CA Amiens, 18 mars 2025, RG 23/03131

ARRET

N° 114

S.C.M. POLE OISE OPHTALMOLOGIE

C/

[U]

copie exécutoire

le 18 mars 2025

à

Me MORICEAU

Me FROZ

EG/BT

COUR D'APPEL D'AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE

ARRET DU 18 MARS 2025

---

N° RG 23/03131 - N° Portalis DBV4-V-B7H-I2KC

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE CREIL DU 16 JUIN 2023 (référence dossier N° RG F21/00259)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

S.C.M. POLE OISE OPHTALMOLOGIE agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée, concluant et plaidant par Me Jean-charles MORICEAU de la SELARL MAJORELLE AVOCATS, avocat au barreau de NANTES

représentée par Me Jérôme LE ROY de la SELARL LX AVOCATS, avocat au barreau d'AMIENS substitué par Me Hélène CAMIER de la SELARL LX AVOCATS, avocat au barreau d'AMIENS

ET :

INTIMEE

Madame [G] [U]

[Adresse 1]

[Localité 2]/ France

Représentée, concluant et plaidant par Me Anissa FROZ, avocat au barreau de PARIS

DEBATS :

A l'audience publique du 21 janvier 2025 l'affaire a été appelée

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre,

Madame Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

et Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,

qui a renvoyé l'affaire au 18 mars 2025 pour le prononcé de l'arrêt par sa mise à disposition au greffe, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme Blanche THARAUD

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 18 mars 2025, l'arrêt a été prononcé par sa mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre, et Mme Blanche THARAUD, Greffière.

*

* *

DECISION :

Mme [U], née le 4 décembre 1961, a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 28 décembre 2015 par la société Pôle Oise ophtalmologie (la société ou l'employeur), en qualité de secrétaire.

Au dernier état des relations contractuelles, elle exerçait les fonctions de responsable des secrétaires.

La société emploie plus de 10 salariés. La convention collective applicable est celle du personnel des cabinets médicaux.

La salariée a été placée en arrêt-maladie à compter du 30 octobre 2019.

Suivant avis du 16 juillet 2020, le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste avec dispense de reclassement.

Par courrier du 6 août 2020, elle a été licenciée pour inaptitude d'origine non professionnelle.

Estimant ne pas avoir été remplie de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail et contestant la licéité de son licenciement, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Creil le 26 juillet 2021.

Par jugement de départage du 16 juin 2023, le conseil a :

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 2 594,07 euros ;

- qualifié le contrat de travail de Mme [U] avec la société de contrat de travail à temps complet ;

- condamné, en conséquence, la société à payer à Mme [U] les sommes suivantes :

' 17 783,23 euros brut à titre de rappel des salaires correspondant à la période du 1er juin 2019 au 31 juillet 2020 ;

' 1 778,32 euros brut au titre des congés payés afférents ;

' 4 823,64 euros brut à titre de rappel de prime du 1er juin 2019 jusqu'au 31 juillet 2020 ;

- déclaré nul le licenciement de Mme [U] intervenu le 6 août 2020 pour cause de harcèlement moral ;

- condamné, en conséquence, la société à verser à Mme [U] les sommes de:

' 18 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ;

' 5 188,14 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

' 518,81 euros brut au titre des congés payés afférents ;

- condamné la société à verser à Mme [U] la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;

- condamné la société à verser à Mme [U] la somme de 1 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

- dit que les condamnations prononcées à titre d'indemnité pour licenciement nul, de rappel de salaire, rappel de primes, rappel d'indemnité compensatrice de préavis produiront intérêts au taux légal à compter du 4 août 2021, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation ;

- dit que les condamnations en réparation du préjudice moral et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité produiront intérêt au taux légal à compter de la notification du présent jugement ;

- dit qu'il serait fait application des dispositions de l'article 1154 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus ;

- ordonné la remise à Mme [U] par la société des bulletins de salaire et documents de fins de contrat conformes dans un délai d'un mois, et ce, passé ce délai, sous astreinte de 25 euros par jour de retard pendant 3 mois ;

- condamné la société à payer à Mme [U] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné le remboursement par la société aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [U] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire sous réserve des dispositions des articles R.1454-14 et 15 du code du travail selon laquelle la condamnation de l'employeur au paiement des sommes visées par les articles R.1454-14 et 15 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire dans les conditions prévues par l'article R.1454 28 ;

- condamné la société aux dépens.

