CA Grenoble, 20 mars 2025, RG 22/04508

C 9

N° RG 22/04508

N° Portalis DBVM-V-B7G-LT4D

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

Me Lala-jamila EL BERRY

Me Pascale HAYS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 20 MARS 2025

Appel d'une décision (N° RG 20/00189)

rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 01 décembre 2022

suivant déclaration d'appel du 16 décembre 2022

Ordonnance de jonction du RG 22/4491 au RG 22/4508 rendue le 05 janvier 2023

APPELANT :

Monsieur [U] [BS]

né le 09 Novembre 1976 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 4]

représenté par Me Lala-jamila EL BERRY, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.A. SAMSE Représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège de la société

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Pascale HAYS, avocat postulant au barreau de GRENOBLE

et par Me Nazanine FARZAM de la SCP FROMONT BRIENS, avocat plaidant au barreau de LYON,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

DÉBATS :

A l'audience publique du 22 janvier 2025,

Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président chargé du rapport et Jean-Yves POURRET, conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de Mme Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ;

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 20 mars 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 20 mars 2025.

EXPOSE DU LITIGE :

La société anonyme (SA) SAMSE développe une activité de distribution de matériaux de construction et d'outillage.

M. [U] [BS] a été engagé par la société SAMSE selon contrat à durée indéterminée du 23 mars 2007 en qualité de responsable sécurité.

En contrepartie de ses fonctions et au dernier état, M. [BS] était classé niveau VII, échelon A, coefficient 410 de la convention collective nationale des salariés du négoce des matériaux de construction du 8 décembre 2015 et percevait un salaire de 3600,00 euros et une prime d'astreinte de 200,00 euros, soit une rémunération brute moyenne de 4097,88 euros sur les douze derniers mois.

Il a d'abord été placé sous la responsabilité directe de M. [O], puis de M. [B], directeur juridique.

A compter du 1er juillet 2017, il a été sous la direction M. [M], directeur logistique, qui s'est vu confier une partie du portefeuille géré par M. [B] et notamment la direction de la sécurité, hygiène, environnement et sûreté.

Le 6 décembre 2017, une réunion a été organisée entre MM. [BS] et [M] pour faire un point sécurité sur différents sujets.

Les 7 et 8 décembre 2017, M. [BS] a suivi une formation, à [Localité 8], relative à l'actualité du droit en santé sécurité environnement.

M. [BS] a adressé, le 11 décembre 2017, le courriel suivant à M. [M] :

« Suite à notre échange qui ne nous a pas permis de valider dans le détail les points ci-dessous puisque tu as été plus que focalisé sur les remontrances à me faire quant à mon déficit d'image au sein de la société selon toi. Je tiens juste à partager avec toi et te dire que j'ai été très surpris et psychologiquement très affecté par ton comportement hostile et tes dires. »

Par courrier en date 11 décembre 2017, M. [BS] a adressé un courrier à son supérieur hiérarchique dans lequel il a présenté sa démission et sollicité une dispense partielle de son préavis afin que celui-ci se termine le 02 février 2018.

Par lettre du 18 décembre 2017, la société SAMSE a pris acte de cette démission en demandant néanmoins au salarié de bien vouloir la confirmer.

Par courrier du 9 janvier 2018, l'employeur a indiqué à M. [BS] que dans le cadre de sa démission son départ de l'entreprise était fixé au 11 mars 2018, au terme d'un préavis de 3 mois.

Par courrier en date du 19 janvier 2018, M. [BS] a informé son employeur de sa renonciation à sa démission et fait part de difficultés rencontrées avec sa hiérarchie.

Dans l'intervalle, le 11 décembre 2017, M. [BS] a été victime d'accident de trajet en se rendant à son travail et a été placé en arrêt de travail jusqu'au 17 décembre 2017, prolongé jusqu'au 08 janvier 2018.

Des rencontres ont eu lieu les 18 février et 12 mars 2018 avec M. [J], directeur des ressources humaines de l'entreprise.

M. [M] a informé le 07 juin 2018 M. [BS] du recrutement de Mme [Z] en qualité de directrice de la prévention des risques et de la sécurité au niveau du groupe.

Le 28 septembre 2018, celle-ci a adressé un courriel à M. [BS] pour faire connaissance et préparer son retour dans les meilleures conditions.

A l'issue d'une visite de reprise du 08 octobre 2018, le médecin du travail a déclaré M. [BS] « inapte à son poste de travail ainsi qu'à tout poste dans l'entreprise et au sein du groupe, sans nécessité de seconde visite ».

La société SASME a sollicité le médecin du travail quant aux possibilités de reclassement du salarié.

