors que la perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré la chance si elle s'était réalisée ;

- Dans le cadre de son solde de tout compte, M. [O] a perçu 11.293,19 euros brut à titre d'indemnité compensatrice représentant 32 jours de congés payés ; il ne peut utilement soutenir que lui auraient été dus 17 jours de congés payés supplémentaires, alors qu'il avait en outre bénéficié de 56 jours de congés payés au cours de sa période d'emploi, ce qui reviendrait à lui accorder 105 jours sur moins de deux ans.

***

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 17 décembre 2024 avec fixation de la présente affaire à l'audience du 13 janvier 2025.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur la demande en nullité ou à défaut d'inopposabilité de la convention de forfait en jours:

Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l'article 17 paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17 paragraphe l et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles et que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Ainsi, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En vertu de l'article L3121-64-II du code du travail, texte issu de la loi n°'2016-1088 du 8'août 2016, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

"1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise (...)".

L'article L3121-65 du code du travail a prévu des dispositions supplétives afin de permettre aux employeurs de conclure des conventions de forfait en jours dans l'hypothèse où aucune disposition ne figurerait dans l'accord collectif applicable, notamment sur le contrôle de la charge de travail, l'employeur devant alors:

- établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut être renseigné par le salarié sous la responsabilité de l'employeur ;

- s'assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

- organiser un entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

En l'espèce, le contrat de travail qui se réfère expressément à la convention collective nationale de la promotion immobilière, stipule en son article 2 'Rémunération' :

'Votre salaire brut annuel est fixé à 90.000 euros (quatre vingt dix mille euros) payable sur 12 mois, soit un salaire brut mensuel de 7.500 euros (sept mille cinq cent euros).

Cette rémunération annuelle forfaitaire est indépendante du nombre d'heures de travail réellement effectuées. Elle rémunère l'exercice des missions qui vous sont confiées dans le cadre de votre emploi dans la limite de la convention de jours travaillés fixés par les dispositions en vigueur dans l'entreprise.

Le décompte du temps de travail en nombre de jours ne fait pas obstacle à l'application des dispositions des articles du code du travail en vertu desquels vous bénéficiez d'un repos quotidien d'une durée minimum de 11 heures et d'un repos hebdomadaire d'une durée minimum de 24 heures'.

M. [O] relève que suivant arrêt publié au bulletin, rendu le 14 décembre 2016 (n°15-22.003), la chambre sociale de la cour de cassation a jugé que les dispositions de la convention collective nationale de l'immobilier du 9 septembre 1988 n'étant pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, est nulle la convention de forfait en jours stipulée dans le contrat de travail.

Mais la convention collective applicable en l'espèce et visée au contrat de travail est celle de la promotion immobilière qui date non du 9 septembre 1988 mais du 4 novembre 1988.

L'article 22 de la dite convention collective dispose: 'La répartition de la durée du travail s'effectue dans le cadre des dispositions législatives et réglementaires applicables. Toutefois, les parties liées par la présente convention collective recommandent l'adoption au niveau de l'entreprise des modalités les mieux adaptées aux besoins de celle-ci et aux souhaits des collaborateurs'.

L'article 1.2.2 de l'avenant du 18 février 2000 annexé à la convention collective de la promotion immobilière dispose: 'Lorsque la convention de forfait est établie en jours sur l'année, elle ne peut prévoir un nombre de jours travaillés supérieur à 217 sauf affectation de jours de repos dans un compte épargne-temps. En sont bénéficiaires les cadres des niveaux 4 à 6, à l'exception des cadres relevant des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 du code du travail. L'employeur et le salarié définiront en début d'année le calendrier prévisionnel de l'aménagement du temps de travail et de la prise des jours de repos sur l'année. Une fois par an, l'employeur et le cadre établissent un bilan de la charge de travail de l'année écoulée (application du calendrier prévisionnel, organisation du travail, amplitude des journées d'activité).