La société Pôle Oise ophtalmologie, régulièrement appelante de ce jugement, par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8 avril 2024, demande à la cour de :

- réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Creil en ce qu'il:

o a qualifié le contrat de travail de Mme [U] de contrat de travail à temps plein ;

o l'a condamnée à verser à Mme [U] :

' 17 783,23 euros brut à titre de rappel de salaires du 1er juin 2019 au 31 juillet 2020 ;

' 1 778,32 euros brut au titre des congés payés afférents ;

' 4 823,64 euros brut à titre de rappels de prime du 1er juin 2019 au 31 juillet 2020 ;

o a déclaré nul le licenciement de Mme [U] pour cause de harcèlement moral ;

o l'a condamnée à verser à Mme [U] :

' 18 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ;

' 5 188,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

' 518,81 euros brut au titre des congés payés afférents ;

o l'a condamnée à verser à Mme [U] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;

o l'a condamnée à verser à Mme [U] la somme de 1 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

o a dit que les condamnations prononcées à titre d'indemnité pour licenciement nul, de rappel de salaire, rappel de primes, rappel d'indemnité compensatrice de préavis produiraient intérêts au taux légal à compter du 4 août 2021, date de la convocation de l'employeur devant le BCO ;

o a dit que les condamnations en réparation du préjudice moral et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité produiraient intérêt au taux légal à compter de la notification du présent jugement ;

o a dit qu'il serait fait application des dispositions de l'article 1154 du code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus ;

o a ordonné la remise des bulletins de salaires et documents de fins de contrat conformes dans un délai d'un mois, et ce, passé ce délai, sous astreinte de 25 € par jour de retard pendant 3 mois ;

o l'a condamnée à payer à Mme [U] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

o a ordonné le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [U] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de 6 mois ;

- statuer à nouveau et débouter Mme [U] de l'intégralité de ses demandes en lien avec l'exécution et la rupture de son contrat de travail ;

- condamner Mme [U] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [U] aux entiers dépens.

Mme [U], par conclusions notifiées par voie électronique le 5 novembre 2024, demande à la cour de :

- confirmer le jugement du 16 juin 2023 en ce qu'il :

o a fixé son salaire de référence à 2.594,07 euros ;

o a qualifié le contrat de travail de contrat de travail à temps complet ;

en conséquence, a condamné la société à lui verser :

' la somme de 17 783,23 euros correspondant au rappel de salaire, outre 1.778,32 euros au titre des congés payés afférents du 1er juin 2019 au 6 août 2020 ;

' la somme de 4 823,64 euros correspondant au rappel de prime du 1er mai 2019 au 6 août 2020 ;

' La somme de 5 188,14 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 518,81 euros au titre des congés payés afférents.

o a constaté qu'elle avait été victime de faits de harcèlement moral,

o a constaté que l'inaptitude était la conséquence des agissements de harcèlement moral dont elle a été victime ;

o a déclaré nul le licenciement intervenu le 6 août 2020, pour cause de harcèlement moral ;

o a condamné la société à lui verser 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;

o a condamné la société à verser à Pôle emploi une somme correspondant à six mois d'indemnité chômage compte tenu de la nullité du licenciement ;

o a dit que les condamnations prononcées à titre d'indemnité pour licenciement nul, de rappel de salaire, rappel de primes, rappel d'indemnité compensatrice de préavis produiraient intérêts au taux légal à compter du 4 août 2021, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation ;

o a dit que les condamnations en réparation du préjudice moral et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité produiraient intérêt au taux légal à compter de la notification du jugement de première instance ;

o a dit qu'il serait fait application des dispositions de l'article 1154 du Code civil relatives à la capitalisation des intérêts échus ;

o a ordonné à la société la remise des bulletins de salaire et documents de fins de contrat conformes dans un délai d'un mois, et ce, passé ce délai, sous astreinte de 25 euros par jour de retard pendant 3 mois ;

o a condamné la société à lui payer 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

o a débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- infirmer le jugement du 16 juin 2023 en ce qu'il :

o l'a déboutée de sa demande visant à fixer son ancienneté à 22 ans et 3 mois à la date de notification de son licenciement ;

o a limité le montant versé au titre de l'indemnité pour licenciement nul à 18.000 euros ;

o l'a déboutée de sa demande de condamnation au titre de l'indemnité spéciale de licenciement ;

o l'a déboutée de sa demande de rappel d'heures supplémentaires ;

o l'a déboutée de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé ;

o l'a déboutée du surplus de ses demandes.