Celui-ci lui a répondu par courrier du 26 octobre 2018 en lui précisant que : « M. [BS] est inapte au poste et à tout poste dans l'entreprise et dans le groupe. Je n'ai pas de préconisation à vous adresser, par contre cela ne vous dispense pas malgré cet avis, de votre obligation de recherche de reclassement».

L'employeur a consulté le comité social et économique (CSE) le 08 novembre 2018 au sujet de 13 propositions de reclassement.

Ensuite d'une interrogation de l'employeur du 29 novembre 2018, le médecin du travail lui a répondu le 7 décembre 2018, qu'il pouvait proposer lesdits postes et le recontacter si l'un d'entre eux convenait au salarié.

Par correspondance du 14 décembre 2018, la société SAMSE a adressé les offres de reclassement à M. [BS] qui les a refusées par lettre du 06 janvier 2019, l'employeur en ayant pris acte le 22 janvier 2019.

Par lettre du 23 janvier 2019, la société SAMSE a convoqué le salarié à un entretien préalable au licenciement fixé au 1er février suivant.

Par courrier en date du 11 février 2019, l'employeur a notifié à M. [BS] son licenciement pour inaptitude non professionnelle et impossibilité de reclassement.

Les documents de fins de contrat ont été adressés au salarié le 15 février 2019.

Par requête en date du 27 février 2020, M. [BS] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble de prétentions au titre du harcèlement moral, de nullité du licenciement à tout le moins d'une demande tendant à le voir déclarer sans cause réelle et sérieuse, au titre d'un manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, de demandes de rappels d'heures supplémentaires et de paiement d'astreintes, ainsi que de prétentions indemnitaires pour violation du droit au repos et manquement à la législation relative à la pénibilité au travail.

La société SAMSE a excipé d'une fin de non-recevoir tirée de la prescription de 12 mois quant à la contestation du licenciement et conclu pour le surplus au débouté des prétentions adverses.

Par jugement en date du 1er décembre 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a :

- débouté M. [BS] de l'intégralité de ses demandes,

- débouté la société SAMSE de sa demande reconventionnelle,

- condamné M. [BS] aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception distribuée le 06 décembre 2022 à la société SAMSE et revenue avec la mention 'pli avisé non réclamé' pour M. [BS].

M. [BS] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement par déclarations en date du 15 et 16 décembre 2022.

Le conseiller de la mise en état a ordonné, le 05 janvier 2023, la jonction des procédures n°22/04491 et 22/04508 sous ce dernier numéro.

M. [BS] s'en est rapporté à des conclusions transmises le 15 novembre 2024 et entend voir :

Vu les dispositions des articles L.1152 et suivants du code du travail ;

Vu les dispositions des articles L.1226-2 et suivants du code du travail ;

Vu les dispositions des articles L.4121-1 et suivants du code du travail ;

Vu la jurisprudence citée ;

REFORMER ET INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble du 01er décembre 2022 en ce qu'il a débouté M. [BS] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens.

CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Grenoble du 01er décembre 2022 en ce qu'il a débouté la société SAMSE de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

ET STATUANT À NOUVEAU :

DECLARER l'action de M. [BS] recevable et non prescrite,

DECLARER M. [BS] bien fondé en ses demandes,

À titre principal :

CONDAMNER la société SAMSE à verser à M. [BS] la somme de 150000 euros au titre de la nullité du licenciement ;

CONDAMNER la société SAMSE à verser à M. [BS] la somme de 12 300 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

CONDAMNER la société SAMSE à verser à M. [BS] la somme de 1230 euros au titre des congés payés afférents ;

À titre subsidiaire :

CONDAMNER la société SAMSE à verser à M. [BS] la somme de 100000 euros au titre de l'indemnité sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER la société SAMSE à verser à M. [BS] la somme de 12300 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

CONDAMNER la société SAMSE à verser à M. [BS] la somme de 1230 euros au titre des congés payés afférents ;

En tout état de cause :

CONDAMNER la société SAMSE à verser la somme de 49176 euros à M. [BS] à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ;

CONDAMNER la société SAMSE à verser la somme de 38253,30 euros à M. [BS] à titre de rappel des heures supplémentaires ;

CONDAMNER la société SAMSE à verser la somme de 24588 euros à M. [BS] une indemnité pour travail dissimulé ;

CONDAMNER la société SAMSE à verser la somme de 25000 euros à M. [BS] à titre de dommages et intérêts pour violation du droit au repos ;

CONDAMNER la société SAMSE à verser la somme de 15265,95 euros à M. [BS] à titre de rémunération pour les astreintes qu'il a effectuées

CONDAMNER la société SAMSE aux intérêts légaux avec anatocisme,

CONDAMNER la société SAMSE à 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

ORDONNER l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile,

CONDAMNER la société SAMSE aux entiers dépens.