A l'occasion de la prise de repos, les cadres concernés complètent un document récapitulant le nombre de jours travaillés et le nombre de journées ou demi-journées de repos prises (...)'.

L'accord du 2 novembre 2016 relatif au calcul de la durée annuelle du travail en jours énonce en préambule que: 'Après examen d'arrêts rendus par la chambre sociale de la Cour de cassation au sujet du forfait jours, les signataires du présent accord ont de ce fait tenu à compléter l'article 1.2.2 de l'avenant n° 11 du 18 février 2000 à la convention collective nationale de la promotion immobilière'.

Il énonce en son article 1er que sont concernés 'les salariés occupant des fonctions de niveau 4 à 6 bénéficiant de par la nature de leurs activités et de par leur niveau de formation et d'expérience, d'une autonomie dans l'organisation de leur travail et dans l'exercice de leur mission'.

Il précise les modalités relatives aux conventions de forfait en jours en complétant sur ce point les dispositions précitées de l'article 1.2.2 de l'avenant du 18 février 2000.

Toutefois, l'arrêté d'extension de cet accord date du 15 juillet 2019, soit postérieurement au licenciement de M. [O].

Bien que le contrat de travail vise uniquement la convention collective nationale de la promotion immobilière, la société [F] & Broad soutient que 'le forfait jour de M. [O] était conclu en application de l'accord d'entreprise du 7 novembre 2006 et de son avenant n°1 du 20 décembre 2007 (...)'.

Les dispositions invoquées par l'employeur sont contenues dans un article 3.3 'Prise de jours de réduction de jours de travail', lui-même compris dans un paragraphe 3 intitulé: 'Organisation du temps de travail pour les cadres autonomes' qui dispose: 'Le contrôle de la durée du travail est effectué par un système auto-déclaratif mois par mois des jours de présence (...).

L'article 3.4 'Modalités de contrôle et de suivi' dispose: 'S'il apparaît que l'organisation du travail et la charge de travail aboutissent de manière régulière à des durées de travail hebdomadaires considérées par le salarié comme étant excessives, un point sera fait de façon formelle avec le responsable hiérarchique et/ou la direction des ressources humaines prenant la forme d'un entretien au cours duquel seront examinée les solutions à envisager'.

Contrairement à ce que soutient l'employeur, cet accord ne prévoit donc nullement l'organisation systématique et selon une régularité définie d'entretiens destinés à évoquer la charge de travail du salarié, mais uniquement et sous la seule responsabilité du salarié à qui il appartient de juger 'si les durées hebdomadaires sont considérées comme étant excessives'.

Si elle ne soutient pas explicitement avoir entendu faire application des dispositions supplétives susvisées de l'article L3121-65 du code du travail, la société [F] & Broad se réfère aux entretiens annuels d'évaluation du salarié pour observer qu'il a été interrogé sur sa charge de travail ainsi que sur l'équilibre vie professionnelle / vie privée et qu'il n'a formulé aucune observation.

Toutefois, outre le fait que les entretiens annuels d'évaluation professionnelle n'ont pas spécifiquement pour objet d'évaluer la charge de travail du salarié, l'organisation de son travail et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, il apparaît qu'un unique entretien annuel basé sur un système auto-déclaratif sans qu'ait été prévu un contrôle effectif par l'employeur de la charge de travail, est parfaitement insuffisant à garantir un suivi conforme aux dispositions légales en matières de conventions de forfait en jours.

En outre, il n'est pas justifié d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées.

Dès lors, outre l'imprécision de la convention de forfait telle que contenue au contrat de travail qui ne mentionne pas même le nombre de jours de travail se rapportant à la rémunération annuelle et n'indique rien sur le contrôle du temps et de la charge de travail, les dispositions de l'accord d'entreprise du 7 novembre 2006 et de son avenant n°1 du 20 décembre 2007 qui se bornent à renvoyer à l'éventualité d'un entretien non systématisé et selon une fréquence qui n'est pas définie, ne sont pas de nature à respecter l'exigence d'une garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

La convention de forfait doit dès lors être jugée nulle et de nul effet, par voie d'infirmation du jugement entrepris.