Et statuant à nouveau,

A titre liminaire,

- fixer son ancienneté à 22 ans et 3 mois à la date de notification de son licenciement ;

A titre principal,

- condamner la société à lui verser 45 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son licenciement nul ;

A titre subsidiaire,

- constater que le licenciement est un licenciement verbal ;

En conséquence,

- juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société à lui verser 42 802,16 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement ;

En tout état de cause,

- condamner la société à un rappel de salaire pour heures supplémentaires de 1 766,12 euros outre 176,61 euros au titre des conges afférents ;

- condamner la société à la somme de 15 564,42 euros pour travail dissimulé ;

- condamner la société à verser la somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral et financier ;

- condamner la société au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

EXPOSES DES MOTIFS

1/ Sur l'exécution du contrat de travail

1-1 sur le rappel de salaire et de prime au titre de la durée du travail

L'employeur soutient que la salariée a accepté de travailler à temps partiel pour réaliser la moitié de son activité professionnelle à son service et l'autre moitié au service de la société PO2 Beaubourg à compter de juin 2019, ce que confirme le contrat de travail produit même si cette dernière a refusé de le signer pour des questions de rémunération, qu'elle était informée de son planning suffisamment à l'avance pour pouvoir s'organiser, et qu'elle n'a formé aucune réclamation alors qu'elle était payée sur cette base.

La salariée se prévaut de l'absence d'avenant au contrat de travail actant son passage à temps partiel, de l'absence de preuve qu'une durée de travail exacte mensuelle ou hebdomadaire aurait été convenue, et de l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler la mettant dans l'obligation de se tenir à la disposition de son employeur.

En application de l'article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit être établi par écrit et préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les intervalles du mois.

En l'absence d'écrit, il appartient à l'employeur de renverser la présomption de travail à temps complet en démontrant qu'une durée hebdomadaire ou mensuelle était convenue et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, ce qui lui imposerait de rester en permanence à sa disposition.

En l'espèce, c'est par de justes motifs que la cour adopte que le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de rappel de salaire et de prime de Mme [U] en relevant :

l'absence de signature d'un avenant actant le passage d'un contrat de travail à temps plein à un contrat de travail à temps partiel,

l'absence de preuve que la salariée connaissait à l'avance son rythme de travail, les plannings produits de septembre et octobre 2019 ne couvrant pas l'intégralité de la période concernée de juin 2019 à juillet 2020, la procédure d'accès au planning partagé ne permettant pas de connaître le planning réellement mis en 'uvre, et la supérieure hiérarchique de la salariée insistant dans un courriel du 29 octobre 2019 sur l'absence de planning fixe.

Le jugement est donc confirmé de ce chef.

1-2/ sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, Mme [U] soutient que la fiche de compteur R qu'elle a signée le 20 août 2020 prouve qu'elle a fait des heures supplémentaires qui n'ont été rémunérées que comme des heures normales.

Cette fiche ne permettant pas de connaître la durée hebdomadaire de travail de la salariée, base du décompte des heures supplémentaires, ces éléments ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre alors qu'il conteste devoir un rappel de salaire à ce titre.

Il convient donc de débouter la salariée de sa demande de ce chef par confirmation du jugement entrepris.

1-3/ sur l'indemnité de travail dissimulé

La salariée affirme que l'employeur a intentionnellement transformé des heures supplémentaires en heures normales par le système de comptage qu'il a mis en place.

L'employeur conteste toute intention de dissimulation même à considérer qu'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires soit dû.

L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.

Aux termes de l'article L .8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l'espèce, Mme [U] ne justifiant pas avoir réalisé des heures supplémentaires non rémunérées, sa demande d'indemnité pour travail dissimulé est rejetée par confirmation du jugement entrepris.

1-4/ sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier

L'employeur conteste tout manquement dans le paiement du salaire et l'envoi de l'attestation Pôle emploi qui n'a tardé qu'en raison de la réclamation infondée de la salariée sur son ancienneté.

La salariée fait valoir qu'elle a subi un préjudice moral et financier du fait des nombreuses erreurs de calcul de son salaire pendant son arrêt de travail, et du retard dans l'envoi des documents de fin de contrat l'ayant empêchée de percevoir des indemnités de chômage pendant 4 mois alors qu'elle a à sa charge son fils étudiant et un prêt immobilier.