La société SAMSE s'en est rapportée à des conclusions transmises le 14 novembre 2024 et demande à la cour d'appel de :

Vu les articles 122 et 123 du code de procédure civile ;

Vu l'article 2219 du code civil ;

Vu les articles L.1471-1, L.1152-1, L.1154-1, L.1152-2, L.1152-3, L.1226-2, L.1226-2-1, L.4121-1, L.3121-62, L.3121-60, L.3121-64, L.2242-8, L.3121-65, L.3171-4, L.3245-1, L.8223-1, L.8221-5, L.3131-1, L.3121-9, D.4161-1-1, L.1235-3 et L.1235-3-1 du code du travail ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile ;

Vu la Jurisprudence précitée ;

Vu les pièces versées aux débats ;

CONFIRMER le jugement rendu le 1er décembre 2022 par le conseil de prud'hommes de Grenoble en ce qu'il a :

-débouté M. [BS] de l'intégralité de ses demandes ;

-condamné M. [BS] aux dépens ;

En conséquence,

Sur la rupture du contrat de travail de M. [BS] :

A titre principal, sur la fin de non-recevoir tirée de l'acquisition de la prescription :

JUGER que l'action introduite par M. [BS] est entachée d'une fin de non-recevoir tirée de l'écoulement du délai de prescription de douze mois ;

JUGER l'inapplicabilité de la prescription quinquennale invoquée par M. [BS], en raison de l'absence de tout harcèlement moral exercé à son encontre ;

A titre subsidiaire, sur l'absence de nullité et le bienfondé du licenciement :

JUGER que M. [BS] n'a pas été victime de harcèlement moral de la part de la société SAMSE;

JUGER bienfondé le licenciement de M. [BS] pour impossibilité de reclassement à la suite d'une inaptitude physique en date du 11 février 2019 ;

JUGER que la société SAMSE a satisfait à son obligation de reclassement vis-à-vis de M. [BS] ;

Sur l'exécution du contrat de travail :

JUGER que la société SAMSE n'a procédé à aucun manquement de son obligation de sécurité vis-à-vis de M. [BS] ;

JUGER opposable la convention de forfait-jours à M. [BS] et, en tout état de cause, constater l'absence d'heures supplémentaires réalisées restant dues à M. [BS] ;

JUGER que la société SAMSE n'a pas violé les dispositions légales afférentes au droit au repos;

JUGER qu'aucune astreinte n'est due par la société SAMSE à M. [BS] ;

En conséquence,

DEBOUTER M. [BS] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité ;

DEBOUTER M. [BS] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires en ce qu'elle est infondée et injustifiée ;

DEBOUTER M. [BS] de sa demande de dommages et intérêts pour violation du droit de repos

DEBOUTER M. [BS] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

DEBOUTER M. [BS] de sa demande au titre des astreintes en ce qu'elle est prescrite d'une part (articles L.1471-1 et L.3245-1 du code du travail) et infondée d'autre part ;

En tout état de cause,

CONDAMNER M. [BS] à verser à la société SAMSE, la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

La clôture a été prononcée le 21 novembre 2024.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur le périmètre de l'appel :

La cour d'appel ne peut qu'observer que dans le dispositif de ses conclusions la société SAMSE n'a élevé aucun appel incident et demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [BS] de ses demandes.

Or, si le conseil de prud'hommes a considéré dans les motifs du jugement que l'action de M. [BS], hors harcèlement moral, est prescrite, dans un paragraphe relatif au licenciement sans cause réelle et sérieuse, force est de constater qu'il a omis de statuer de ce chef dans le dispositif qui est seul décisoire et que la cour d'appel n'est pas saisie d'un appel incident de la société SAMSE tendant à voir infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a omis de statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

Au demeurant, dans les mêmes motifs du jugement, le conseil de prud'hommes a débouté M. [BS] de sa demande de nullité du licenciement à raison des faits de harcèlement moral ; ce qui confirme qu'il n'a statué que sur le fond du litige à ce titre.

Dans la même perspective, la cour ne peut, ainsi que le demande la société SAMSE dans le dispositif de ses conclusions, en conséquence de la confirmation du débouté de M. [BS] de l'ensemble de ses prétentions, statuer à titre principal, sur une prescription au titre de la rupture du contrat de travail, dans la mesure où le conseil de prud'hommes n'a statué qu'au fond alors qu'en vertu de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond.

Il est dès lors contradictoire pour l'intimée de demander la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté M. [BS] de sa demande de nullité du licenciement à raison du harcèlement moral, tout en sollicitant de manière concurrente que cette demande ne soit pas examinée au fond car prescrite.

