CA Grenoble, 25 mars 2025, RG 22/04118

C4

N° RG 22/04118

N° Portalis DBVM-V-B7G-LSWR

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL B.P.C.M

Me Aline DURATTI

Me Gaelle MATHIEU

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 25 MARS 2025

Appel d'une décision (N° RG 22/00002)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de [Localité 3]

en date du 17 octobre 2022

suivant déclaration d'appel du 18 novembre 2022

APPELANTE :

S.A.S.U. TIERS TEMPS [Localité 3] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 3]

représentée par Me Cédric PORTERON de la SELARL B.P.C.M, avocat au barreau de Nice substitué par Me Catherine GOARANT de la SELARL CATHERINE GOARANT AVOCAT, avocat au barreau de Grenoble

INTIMEES :

Madame [E] [P]

née le 14 Septembre 1985 à [Localité 3]

[Adresse 4]

[Localité 1]

représentée par Me Aline DURATTI, avocat au barreau des Hautes-Alpes

Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DES HAUTES-ALPES pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Gaelle MATHIEU, avocat au barreau des Hautes-Alpes

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente,

Mme Gwenaelle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

DÉBATS :

A l'audience publique du 06 janvier 2025,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de présidente en charge du rapport et Mme Gwenaelle TERRIEUX, conseillère, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et plaidoirie, assistées de Mme Fanny MICHON, greffière, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées.

Puis l'affaire a été mise en délibéré au 25 mars 2025, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L'arrêt a été rendu le 25 mars 2025.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [E] [P], née le 14 septembre 1985, a été embauchée par la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) Tiers temps [Localité 3] à compter du 9 avril 2015 par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité d'aide-soignante.

La société Tiers temps [Localité 3] est un EHPAD accueillant des personnes âgées.

Le contrat de travail est soumis à la convention collective unique du 18 avril 2002 et de l'annexe du 10 décembre 2002 spécifique aux établissements privés accueillant des personnes âgées.

Par avenant du 18 juillet 2016, les horaires de travail de la salariée ont été fixés pendant des heures de nuit.

Le 30 juillet 2017, Mme [P] a été victime d'un accident du travail pris en charge au titre de la législation professionnelle.

Par avenant du 13 novembre 2018, le temps de travail de Mme [P] a été réduit à 60 heures mensuelles à titre de temps partiel thérapeutique.

Le 23 juillet 2019, Mme [E] [P] a été élue membre du comité social et économique (CSE) et désignée en qualité de déléguée syndicale CFDT.

Par courrier recommandé du 27 janvier 2021, Mme [P] a été convoquée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, lequel s'est tenu le 8 février 2021.

Par courrier recommandé du 17 février 2021, la société Tiers temps [Localité 3] lui a notifié un avertissement.

Par courrier daté du 4 mars 2021, remis en main propre le 5 mars 2021, Mme [P] a remis un courrier de démission, avec une prise d'effet au 5 avril 2021, invoquant des griefs imputés à son employeur.

Par requête visée au greffe le 24 janvier 2022, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Gap aux fins de voir dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail s'analyse en un licenciement aux torts de l'employeur, que celui-ci produit les effets d'un licenciement nul du fait du harcèlement moral subi, et obtenir paiement de différentes créances salariales et indemnitaires.

Par acte en date du 10 juin 2022, le syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux des Hautes-Alpes est intervenu volontairement à l'instance.

La société Tiers temps [Localité 3] s'est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement en date du 17 octobre 2022, le conseil de prud'hommes de Gap a :

Ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture et déclare recevables les dernières conclusions transmises par l'employeur.

Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail notifiée par Mme [E] [P] s'analyse en un licenciement aux torts de l'employeur.

Dit que le licenciement de Mme [E] [P], salariée protégée, pour harcèlement moral de l'employeur produit les effets d'un licenciement nul.

Condamne la SASU Tiers temps à payer à Mme [E] [P] les sommes suivantes :

- 4 312.00 € brut au titre du rappel de salaire ;

- 13 342.20 € au titre de 1'indemnité pour licenciement nul ;

- 53 368.80 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur ;

- 4 446 € au titre de l'indemnité de préavis ;

- 444.60 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

- 3 112.20€ au titre de l'indemnité de licenciement ;

- 2500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Dit que l'intervention volontaire à la procédure du syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux des Hautes Alpes est recevable ;

Condamné la SASU Tiers temps à verser au syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux des Hautes Alpes les sommes de :

- 3 000 € à titre de dommage et intérêts pour le préjudice subi du fait de manquement à l'intérêt collectif de la profession ;

- 1000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Fixé la moyenne des salaires à la somme de 2223,70 € brut mensuel.