L'engagement de la responsabilité contractuelle de l'employeur suppose la preuve de l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux.

En l'espèce, c'est à juste titre que les premiers juges ont relevé que Mme [U] ne justifie d'aucun manquement de l'employeur quant au paiement du salaire permettant de retenir une faute.

En revanche, concernant le second manquement invoqué, le seul retard de deux mois dans l'envoi des documents de fin de contrat ne peut conduire à accorder des dommages et intérêts à défaut de preuve de l'existence d'un préjudice en découlant.

Le jugement est donc infirmé de ce chef.

1-5/ sur le manquement à l'obligation de sécurité

La salariée fait valoir que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité et de prévention en ne mettant en place aucune mesure de prévention du harcèlement moral, en ne diligentant aucune enquête à la suite de ses plaintes pour harcèlement malgré ses arrêts de travail et en la faisant travailler alors qu'elle se trouvait en arrêt-maladie.

L'employeur conteste avoir été informé d'une quelconque difficulté.

L'article L.1152-4 alinéa 1 du code du travail dispose que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Le contrat de travail étant suspendu pendant l'arrêt-maladie du salarié, l'employeur engage sa responsabilité si le salarié réalise une prestation de travail pendant cette période.

En l'espèce, Mme [U] ne justifiant d'aucune plainte pour harcèlement moral adressée à l'employeur pendant l'exécution du contrat de travail, il ne saurait être reproché à ce dernier de ne pas avoir réagi.

En revanche, il est exact que l'employeur ne justifie pas de l'existence au sein de la société d'un dispositif de prévention du harcèlement moral prévu à l'article L.4121-2 du code du travail, et que le compteur R produit mentionne que la salariée a pris l'initiative de travailler pendant son arrêt-maladie en décembre 2018 sans qu'il soit justifié d'un rappel à l'ordre à ce sujet.

Néanmoins, Mme [U] n'apportant aucun élément démontrant l'existence d'un préjudice découlant de ces manquements, il convient de rejeter sa demande de dommages et intérêts par infirmation du jugement entrepris.

2/ Sur la rupture du contrat de travail

2-1/ sur la nullité du licenciement

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L. 1154-1 du même code, dans sa version applicable à la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L.1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que, sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, Mme [U] soutient avoir été victime d'un harcèlement moral ayant causé son inaptitude, caractérisé par :

en 2017

- des remarques systématiques blessantes et désobligeantes sur son travail de la part de sa supérieure hiérarchique qui lui imposait de la mettre en copie de tous les courriels adressés aux patients,

- la mise à l'écart des déjeuners d'équipe avec la direction,

- un déménagement dans un bureau de 4m² à partager avec une autre secrétaire,

- le retrait d'une grande partie des missions qui lui avaient été attribuées à la suite de sa promotion au poste de responsable des secrétaires,

en 2019

- des critiques et vexations,

- des modifications de planning de dernière minute la désavantageant par rapport à ses collègues,

- la remise en question de congés validés en mai et juillet 2019,

- un planning soumis au bon vouloir de ses supérieurs hiérarchiques la conduisant à travailler plusieurs fins de semaine d'affilée et des réponses agressives de sa supérieure hiérarchique à ses demandes d'explication sur le refus de lui accorder un jour de congé,

pendant son arrêt de travail

- l'organisation d'une contre-visite médicale deux jours après son placement en arrêt de travail,

- l'envoi d'un compte-rendu d'entretien d'évaluation datant de plus d'un an comportant des remarques injustifiées,

- l'organisation d'un entretien informel à la suite de sa demande de rupture conventionnelle en refusant qu'elle y soit assistée,

- la tenue de propos violents lors de l'entretien du 19 juin 2020 en vue de la rupture conventionnelle,

- le refus de lui remettre les documents de fin de contrat tant qu'elle ne signerait pas le solde de tout compte et la remise tardive d'une attestation Pôle emploi conforme.

Elle produit une ordonnance du 6 novembre 2019 prescrivant des anxiolytiques, un courrier au médecin du travail du 17 juin 2020 d'un psychiatre spécialisé dans les problématiques liées au travail mentionnant un état très déstructuré, des insomnies et pleurs lors de la prise en charge, son dossier médical à la médecine du travail et l'avis d'inaptitude avec dispense de reclassement.