Au visa des articles 542, 562 et 954 du code de procédure civile, la cour n'est pas non plus saisie utilement par le dispositif des conclusions de M. [BS] qui demande certes l'infirmation du jugement entrepris et notamment à voir déclarer recevable son action dans la mesure où les premiers juges n'ont pas retenu dans leur décision de fin de non-recevoir et qu'elle n'est pas saisie utilement d'une fin de non-recevoir par l'intimée à hauteur d'appel.

Une fin de non-recevoir qui constitue une demande peut certes être proposée en tout état de cause, y compris à hauteur d'appel par application de l'article 123 du code de procédure civile mais cela supposait au cas d'espèce à tout le moins une demande d'infirmation partielle de la décision de la part de l'intimée puisque les premiers juges ont statué sur le fond de la demande de nullité du licenciement à raison des faits allégués de harcèlement.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la cour considère qu'elle n'est pas saisie utilement d'une fin de non-recevoir tirée de la prescription, qu'elle n'a en conséquence pas à l'analyser et doit statuer dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel uniquement sur le fond du litige.

Sur l'inopposabilité de la convention de forfait en jours et la demande de rappel d'heures supplémentaires :

Premièrement, l'article 6.1. de l'accord du 23 juin 1999 relatif à la réduction, l'organisation du temps de travail et l'emploi pris dans le cadre de la convention collective nationale des cadres du négoce des matériaux de construction du 21 mars 1972 prévoit que :

Les personnels d'encadrement assumant une fonction de responsable élargie, libres et indépendants dans l'organisation et la gestion de leur temps pour remplir la mission qui leur a été confiée, ne sauraient se voir appliquer de manière rigide la réglementation relative à la durée du travail (hormis celle relative au repos hebdomadaire légal, aux congés payés et au 1er Mai et aux durées maximales du travail).

Le salarié n'est pas soumis à un horaire de travail précis et à une présence permanente dans l'entreprise.

La rémunération forfaitaire est indépendante du nombre d'heures de travail effectif accomplies pendant la période de paie considérée.

Cette formule de forfait s'applique aux cadres classés aux niveaux VIII et IX de la classification conventionnelle cadres.

L'article 4.4.2.6 de la convention collective nationale des salariés du négoce des matériaux de construction dans sa version du 1er avril 2017, étendu par arrêt du 21 mars 2017 s'agissant des salariés soumis à une convention de forfait-jours stipule que :

Organisation de l'entretien individuel

Le salarié bénéficiera, deux fois par an ainsi qu'en cas de difficulté inhabituelle rencontrée, d'un entretien avec sa hiérarchie au cours duquel seront évoqués :

' l'organisation du travail ;

' la charge de travail de l'intéressé ;

' l'amplitude de ses journées d'activité ;

' l'état des jours de repos pris et non pris à la date de l'entretien ;

' l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ;

' la rémunération.

Au regard des constats effectués lors de l'entretien, le salarié et son responsable hiérarchique arrêteront ensemble, le cas échéant, les mesures de prévention et de règlement des difficultés. Les mesures seront consignées dans le compte rendu de l'entretien.

Lors de cet entretien, le supérieur hiérarchique et le salarié devront avoir copie, d'une part, des documents de contrôle des 12 derniers mois et, d'autre part, le cas échéant, du compte rendu de l'entretien précédent.

Un compte rendu de l'entretien sera établi par écrit et sera remis au salarié.

L'article L3121-46 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 10 août 2016 énonce que :

Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

L'article L3121-60 du code du travail énonce que :

L'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

L'article L3121-65 du code du travail dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 22 décembre 2017 énonce que :

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-8.

L'accord d'entreprise du 09 octobre 2015 prévoit des modalités de suivi régulier de la charge de travail du salarié soumis à un forfait jours et l'organisation d'un entretien individuel au moins une fois par an, lequel doit donner lieu à un compte-rendu écrit remis au salarié.

Deuxièmement, l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

En l'espèce, d'une première part, les parties s'accordent sur le fait que M. [BS] était soumis en sa qualité de cadre à une convention de forfait en jours.

L'employeur ne rapporte aucunement la preuve d'avoir assuré sur la période litigieuse correspondant à trois années avant la rupture du contrat de travail le suivi de la charge de travail du salarié puisqu'il ne produit aucun compte-rendu écrit d'entretien annuel, étant observé au demeurant que la convention collective en impose deux à partir du 1er avril 2017.

Cette preuve ne saurait résulter de la pièce adverse n°11 ainsi que le conclut la société SAMSE qui est un courrier de M. [BS] à son employeur puisque le fait que le salarié ait pu avoir un entretien en 2007 est indifférent dès lors que M. [BS] ne formule pas de demande de rappel de salaire depuis le début de son contrat de travail.

Le fait que l'employeur soit soumis à un accord collectif prévoyant au moins un entretien annuel suppose justement qu'il démontre que celui-ci a bien eu lieu.