Dit qu'il n'y a pas lieu à l'exécution provisoire du présent jugement autre que celle de droit ;

Débouté Mme [E] [P] du surplus de ses demandes ;

Débouté la SASU Tiers temps de ses demandes reconventionnelles ;

Condamné la SASU Tiers temps aux entiers dépens de 1'instance, y compris les éventuels frais d'exécution par voie d'huissier du présent jugement.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 19 octobre 2022 pour la société Tiers temps [Localité 3] et Mme [P] et le 20 octobre 2022 pour le syndicat.

Par déclaration en date du 18 novembre 2022, la SASU Tiers temps [Localité 3] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 6 mars 2024, la SASU Tiers temps [Localité 3] sollicite de la cour de :

" Vu les articles L1152-1, L1154-1, L1235-3-1 et -2, L1237-2, L3251-3, L3252-2, 3245-1, L3122-5, L3121-10 du Code du Travail et R4127-28 et 76 du Code de la Santé Publique,

Vu les jurisprudences citées,

Vu les pièces versées aux débats,

Réformer le jugement du 17 octobre 2022 rendu par le conseil de prud'hommes de Gap en ce qu'il a :

" Ordonné le rabat de l'ordonnance de clôture et déclare recevables les dernières conclusions transmises par l'employeur.

Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail notifiée par Mme [E] [P] s'analyse en un licenciement aux torts de l'employeur.

Dit que le licenciement de Mme [E] [P], salariée protégée, pour harcèlement moral de l'employeur produit les effets d'un licenciement nul.

Condamné la SASU Tiers temps à payer à Mme [E] [P] les sommes suivantes :

- 4 312.00 € brut au titre du rappel de salaire ;

- 13 342.20 € au titre de 1'indemnité pour licenciement nul ;

- 53 368.80 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur ;

- 4 446 € au titre de l'indemnité de préavis ;

- 444.60 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

- 3 112.20€ au titre de l'indemnité de licenciement ;

- 2500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Dit que l'intervention volontaire à la procédure du syndicat CFDT des services de santé et des

services sociaux des Hautes Alpes est recevable ;

Condamné la SASU Tiers temps à verser au syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux des Hautes Alpes les sommes de :

- 3 000 € à titre de dommage et intérêts pour le préjudice subi du fait de manquement à

l'intérêt collectif de la profession ;

- 1000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Fixé la moyenne des salaires à la somme de 2223.70 € brut mensuel.

Dit qu'il n'y a pas lieu à l'exécution provisoire du présent jugement autre que celle de droit ;

Débouté Mme [E] [P] du surplus de ses demandes ;

Débouté la SASU Tiers temps de ses demandes reconventionnelles ;

Condamné la SASU Tiers temps aux entiers dépens de 1'instance, y compris les éventuels frais d'exécution par voie d'huissier du présent jugement.

Ainsi fait, jugé et prononcé, par mise à disposition du présent jugement au Greffe de ce Conseil de Prud'hommes, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

En foi de quoi le présent jugement a été signé par le Président et le Greffier présent au prononcé."

Statuant à nouveau :

Juger que l'employeur n'a commis aucun manquement grave empêchant la poursuite de la relation contractuelle.

Juger que Mme [P] n'a souffert d'aucun harcèlement moral.

En conséquence,

Débouter Mme [P] de sa demande de requalification de sa démission notifiée le 5 mars 2021 en prise d'acte aux torts de l'employeur.

Débouter Mme [P] de sa demande visant à faire produire au licenciement les effets d'un licenciement nul.

Rejeter les demandes formulées par Mme [P], à savoir :

- Au titre du rappel de salaire : 4 484,48 euros

- Au titre de l'indemnité pour licenciement nul (12 mois) : 26 676 euros

Si par extraordinaire, il était fait droit à la demande de rappel de salaire relative aux heures de pause, il y aura lieu de considérer qu'à compter du mois de novembre 2020 la salariée n'a plus bénéficié que d'une heure de pause en raison d'une diminution de l'amplitude de travail des salariées de nuit et ce jusqu'à sa démission,

Débouter la salariée de sa demande relative au paiement de 364 heures de pause,

Réduire la demande formulée à de plus justes proportions,

Si par extraordinaire, il était fait droit à la demande d'indemnité pour licenciement nul il y aura lieu de la réduire au minimum légal prévu, soit 6 mois de salaire en l'absence de démonstration d'un préjudice.