L'employeur oppose l'absence de preuve de la matérialité de la plupart des faits invoqués par la salariée précisant que cette dernière était à l'origine de tensions au sein des équipes.

La cour rappelle que les éléments médicaux sont impuissants à établir la matérialité de faits qui n'ont pu être constatés par les praticiens qui ne font que retranscrire les propos de leur patient.

Concernant les faits de harcèlement que la salariée situe en 2017 à la suite de sa promotion au poste de responsable des secrétaires, les seuls témoignages de ses enfants et amies ne peuvent pas plus permettre de démontrer leur matérialité à défaut d'y avoir assisté personnellement ou de préciser la date et la teneur des courriels désobligeants qu'ils déclarent avoir vus.

Pour l'année 2019, il en va de même des critiques et vexations, modifications de planning de dernière minute la désavantageant au profit de ses collègues et de la tenue de propos violents lors de l'entretien en vue de la rupture conventionnelle du contrat de travail.

Concernant la modification des congés de printemps et d'été, le seul témoignage de sa fille ne permettant pas d'établir les circonstances de ces changements, aucune des pièces produites ne montrent qu'elle a été imposée à Mme [U].

Enfin, les faits de remises tardives et avec réticence des documents de fin de contrat qu'elle invoque, étant postérieurs au licenciement pour inaptitude, ne peuvent caractériser un harcèlement moral dans le cadre de l'exécution du contrat de travail.

En revanche, il ressort du témoignage de Mme [S] et des courriels produits que des échanges vifs avec sa supérieure hiérarchique sont intervenus en octobre 2019 à propos de l'élaboration de son planning de novembre, cette dernière lui rappelant qu'elle ne pouvait se prévaloir d'un planning fixe.

Par ailleurs, l'employeur reconnait avoir fait procéder à une visite de contrôle, avoir organisé un entretien informel en vue d'une rupture conventionnelle en refusant que Mme [U] y soit assistée, et avoir adressé à cette dernière son entretien d'évaluation 2018 en novembre 2019 pendant son arrêt de travail.

Ces faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral.

Il appartient, dès lors, à l'employeur de combattre cette présomption en prouvant qu'ils étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Concernant la gestion des plannings, l'employeur affirme que l'emploi du temps était connu deux mois à l'avance et que l'entêtement de la salariée à vouloir obtenir un jour de congé en novembre 2019 au détriment d'une de ses collègues a justifié le ton des échanges produits.

Concernant les faits postérieurs à l'arrêt de travail de la salariée, il rappelle son droit à diligenter une contre-visite médicale soulignant que cette pratique n'était pas réservée à Mme [U], l'absence de tout commentaire négatif dans le compte-rendu d'entretien d'évaluation adressé à la demande de celle-ci, et soutient que l'entretien informel avait pour seul but de comprendre la demande de rupture conventionnelle.

S'il a précédemment été retenu que Mme [U] ne disposait pas d'un planning fixe, ce sur quoi insiste Mme [T], directrice des affaires scientifiques et médicales, dans ces courriels des 25 et 28 octobre 2019, pour lui demander de venir travailler les samedis 2 et 9 novembre 2019, il ressort également de ces messages que le planning de novembre était connu depuis septembre et que cette entorse à l'alternance habituelle avec sa collègue était justifiée par un équilibre à trouver entre elles sur le nombre de samedis travaillés et la possibilité de profiter de fins de semaine prolongées par des jours fériés.

L'employeur démontrant avoir agi par souci d'équité, le ton autoritaire employé par la supérieure hiérarchique de Mme [U] apparait comme une réponse proportionnée à l'insistance de cette dernière qui contestait à nouveau la décision prise, par courriel du 28 octobre 2019, en exigeant un accusé réception de son message.

Il rapporte, également, la preuve que la contre-visite médicale organisée dans le cadre de l'arrêt de travail de la salariée relevait d'une procédure commune à tous les salariés, mise en place par note de service du 21 juin 2017 afin de lutter contre l'absentéisme.

Quant à l'organisation d'un entretien informel à la suite de la demande de rupture conventionnelle de Mme [U], il ressort du courrier adressé par cette dernière à l'employeur le 9 mars 2020 et de son courriel du 11 mars 2020 que cet entretien, auquel elle a finalement pu être assistée, a été l'occasion pour elle de relater les évènements ayant dégradé ses conditions de travail.