Il convient en conséquence de déclarer inopposable à M. [BS] la convention de forfait-jours au titre des trois dernières années ayant précédé la rupture du contrat de travail, de sorte qu'il est en mesure de solliciter des heures supplémentaires.

D'une seconde part, M. [BS] produit un décompte suffisamment précis des heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisées puisqu'il soutient avoir effectué 8 heures supplémentaires chaque semaine en sus des 35 heures légales au cours des 3 dernières années de la relation contractuelle d'après le calcul détaillé qu'il propose de sa demande de rappel de salaire.

L'employeur ne justifie pas par un procédé fiable de l'enregistrement et du décompte des heures effectivement réalisées par le salarié.

M. [BS] produit, à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires, un courriel du 11 décembre 2017 adressé à 7h18 le matin à son supérieur hiérarchique, M. [M], sur différents points et un courriel qu'il a envoyé à ce même supérieur le 05 décembre 2017 à 23h14, au sujet d'une note circulaire qu'il lui a été demandé de dresser.

Il invoque également la réalisation d'astreintes mais forme d'ores et déjà une demande à ce titre.

Quant à l'employeur, il ne vise aucune pièce et se limite à critiquer le caractère probatoire des éléments produits par la partie adverse.

Au vu des éléments produits ou non par l'une et l'autre partie, hors temps d'intervention pour les astreintes, il n'est retenu la réalisation d'heures supplémentaires que dans des proportions modérées puisque ceux-ci sont finalement limités à deux jours, uniquement au mois de décembre 2017, où il apparaît que le salarié travaille effectivement très tôt et tard le matin sans qu'il n'apparaisse que son supérieur hiérarchique ne s'étonne ni de l'envoi matinal ni de l'envoi tardif, de sorte qu'il peut être considéré que M. [BS] a effectué au moins 8 heures supplémentaires jusqu'au 11 décembre 2017, date de son accident de trajet et de son arrêt subséquent, au vu et au su de son employeur.

Pour le surplus, la cour d'appel ne saurait, dans son appréciation souveraine des éléments de fait produits ou non par l'une et l'autre des parties, procéder par extrapolation sur les autres mois et il ne lui appartient pas de sélectionner en lieu et place des parties d'autres pièces produites comme éléments corroboratifs de leur position alors même qu'ils ne sont pas invoqués utilement par les parties dans le cadre d'une discussion contradictoire au sujet des heures supplémentaires.

Par ailleurs, M. [BS] obtient certes une revalorisation de la compensation au titre des astreintes.

Toutefois, l'employeur ne prétend et encore moins ne prouve avoir réglé en temps de travail effectif les interventions réalisées au cours des astreintes.

Or, si certaines astreintes donnent nécessairement lieu à des interventions pendant les horaires habituels de bureau, d'autres se sont, de manière incontournable, déroulées le week-end ou la nuit, au vu du relevé de notification de sécurité Scutum télésurveillance sur la période de juillet à décembre 2017, étant observé que le salarié produit aux débats un courriel de M. [B], son supérieur hiérarchique, du 27 mars 2014, dont il s'évince que M. [BS] effectue la quasi intégralité des astreintes relatives aux alarmes du siège, hormis certaines semaines où M. [D] accepte de prendre le relai.

Les pièces 37-3 à 39-1 du salarié mettent en évidence qu'il s'est déplacé à plusieurs reprises le weekend dans l'entreprise dans le cadre d'interventions de sécurité.

M. [JU], que l'employeur présente comme celui ayant remplacé M. [BS] au titre des astreintes, a lui-même confirmé dans une attestation du 28 janvier 2021 que depuis qu'il avait repris celles-ci en août 2019, il lui était arrivé de se déplacer une quinzaine de fois au siège, la nuit et le weekend ; ce qui correspond, peu ou prou, à une intervention chaque mois de nuit ou le weekend.

De son côté, l'employeur oppose un moyen inopérant tenant au fait qu'il versait une compensation pour les astreintes alors qu'il doit payer en temps de travail effectif les interventions au cours des astreintes.

Tout au plus, est-il établi que M. [BS] a pu être remplacé de manière ponctuelle par d'autres salariés pour assumer la charge des astreintes et que sur la période litigieuse, il a cessé de les assumer à compter du 11 décembre 2017, date de son arrêt maladie de manière continue, de sorte qu'il n'a pas eu à faire d'intervention.

Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de condamner la société SAMSE à payer à M. [BS] la somme de 2306,05 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.

Sur le paiement des astreintes :

L'article L3121-5 du code du travail dans sa version en vigueur du 01 mai 2008 au 10 août 2016 dispose que :

Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

L'article L3121-6 du code du travail énonce que :

Exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l'article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2.

L'article L3121-7 du code du travail prévoit que :

Les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu. A défaut de conclusion d'une convention ou d'un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l'employeur après information et consultation du comité d'entreprise ou, en l'absence de comité d'entreprise, des délégués du personnel s'il en existe, et après information de l'inspecteur du travail.