- Au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur : 62 244 euros

Si par extraordinaire il était fait droit à cette demande, il y aura lieu de la réduire à 25 mois de salaire brut.

- Au titre de l'indemnité compensatrice de préavis : 4 446 euros

- Au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 444,60 euros,

- Au titre de l'indemnité de licenciement (1/5 mois de salaire par année d'ancienneté) : 3 112,20 euros

Vu l'article L3245-1 du Code du travail :

Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a :

- Prononcé la prescription de la demande de rappel de salaire au titre des heures de pause pour les nuits travaillées antérieurement au 24 janvier 2019,

Quoiqu'il en soit, rejeter l'intégralité des demandes formulées par le syndicat CFDT :

" Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Gap le 17 octobre 2022 en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il a :

Dit que l'intervention volontaire à la procédure du syndicat CFDT des services de santé et des

services sociaux des Hautes Alpes est recevable ;

Condamné la SASU Tiers temps à verser au syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux des Hautes Alpes les sommes de :

- 3 000 € à titre de dommage et intérêts pour le préjudice subi du fait de manquement à

l'intérêt collectif de la profession ;

- 1000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant,

Condamner la SASU Tiers temps à régler au syndicat CFDT des services de santé et des

services sociaux des Hautes Alpes la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. "

Rejeter les demandes formulées par Mme [P] :

" Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de GAP du 17 octobre 2022 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a considéré que l'envoi tardif des attestations de salaire à la CPAM n'était pas imputable à l'employeur ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de GAP en ce qu'il a considéré que l'envoi tardif des attestations de salaire à la CPAM n'était pas imputable à l'employeur;

Dire et juger que tous les griefs invoqués par Mme [P] dans la lettre du 4 mars 2021 sont suffisamment établis ;

Dire et juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail notifié par Mme [P] le 4 mars 2021 s'analyse en un licenciement aux torts de l'employeur ;

Dire et juger que le licenciement de Mme [P], salariée protégée, pour harcèlement moral de l'employeur produit les effets d'un licenciement nul ;

Condamner la SASU Tiers temps à payer à Mme [E] [P] les sommes suivantes :

- 4.312,00 € brut au titre du rappel de salaire ;

- 13.342,20 € au titre de l'indemnité pour licenciement nul ;

- 53.368,80 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur ;

- 4.446,00 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 444,60 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

- 3.112,20 € au titre de l'indemnité de licenciement ;

Condamner la même à payer à Mme [P] la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance ;

Débouter la SASU Tiers temps de ses demandes reconventionnelles ;

Y rajoutant,

Condamner la SASU Tiers temps à payer à Mme [P] les intérêts au taux légal majoré des condamnations de nature salariales, courant à compter de la saisine de la juridiction prud'homale, soit à compter du 24 janvier 2022 et jusqu'au 26 février 2024, date du paiement effectif, soit la somme de 2.122,41 € ;

Ordonner la capitalisation des intérêts échus, en application de l'article 1343-2 du code civil,

Condamner la SASU Tiers temps à payer à Mme [P] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel.

Condamner la SASU Tiers temps aux entiers dépens. "

Condamner, reconventionnellement et solidairement, Mme [P] et le syndicat CFDT au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance. "

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2024, Mme [E] [P] sollicite de la cour de :

" Vu les articles L. 1231-1, L. 1152-1 et L. 1153-1 du Code du travail,

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de GAP du 17 octobre 2022 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a considéré que l'envoi tardif des attestations de salaire à la CPAM n'était pas imputable à l'employeur ;

En conséquence,

Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de GAP en ce qu'il a considéré que l'envoi tardif des attestations de salaire à la CPAM n'était pas imputable à l'employeur ;

Dire et juger que tous les griefs invoqués par Mme [P] dans la lettre du 4 mars 2021 sont suffisamment établis ;

Dire et juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail notifiée par Mme [P] le 4 mars 2021 s'analyse en un licenciement aux torts de l'employeur ;

Dire et juger que le licenciement de Mme [P], salariée protégée, pour harcèlement moral de l'employeur produit les effets d'un licenciement nul ;