En l'absence d'élément permettant d'établir que l'employeur avait précédemment été informé de cette dégradation, l'objectif de compréhension des motifs de la salariée avancé par ce dernier pour l'organisation de cet entretien doit être retenu, étant précisé que la procédure de rupture conventionnelle a ensuite régulièrement suivi son cours sans aboutir.

Il résulte de ces développements que les faits en lien avec le planning, la contre-visite médicale et l'entretien informel étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Reste l'envoi à la salariée en novembre 2019 pendant son arrêt-maladie du compte-rendu d'évaluation 2018 qui a lui seul ne peut caractériser des agissements répétés de harcèlement moral.

L'existence d'un harcèlement moral n'étant pas retenue, la demande en nullité du licenciement au motif que l'inaptitude ayant justifié le licenciement trouve son origine dans ce harcèlement est rejetée par infirmation du jugement entrepris.

2-2/ sur le solde d'indemnité de licenciement

La salariée estime que l'article 14 de la convention collective concernant la reprise d'ancienneté doit s'appliquer au calcul de l'indemnité de licenciement, et soutient que le contrat de travail a prévu une reprise d'ancienneté ce que la lettre de licenciement confirme, et que l'ancienneté mentionnée sur les bulletins de paie vaut présomption de reprise.

L'employeur répond que les dispositions conventionnelles invoquées par la salariée ne concernent que le calcul de la prime d'ancienneté, seule concernée par l'article en question, que l'ancienneté mentionnée sur les bulletins de paie doit s'entendre comme faisant référence à l'ancienneté métier pour le calcul de la prime d'ancienneté, et que la lettre de licenciement contient une erreur sur la date d'embauche.

L'article L.1234-9 alinéa 1 du code du travail dispose que le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

En l'espèce, l'article 14 de la convention collective du personnel des cabinets médicaux situé sous la mention « prime d'ancienneté » prévoit que :

« Une prime d'ancienneté est accordée au personnel ; elle est appliquée et calculée dans les conditions suivantes :

Majoration immédiate :

- 4 % après 3 ans ;

- 7 % après 6 ans ;

- 10 % après 9 ans ;

- 13 % après 12 ans ;

- 16 % après 15 ans.

Majoration dans les 2 ans à compter de la signature de la présente convention : 18 % après 18 ans.

Majoration dans les 4 ans à compter de la signature de la présente convention : 20 % après 20 ans.

Le personnel qui change de cabinet au cours de sa carrière bénéficie dans le nouveau cabinet de la moitié de l'ancienneté acquise dans le cabinet précédent pour un emploi analogue ou plus élaboré.

Le personnel en fonctions au moment de la mise en application de la présente convention bénéficiera de la carrière d'ancienneté prévue ci-dessus. »

La question posée à la commission d'interprétation de la convention collective du personnel des cabinets médicaux ayant donné lieu à une réponse du 27 septembre 2006 n'étant pas produite, il ne peut être déduit de cette réponse que l'article 14 précité concerne également le mode de calcul de l'ancienneté pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement.

A défaut de renvoi à cet article dans l'article relatif aux indemnités de rupture et s'agissant du seul article du titre IV de la convention collective relatif à l'ancienneté, l'article 14 mentionné sous le titre « prime d'ancienneté » ne saurait être appliqué au calcul de l'ancienneté pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement selon des modalités dérogatoires aux dispositions légales de l'article L.1234-9 du code du travail.

Quant aux stipulations contractuelles, la question de la reprise d'ancienneté n'est évoquée que sous l'article 5 relatif à la rémunération pour arrêter le montant de la prime d'ancienneté due au jour de la signature du contrat de travail.

De même, les attestations de M. [V], expert-comptable de la société, permettent d'établir que les mentions relatives à l'ancienneté portées sur les bulletins de salaire distinguaient l'ancienneté métier pertinente pendant l'exécution du contrat de travail pour le calcul de la prime d'ancienneté et l'ancienneté dans l'entreprise pertinente à la rupture du contrat de travail pour le calcul des indemnités de rupture.

Enfin, Mme [U] n'ayant pas été engagée le 1er juin 1998, il ne saurait être tiré argument de cette erreur de plume dans la lettre de licenciement pour retenir une ancienneté de 22 ans.

Au vu de ces éléments, c'est à bon droit que l'employeur a retenu une ancienneté depuis l'embauche pour calculer l'indemnité de licenciement.

Il convient donc de débouter Mme [U] de sa demande de ce chef par confirmation du jugement entrepris.