L'article L3121-8 du même code énonce que :

La programmation individuelle des périodes d'astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié concerné quinze jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l'avance.

L'article L3121-9 du code du travail modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit désormais que :

Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.

L'article L3121-10 du même code modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que :

Exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l'article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2.

L'article L3121-11 du code du travail modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dispose que :

Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place les astreintes. Cette convention ou cet accord fixe le mode d'organisation des astreintes, les modalités d'information et les délais de prévenance des salariés concernés ainsi que la compensation sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu.

L'article L3121-12 du même code modifié par l'ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 prévoit que :

A défaut d'accord prévu à l'article L. 3121-11 :

1° Le mode d'organisation des astreintes et leur compensation sont fixés par l'employeur, après avis du comité social et économique, et après information de l'agent de contrôle de l'inspection du travail ;

2° Les modalités d'information des salariés concernés sont fixées par décret en Conseil d'Etat et la programmation individuelle des périodes d'astreinte est portée à leur connaissance quinze jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve qu'ils en soient avertis au moins un jour franc à l'avance.

En l'espèce, les parties s'accordent sur le fait qu'à compter de l'année 2016, M. [BS] a perçu une prime d'astreinte de 200 euros brut par mois.

M. [BS] demande un reliquat en sus de cette prime pour les 3 dernières années ayant précédé le contrat de travail.

Il produit un échange de courriels de septembre 2015 avec le service du personnel mettant en évidence que M. [D], un autre salarié, s'est vu régler une prime d'astreintes pour la période du 10 juillet au 21 juillet inclus de 258 euros.

M. [BS] se prévaut implicitement mais nécessairement d'une différence de traitement injustifiée en considérant que M. [D] a non seulement été payé pour avoir réalisé des astreintes à sa place en juillet 2015, à une date à laquelle il ne percevait pas la prime de 200 euros mensuelle, mais encore à un montant supérieur.

L'employeur développe un moyen inopérant tenant au fait que la demande au titre du paiement des astreintes fait double emploi avec la demande indemnitaire au titre de la méconnaissance du droit au repos puisqu'il opère une confusion entre la contrepartie possible en repos au titre de la réalisation des astreintes et la méconnaissance par l'employeur des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires minimaux obligatoires.

La société SAMSE ne justifie d'aucun accord collectif prévoyant les compensations financières ou en repos au titre des astreintes et pas davantage d'avoir consulté le comité social et économique sur la mise en place des astreintes et sur les modalités de compensation sous forme de repos ou financière, étant observé que la demande du salarié, contrairement à ce que soutient l'employeur et à une formulation ambiguë dans le dispositif de ses conclusions visant une rémunération, correspond bien à la compensation et non à la rémunération en temps de travail effectif lorsque l'astreinte donne lieu à une intervention.

Il s'ensuit que M. [BS] a droit à un rappel au titre de la sujétion induite par les astreintes qu'il a assumées par comparaison avec le salarié l'ayant remplacé.

L'employeur se prévaut certes du fait que le salarié était remplacé pendant ses congés payés pour les astreintes ou que des salariés pouvaient le remplacer à d'autres périodes mais ne fournit aucun élément utile permettant d'opérer une déduction.

Le rappel d'indemnité d'astreintes s'élève dès lors à 258/11X[Immatriculation 2] - 22 X 200 euros (200 euros déjà perçus) = 11080 euros, étant observé que ce reliquat est dû uniquement du 12 février 2016 au 11 décembre 2017, date du début de l'arrêt maladie du salarié, qui n'a pas eu à assumer les astreintes ensuite et qui a perçu des revenus de remplacement dans le cadre de son arrêt maladie prolongé.

Il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner la société SAMSE au paiement de cette somme à M. [BS] et de débouter ce dernier du surplus de sa demande à ce titre.

Sur le travail dissimulé :

L'article L8221-5 du code du travail prévoit que :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L'article L8223-1 du code du travail dispose que :

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le défaut d'accomplissement par l'employeur, auprès d'un organisme de recouvrement, de ses obligations déclaratives relatives aux salaires ou aux cotisations sociales, s'apprécie à la date à laquelle les déclarations sont ou auraient dû être transmises à cet organisme, peu important toute régularisation ultérieure (cass. civ., 2e ch., 21 septembre 2017, n° 16-22.307 ; 22 octobre 2020, n° 19-21.933, publié, LS Jurispr. n° 208 du 17.11.2020).

L'absence de mention d'une prime sur le bulletin de paie n'entre pas dans les prévisions de l'article L 8221-5 du code du travail. (cass. soc. 18 mai 2011, n° 09-42.232).