Condamner la SASU Tiers temps à payer à Mme [E] [P] les sommes suivantes :

- 4.312,00 € brut au titre du rappel de salaire ;

- 13.342,20 € au titre de l'indemnité pour licenciement nul ;

- 53.368,80 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur ;

- 4.446,00 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 444,60 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

- 3.112,20 € au titre de l'indemnité de licenciement ;

Condamner la même à payer à Mme [P] la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance ;

Débouter la SASU Tiers temps de ses demandes reconventionnelles ;

Y rajoutant,

Condamner la SASU Tiers temps à payer à Mme [P] les intérêts au taux légal majoré des condamnations de nature salariales, courant à compter de la saisine de la juridiction prud'homale, soit à compter du 24 janvier 2022 et jusqu'au 26 février 2024, date du paiement effectif, soit la somme de 2.122,41 € ;

Ordonner la capitalisation des intérêts échus, en application de l'article 1343-2 du code civil,

Condamner la SASU Tiers temps à payer à Mme [P] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel.

Condamner la SASU Tiers temps aux entiers dépens. "

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 15 novembre 2024, le syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux des Hautes-Alpes sollicite de la cour de :

" Vu les articles L2131-1, L2132-3 du code du travail,

Vu les articles L3121-1 du code du travail,

Vu la CCN applicable,

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Gap le 17 octobre 2022 en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il a :

- dit que l'intervention volontaire du syndicat CFDT des services de santé des services sociaux des Hautes-Alpes était recevable,

- condamné la SASU Tiers temps à verser au syndicat la somme de 3.000,00 € à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice subi du fait de manquement de l'employeur à l'intérêt collectif de la profession,

- condamné la SASU Tiers temps à verser au Syndicat 1.000,00 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant,

Condamner la SASU Tiers temps à régler au Syndicat CFDT des services de santé des services sociaux des Hautes-Alpes la somme de 2.500,00 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner la même aux dépens "

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient, au visa de l'article 455 du code de procédure civile, de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 3 décembre 2024.

L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 6 janvier 2025, a été mise en délibéré au 25 mars 2025.

MOTIFS DE L'ARRÊT

1 - Sur la demande en rappel de salaire au titre des temps de pause de nuit

1.1 - Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l'espèce, la société Tiers temps [Localité 3] oppose une fin de non-recevoir à la demande en paiement de rappel de salaire pour le travail de nuit non rémunéré antérieur au 24 janvier 2019.

Or, la rupture du contrat a pris effet le 5 mars 2021 et Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes le 24 janvier 2022, soit dans le délai de prescription suivant la rupture du contrat.

En tout état de cause, Mme [P] présente une demande en rappel de salaire sur la période courue entre le 24 janvier 2019 et mars 2021, de sorte que la fin de non-recevoir opposée par la société Tiers temps [Localité 3], qui se révèle sans objet, ne peut qu'être rejetée.

1.2 - Sur les temps de pause

Aux termes de l'article L 3121-1 du code du travail : " La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ".

En droit de l'Union, le temps de travail effectif s'oppose au temps de repos de sorte qu'il apparaît nécessaire de vérifier les conditions effectives de ses temps de pause, le repos ne pouvant être confondu avec un temps d'inaction pendant l'exécution de la prestation de travail.

En l'espèce, Mme [P] démontre qu'elle ne pouvait pas vaquer librement à des occupations personnelles pendant les heures de pause de nuit en produisant le compte-rendu de la réunion du comité social et économique du 30 septembre 2019 au cours de laquelle l'employeur a précisé que :

- les trois salariés présents la nuit avaient des pauses à des heures différentes pour leur permettre de prendre des pauses en différé,

- le salarié qui n'était pas en pause assurait la surveillance des résidents,

- les salariés en pause ne devaient intervenir qu'en cas de nécessité et devaient, dans la mesure du possible, reporter le temps de pause qui avait été travaillé à un autre moment de la nuit,

- le temps d'intervention du salarié était rémunéré comme temps de travail effectif et devait faire l'objet d'une déclaration à l'employeur à la fin de la nuit de travail,

- le reste du temps de pause n'était pas rémunéré au motif que le salarié avait la possibilité de vaquer librement à des occupations personnelles,

- il existait " une salle de pause équipée de fauteuil et autres matériels pour pouvoir se reposer, regarder la télévision, etc. ".