2-3/ sur l'existence d'un licenciement verbal

Mme [U] soutient qu'elle a fait l'objet d'un licenciement verbal au regard des propos tenus par la directrice administrative de la société lors d'un appel téléphonique de juillet 2020 et du contenu du courriel qui lui a été envoyé par cette même personne le 28 juillet 2020.

L'employeur oppose l'absence de force probante de l'attestation de la fille de la salariée au regard du lien familial existant et l'interprétation erronée du courriel du 28 juillet 2020 qui ne fait que rappeler que la présence ou pas de la salariée à l'entretien préalable sera sans conséquence sur la procédure de licenciement en cours du fait de la dispense de reclassement.

En application de l'article L. 1232-6 du code du travail relatif au licenciement pour motif personnel, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Le licenciement prononcé verbalement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et ne peut être régularisé a posteriori par l'envoi d'une lettre de licenciement.

L'existence d'un licenciement se déduit d'un acte par lequel l'employeur a manifesté sa volonté de mettre fin de façon irrévocable au contrat de travail.

En l'espèce, par courriel du 28 juillet 2020, Mme [Y], directrice administrative de la société, s'adresse à Mme [U] dans les termes suivants:

« Ci-joint les recommandés envoyés le 22/07 pour te convoquer à un entretien préalable à ton licenciement vendredi 21/07 à 14h30, à [Localité 3]. Que tu te présentes ou non, la procédure continue et tu sortiras des effectifs le 06/08/20. Merci de me confirmer ta présence ou si tu te fais représenter pour ce rendez-vous. »

Ce message actant la date de sortie des effectifs de la salariée avant l'entretien préalable, l'employeur ne peut prétendre que la décision de licencier Mme [U] n'était pas déjà prise au jour de l'envoi de la lettre de licenciement, nonobstant la dispense de reclassement visée dans l'avis d'inaptitude qui ne vaut pas obligation de licencier.

Mme [U] ayant été licenciée sans respect des dispositions de l'article L.1232-6 précité, son licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Elle est donc en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis de 5 188,14 euros et 518,81 euros de congés payés afférents, non contestés dans leur quantum, ainsi que des dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail.

L'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, la salariée peut prétendre à une indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, d'un montant compris entre 3 et 5 mois de salaire.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté dans l'entreprise (4 ans), de l'effectif de celle-ci (plus de 10 salariés au moment du licenciement) et de l'absence d'élément sur sa situation professionnelle actuelle, la cour fixe à 8 000 euros les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient de faire application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, dans sa version applicable à la cause, et d'ordonner à l'employeur de rembourser à l'antenne France travail concernée les indemnités de chômage versées à l'intéressée depuis son licenciement dans la limite d'un mois de prestations.

2-4/ sur l'indemnité spéciale de licenciement

La salariée soutient que son inaptitude trouvant son origine dans son activité professionnelle, ce dont l'employeur avait parfaitement connaissance eu égard aux diverses alertes adressées, elle est en droit de percevoir l'indemnité de licenciement spéciale prévue par l'article L.1226-14 du code du travail.

L'employeur rappelle que l'inaptitude est intervenue dans un contexte étranger à tout harcèlement et avance qu'à défaut d'accident du travail ou de demande de reconnaissance de maladie professionnelle, l'indemnité spéciale de licenciement ne peut être due.

L'article L.1226-14 alinéa 1 du code du travail dispose que la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L.1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L.1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L.1234-9.

En l'espèce, Mme [U], en arrêt de travail de droit commun du 30 octobre 2019 au 16 juillet 2020, ne justifiant d'aucun fait accidentel constitutif d'un accident du travail ni d'aucun certificat médical actant l'existence d'une maladie, ne peut prétendre à l'indemnité spéciale de licenciement prévue à l'article L.1226-14 précité.

Le jugement est confirmé de ce chef.

3/ Sur les autres demandes

Le jugement étant confirmé sur le rappel de salaire et de prime au titre de la durée du travail, il y a lieu, également, de confirmer les dispositions concernant la remise des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire rectificatif, les intérêts moratoires et la capitalisation des intérêts.

Au vu du sens de la présente décision, il convient de confirmer la jugement entrepris quant aux dépens et frais de procédure, et de laisser les dépens d'appel à la charge de la partie qui les a engagés.

L'équité commande de laisser, également, à la charge de chaque partie les frais de procédure qu'elle a engagés en appel.

PAR CES MOTIFS