En l'espèce, l'élément matériel du travail dissimulé est établi puisque la société SAMSE est condamnée à payer à M. [BS] des rappels de salaire sur heures supplémentaires après que la convention de forfait en jours a été déclarée inopposable sur les trois dernières années de la relation de travail.

Cet élément matériel n'est en revanche pas matérialisé au titre du défaut de compensation financière pour les astreintes avant 2016 et pour la minoration de celle-ci après cette date puisqu'à l'instar du défaut de mention d'une prime ou du non-paiement de cotisations sociales afférentes, l'omission de la compensation financière sur le bulletin de paie ainsi que du paiement des cotisations sociales afférentes n'entre pas dans les prévisions de l'article L 8221-5 du code du travail qui ne vise que les heures de travail.

L'élément intentionnel n'est pas suffisamment démontré par M. [BS] dans la mesure où le rappel d'heures supplémentaires obtenu ne résulte que de la circonstance que le forfait jours lui a été déclaré inopposable, sans qu'il ne soit justifié que les parties aient pu discuter de manière contemporaine à l'exécution du contrat de travail d'une difficulté relative au suivi de la charge de travail ou que M. [BS] ait reproché à la société SAMSE le non-respect des modalités de mise en 'uvre de la convention de forfait en jours.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [BS] de sa demande indemnitaire pour travail dissimulé.

Sur le droit au repos :

L'article L3131-1 du code du travail dispose que :

Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret.

L'article D3131-1 du code du travail prévoit que :

L'employeur peut, sous sa seule responsabilité et en informant l'inspecteur du travail, déroger à la période minimale de onze heures de repos quotidien par salarié en cas de travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour :

1° Organiser des mesures de sauvetage ;

2° Prévenir des accidents imminents ;

3° Réparer des accidents survenus au matériel, aux installations ou aux bâtiments.

L'article D3131-2 du code du travail énonce que :

Le bénéfice des dérogations prévues aux articles D. 3131-1 et D. 3131-4 à D. 3131-7 est subordonné à l'attribution de périodes au moins équivalentes de repos aux salariés intéressés.

Lorsque l'attribution de ce repos n'est pas possible, une contrepartie équivalente est prévue par accord collectif de travail.

L'article L3121-18 du code du travail prévoit que :

La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret;

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19.

L'article L3121-20 du code du travail précise que :

Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

Il appartient à l'employeur de faire respecter les durées maximales de travail et les durées minimales de repos et de rapporter la preuve qu'il a exécuté cette obligation.

L'article L3132-2 code du travail prévoit que :

Le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier.

L'article L3132-4 code du travail prévoit que :

En cas de travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour organiser des mesures de sauvetage, pour prévenir des accidents imminents ou réparer des accidents survenus au matériel, aux installations ou aux bâtiments de l'établissement, le repos hebdomadaire peut être suspendu pour le personnel nécessaire à l'exécution de ces travaux.

Cette faculté de suspension s'applique non seulement aux salariés de l'entreprise où les travaux urgents sont nécessaires mais aussi à ceux d'une autre entreprise faisant les réparations pour le compte de la première.

Chaque salarié de cette seconde entreprise, de même que chaque salarié de l'entreprise où sont réalisés les travaux, affecté habituellement aux travaux d'entretien et de réparation, bénéficie d'un repos compensateur d'une durée égale au repos supprimé.

L'article L3121-10 du même code modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoit que :

Exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l'article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2.

L'assimilation légale des périodes d'astreinte à du temps de repos résulte de la loi n°2003-47 du 17 janvier 2003, dont les dispositions n'ont pas, selon la Cour de cassation, de caractère interprétatif. Ces dispositions ne s'appliquaient donc pas aux astreintes antérieures à l'entrée en vigueur de ce texte. Ces anciennes périodes d'astreinte ne pouvaient donc pas être comptabilisées dans les temps de repos à accorder au salarié (Cass. soc., 8 juin 2011, no 09-67.051 FS-P+B).

En l'espèce, premièrement, l'employeur développe un moyen inopérant, tentant d'inverser la charge de la preuve, en exigeant à tort du salarié qu'il établisse que son droit au repos a été méconnu au titre des astreintes.

Il se prévaut également de manière non fondée du fait que le salarié aurait eu des difficultés à déléguer cette tâche dès lors qu'il appartient à l'employeur d'exercer son pouvoir de contrôle et de direction et le cas échéant de sanction en imposant à son salarié de respecter ses directives sur la prise en charge des astreintes que l'employeur doit nécessairement faire concorder avec le respect de la législation sur les repos quotidiens et hebdomadaires et s'agissant des interventions au titre des durées maximales de travail.