Dès lors que la convention de forfait est entachée de nullité, M. [O] est fondé à revendiquer le paiement des heures de travail qui auraient été réalisées au-delà de la durée légale du travail.

2- Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires:

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, les États membres doivent imposer aux employeurs l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE, gde ch.,14 mai 2019, aff. C-55/18, pt 60, Federación de Servicios de Comisiones Obreras, CCOO : JurisData n° 2019-009307 ; JCP S 2019, 1177, note M. [M]).

L'absence de mise en place par l'employeur d'un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, juge aujourd'hui la Cour de cassation. Il lui est ainsi possible d'utiliser d'autres moyens pour démontrer le temps de travail des salariés (qui doivent être conscients que leur temps de travail peut être évalué même en l'absence d'un système formel de mesure du temps de travail), les enregistrements de connexion par exemple.

En l'espèce, M. [O] verse aux débats:

- Un tableau de type 'Excel' répertoriant de façon journalière et hebdomadaire la durée du travail sur la période allant de la semaine 39 de l'année 2016 à la semaine 3 de l'année 2019 ;

- Un second tableau également au format 'Excel' mentionnant entre la semaine 39 de l'année 2016 et la semaine 44 de l'année 2018, les heures qu'il indique avoir effectuées chaque semaine et leur traduction financière selon que soient estimées dues des heures supplémentaires au taux majoré et/ou au taux majoré de 50% ; il ressort de ce dernier tableau un total de 1.299,65 heures supplémentaires représentant un rappel de salaire de 113.852,90 euros.

- Ses bulletins de salaire qui, hormis les primes et avantages en nature, mentionnent chaque mois une somme de 7.500 euros brut payée au titre des 'appointements forfaitaires'.

- L'attestation de Mme [K], directrice adjointe du développement, selon laquelle lorsqu'elle arrivait le matin 'autour de 8h', M. [O] était déjà présent et lorsqu'elle repartait le soir 'entre 19h et 19h30", elle constatait de nouveau la présence de M. [O] qui occupait un bureau situé à proximité du sien.

- L'attestation de Mme [E], assistante de direction, qui indique: 'M. [O] était présent à son bureau le matin à mon arrivée, lorsqu'il n'était pas déjà en rendez-vous extérieur. Le midi il partait déjeuner à 12h45 (...) et était de retour pour 14h à son bureau. Il était également connu pour être celui qui avait la plus grande amplitude horaire de travail de l'agence, arrivant le premier le matin et étant celui qui partait en dernier le soir'.

- L'attestation de M. [V], directeur du développement, qui indique avoir travaillé au sein du GIE [F] & Broad de juin 2007 à février 2018 avec des horaires d'arrivée le matin 'entre 8h00 et 9h00" et de départ 'entre 19h30 et 20h30". Il indique: 'J'ai constaté pendant cette période que M. [O] avait la plus grande amplitude horaire de travail et assurait pratiquement systématiquement l'ouverture et la fermeture des bureaux car de fait, il était le seul présent à mon arrivée et après mon départ le soir'.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en produisant ses propres éléments.

A ce titre, force est de constater que la société [F] & Broad ne produit aucune pièce de nature à établir un quelconque contrôle du temps effectif de travail du salarié.

Le fait que M. [O] n'ait pas formulé de réclamation au titre de son temps de travail durant l'exécution du contrat n'est pas de nature à exonérer l'employeur de son obligation de rémunérer le temps effectif de travail du salarié.

De même, l'affirmation selon laquelle l'accomplissement d'heures supplémentaires n'aurait pas été demandée par l'employeur est dénuée de portée, dès lors qu'il lui appartenait de contrôler le temps de travail de M. [O] et que son abstention à ce titre ne peut aboutir à l'exonérer du paiement des heures de travail effectuées avec son assentiment au moins tacite.