Ainsi il s'en déduit que la salariée était non seulement tenue de rester dans l'entreprise pendant la pause, mais était également tenue d'intervenir au soutien de sa collègue quand les circonstances l'exigeaient.

Dès lors qu'elle était susceptible de devoir intervenir, elle ne pouvait vaquer librement à des occupations personnelles, mais se trouvait sous la surveillance et l'autorité de l'employeur aux directives desquelles elle devait répondre en cas de nécessité.

Il en résulte que les temps de pause de nuit constituent des périodes de travail effectif qui doivent être rémunérées.

L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, Mme [P] réclame paiement de 350 heures de nuit effectuées entre le 24 janvier 2019 et le 4 mars 2021, en présentant un décompte qui détaille le nombre de nuits revendiqué pour chacun des mois de la période et qui chiffre deux heures non rémunérées par nuit, de sorte qu'il est suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre.

En réponse, la société Tiers temps [Localité 3] discute ce décompte en affirmant qu'à compter du mois de novembre 2020, la salariée ne disposait que d'une heure de pause par nuit. Toutefois, l'employeur ne produit aucun élément justificatif des horaires effectivement réalisés par la salariée à partir de novembre 2020 en se limitant à produire les plannings de novembre 2018 à mai 2019, sans justifier d'une réduction du temps de pause à partir de novembre 2020.

Par ailleurs, il résulte de l'article 82-1 de la convention collective, dans sa version applicable au litige, que les salariés affectés au poste de travail de nuit percevaient, pour chaque heure effectuée entre 19 heures et 8 heures, une indemnité égale à 10 % du salaire horaire.

La société tiers temps [Localité 3] conteste le calcul effectué par la salariée en application de cette disposition de la convention collective sans développer aucun moyen pertinent pour exclure l'application de cette disposition conventionnelle.

Dès lors, il y a lieu de retenir le calcul de Mme [P] et de condamner, par confirmation du jugement déféré, la société Tiers temps [Localité 3] à payer à Mme [P] une somme de 4 312,00 euros brut à titre de rappel de salaire, sauf à préciser qu'il s'agit d'heures de travail effectuées entre le 24 janvier 2019 et le 4 mars 2021.

2 - Sur le harcèlement moral

Au visa de l'article 12 du code de procédure civile la cour constate que la salarié développe ensemble les mêmes éléments de fait, au titre des griefs reprochés à son employeur au soutien de sa demande d'analyse de la démission en prise d'acte, ainsi qu'au titre du harcèlement moral et d'une discrimination à raison de son appartenance syndicale qu'elle prétend avoir subis, sans procéder à aucune distinction entre les moyens soulevés, de sorte qu'il convient d'examiner successivement les moyens tirés du harcèlement moral et de la discrimination avant d'analyser les griefs invoqués au titre d'une prise d'acte de la rupture.

L'article L.1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires si injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste.

La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique lorsqu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel.

Le harcèlement peut émaner de l'employeur lui-même ou d'un autre salarié de l'entreprise.

Il n'est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié.

A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié.

L'article L 1154-1 du code du travail relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral énonce :

Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

2.1 - Sur les faits avancés par la salariée

Mme [P] avance, comme faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral, les éléments suivants :

- elle s'est vue imposer injustement une retenue sur salaire au titre du remboursement d'un trop perçu salarial de 451,91 euros,

- l'employeur a manqué, uniquement à son égard, de respecter le délai de prévenance de 7 jours pour lui remettre ses plannings, et l'informer de leurs modifications,

- elle a subi une pression injustifiée en se voyant imposer des tests nasopharyngés tous les deux jours en dépit de contre-indications médicales et de contraintes de déplacement, sans rémunérer le temps pris pour la réalisation de ces tests,

- elle s'est vu notifier un avertissement injustifié, alors qu'elle a été victime d'une agression verbale le 21 décembre 2020,

- elle a subi des reproches injustifiés de son employeur au titre d'une prétendue insubordination,

- elle a régulièrement fait l'objet de dénigrement,

- ses attestations de salaire ont fait l'objet de transmissions tardives à la sécurité sociale,

- elle a subi une application erronée du principe de mensualisation à l'origine d'un défaut de paiement des heures supplémentaires effectuées,

- l'employeur a manqué d'assurer le paiement des pauses de nuit,

- l'employeur a manqué de lui payer ses heures de délégation entre novembre 2020 et mars 2021.