Il résulte d'un courriel de M. [B] du 08 avril 2014, alors supérieur hiérarchique de M. [BS], que celui-ci assumait la quasi intégralité de l'astreinte relative aux alarmes siège, sauf pour certaines semaines prises en charge par M. [D], le destinataire de la correspondance, étant observé qu'il s'agit d'une alarme susceptible d'être déclenchée 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7 ainsi que les parties en conviennent et que cela résulte du relevé produit par le salarié pour la période de juillet 2017 à décembre 2017.

M. [BS] a par ailleurs adressé un courriel à la société de surveillance le 26 décembre 2015 en demandant à ce que M. [D] soit retiré de la liste des personnes à contacter en cas d'alarme.

M. [AI] a attesté que, jusqu'en 2016, M. [BS], avec lequel il a travaillé, partait en congés avec son ordinateur pour suivre le déclenchement des alarmes en cas d'astreinte.

Un échange de courriels des 11/12 décembre 2017 met en évidence que M. [BS] est intervenu au siège le weekend pour un problème de portail.

Des courriels internes du 14 juillet 2017 révèlent que pendant les congés de M. [BS], il est remplacé sur les astreintes par MM. [V] et [M].

Une attestation de M. [JU], que l'employeur présente comme le salarié qui a remplacé M. [BS] pour gérer les astreintes à partir d'août 2019, fait état d'une quinzaine d'interventions de jour et de nuit jusqu'à la date du témoignage, permettant d'en déduire peu ou prou une moyenne d'une intervention par mois.

Il s'évince de l'ensemble de ces éléments de fait que l'employeur établit tout au plus que le salarié a pu être remplacé ponctuellement dans la gestion des astreintes mais qu'il ne justifie aucunement des modalités de mise en 'uvre de celles-ci pour s'assurer que lorsque le repos quotidien ou hebdomadaire du salarié a été interrompu par une intervention sur site dans le cadre de l'astreinte siège, M. [BS] a bien eu un repos compensateur équivalent et que les interventions effectives sur site du salarié de nuit et le weekend, dont les durées sont ignorées, n'ont pas eu pour effet un dépassement de la durée quotidienne et hebdomadaire maximale de travail et ce, peu important que le salarié était soumis à une convention de forfait en jours qui n'a été déclarée inopposable que pour les trois dernières années de la collaboration.

Le manquement est dès lors avéré.

Eu égard à la durée de l'atteinte portée au droit au repos du salarié et à l'importance des sujétions auxquelles il était soumis au titre des astreintes qui ont eu pour conséquence de maximiser le non-respect de ce droit, il convient par infirmation du jugement entrepris de condamner la société SAMSE à payer à M. [BS] la somme de 10000 euros net à titre de dommages et intérêts au titre de la méconnaissance du droit au repos.

Sur le manquement à l'obligation de prévention et de sécurité :

L'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.

L'article L 1152-4 du code du travail énonce que :

L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Les personnes mentionnées à l'article L. 1152-2 sont informées par tout moyen du texte de l'article 222-33-2 du code pénal.

En l'espèce, M. [BS] met en évidence que :

- dans un échange de courriels du 11 décembre 2017 qu'il a eus avec son supérieur hiérarchique, M. [M], il a indiqué à ce dernier que « j'ai été très surpris et psychologiquement très affecté par ton comportement hostile et tes dires », sollicitant un nouvel entretien, son interlocuteur lui proposant une rencontre le mercredi suivant

- dans un courrier du 19 janvier 2017 (en réalité 2018) à M. [J], directeur des ressources humaines de l'entreprise, il a indiqué renoncer à la démission qu'il avait adressée « sous l'emprise de la détresse psychologique dans laquelle la société SAMSE (l') avait plongée », détaillant les difficultés qu'il avait rencontrées au cours de sa relation de travail avec ses supérieurs hiérarchiques successifs. Il a en particulier reproché à M. [O] d'avoir tenté de lui imposer une baisse de rémunération, à M. [B], son successeur, de lui avoir conseillé de quitter l'entreprise et à M. [M] des méthodes de management inadaptées en se prévalant d'agissements notoires de sa part ayant eu pour effet que plusieurs salariés en contact avec lui, se sont trouvés en arrêts maladie ou licenciés, citant Mmes [R] et [G] et détaillant ensuite un certain nombre d'incidents et de propos précis hostiles et inadaptés qu'il a imputés à M. [M], avec des conséquences péjoratives sur sa santé (perte de poids, difficulté à dormir, dépression réactionnelle). Il termine son courrier en indiquant que « ce management relève purement et simplement du harcèlement moral. »

-des courriels du 24 janvier au 2 mars 2018 échangés avec M. [SW], président du directoire, M. [J] et le salarié aux termes duquel il est question du comportement et du management de M. [M] et de rencontres pour en discuter dans un lieu neutre

-d'autres échanges de courriels entre les mêmes personnes en août 201