La société intimée observe que la régularité des horaires revendiqués par M. [O] est à tout le moins troublante, le salarié ne pouvant sérieusement prétendre avoir travaillé chaque semaine très exactement 51,30 heures, pendant une période de deux ans.

Elle observe également que de façon contradictoire, le tableau établi par M. [O] indique qu'il aurait travaillé 51,30 heures du 30 juillet au 5 août 2018, alors que l'intéressé indiquait dans un mail adressé à son supérieur hiérarchique le 30 juillet 2018 qu'il ne serait présent au bureau que le matin, étant seulement 'joignable sur son portable' l'après midi.

Au résultat des éléments dont dispose la cour, étant observé qu'au-delà du relevé effectué par M. [O] et de la nullité de la convention de forfait, il s'évince des éléments soumis au débat et notamment des courriels, que l'intéressé bénéficiait en sa qualité de directeur d'agence d'une grande latitude dans l'organisation de son temps de travail, il est établi que M. [O] a effectué des heures supplémentaires entre la semaine 39 de l'année 2016 et la semaine 44 de l'année 2018, dans une proportion limitée à 324,91 heures supplémentaires représentant un rappel de salaire de 28.463,22 euros brut outre 2.846,32 euros brut au titre des congés payés y afférents.

3- Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos:

Aux termes de l'article 3 de l'avenant conventionnel du 18 février 2000, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 130 heures.

En l'espèce, sur la période considérée allant de la semaine 39 de l'année 2016 et la semaine 44 de l'année 2018, le contingent annuel de 130 heures n'a pas été dépassé, de telle sorte que M. [O] doit être débouté de sa demande, par voie de confirmation du jugement entrepris.

4- Sur la demande au titre d'un travail dissimulé:

En vertu des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, le fait se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est réputé travail dissimulé.

En application de l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits visés à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l'espèce, outre le fait que la société [F] & Broad a pu considérer que M. [O] était soumis à une convention de forfait en jours, cette croyance erronée et la soumission des parties au régime de droit commun de décompte du temps de travail ne saurait à elle seule caractériser l'intention de la société intimée de dissimuler une partie du temps de travail du salarié.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande.

5- Sur les demandes relatives aux jours de RTT:

A défaut d'un accord collectif prévoyant une indemnisation, l'absence de prise des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail n'ouvre droit à une indemnité que si cette situation est imputable à l'employeur.

En l'espèce, l'accord d'entreprise du 7 novembre 2008 et l'avenant n°1 du 20 décembre 2007 relatif à l'organisation du temps de travail au sein du GIE [F] & Broad contient des dispositions en son article 3.3. 'Prise de jours de réduction de jours de travail' qui ne mentionnent pas de disposition spécifique concernant les jours de RTT non pris avant la fin de la période de référence.

Ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes les bulletins de paie des mois de décembre 2016, décembre 2017 et décembre 2018 mentionnent systématiquement un solde de RTT acquis et non pris: 1,5 jours en 2016, 7 jours en 2017 et 9 jours en 2018.

Dès lors qu'il est établi que la société [F] & Broad s'est dispensée de tout contrôle effectif du temps de travail de M. [O] alors qu'elle ne pouvait lui opposer une convention de forfait en jours entachée de nullité, elle a commis un manquement fautif, de telle sorte que le salarié du fait d'une charge de travail non utilement contrôlée et gérée, s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre l'intégralité des jours de RTT auxquels il pouvait prétendre.

C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande formée par M. [O] au titre des jours de RTT.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

6- Sur les demandes de rappels de congés payés:

Il a été alloué par le conseil de prud'hommes à ce titre une somme de 2.474 euros.

M. [O] sollicite le paiement de 1.732,08 euros à titre de congés payés pour la période du 1er juin 2016 au 31 mai 2017, affirmant que le conseil de prud'hommes a omis de prendre en compte cette dernière période.

Il affirme encore que les sommes payées dans le cadre de son solde de tout compte concernent la