Cependant, la salariée n'établit pas la matérialité de plusieurs de ces éléments de fait :

* Sur les manquements au respect du délai de prévenance pour la notification des plannings

Aux termes de l'article 6 du contrat de travail signé le 9 avril 2015, " les horaires de travail de la salariée était fixés par planning affiché correspondant à son service d'affectation ", les horaires étant " susceptibles d'évoluer et d'être modifiés en fonction des nécessités de service ", et " toute modification de l'horaire devant être notifiée au salarié sept jours au moins avant sa date d'effet, ramené à 24 heures en cas de nécessité de service ", cette clause n'étant pas modifiée par les avenants ultérieurs.

Par courrier en date du 6 janvier 2021, la société Tiers temps [Localité 3] a répondu à un courrier du syndicat  CFDT en confirmant que le délai de prévenance applicable aux modifications de planning était bien de 7 jours, ramené à 24 heures en cas de nécessité de service, en ajoutant " ce qui se justifie parfaitement au regard de notre activité de service auprès des personnes âgées dépendantes à la santé fragile ", ce qu'elle confirme dans ses écritures.

Pour autant, il ne peut être déduit, de ces seules affirmations, que l'employeur a manqué de respecter le délai de prévenance de sept jours ni qu'il a abusé de la notion de nécessité de service pour imposer des modifications dans le délai de 24 heures tel qu'allégué.

Aussi, Mme [P] verse aux débats trois plannings datés d'octobre 2019, avril 2020, et juin 2020 dont la lecture ne permet de constater ni qu'ils n'avaient pas été communiqués dans le délai de sept jours, ni qu'elle était la seule à subir des modifications, ni que ses plannings étaient systématiquement modifiés.

Il en ressort, au contraire, que des modifications étaient apportées par voie manuscrite à plusieurs des plannings des salariées.

Surtout, la salariée confirme dans ses écritures que ces plannings faisaient l'objet d'un affichage (page 16 de ses conclusions).

Dès lors, les attestations qu'elle produit sont à prendre en compte avec la plus grande prudence.

En effet, Mme [U] [J], aide-soignante, atteste que Mme [P] a subi " l'acharnement des membres de la Direction " qui ne lui donnait ses jours de travail que du jour au lendemain alors que les autres les recevaient bien avant, qu'elle devait tout le temps demander son planning, sans faire état de leur affichage.

Mme [F] [O], aide-soignante, atteste " [E] devait toujours réclamer son planning, ses jours de travail et ses horaires auprès de Mme [M] (directrice) et M. [K] (cadre de santé). Elle m'appelait régulièrement pour que je lui transmette ses jours et horaires de travail qui variaient continuellement", sans faire état de l'affichage.

Et Mme [T] [C], aide médico-psychologique, atteste " [E] devait constamment demander ses plannings car elle ne savait jamais si elle devait travailler le lendemain ", sans préciser qu'ils étaient affichés.

Les éléments produits par Mme [P] se révèlent donc insuffisants à matérialiser ni le fait qu'elle n'était pas informée de ses plannings dans le délai de sept jours, ni que ses plannings étaient systématiquement modifiés, ni qu'elle était seule à être impactée par des modifications de planning, ni que les modifications étaient effectuées dans un délai plus court sans qu'il soit justifié de nécessités de service avérées.

Ce fait n'est donc pas retenu.

* Sur le dénigrement subi

Au fil de ses écritures, en décrivant les attestations versées aux débats, la salariée soutient avoir fait l'objet de dénigrements réguliers de la part de sa hiérarchie.

Mme [U] [J], dont il a été vu que les déclarations devaient être prises en compte avec prudence, atteste " plus les jours passé, plus le harcèlement de la direction sur [E] s'intensifié et surtout après la venu de l'inspection du travail ", sans autre précision quant aux faits et circonstances

De même, Mme [F] [O], dont les déclarations imposent la même prudence, atteste " Depuis que [E] est devenue déléguée syndicale et du personnel, le CODIR est toujours sur son dos allant même jusqu'à nous demander si on avait des informations contre [E]. N'ayant rien à dire contre [E], car elle est consciencieuse et travailleuse, M. [K] semblait déçu de ma réponse " sans autre précision de fait quant au dénigrement subi.

Enfin, Mme [R] [H], maîtresse de maison, décrit des relations tendues entre Mme [P] et Mme [G], adjointe de direction, et atteste : " Les relations de travail entre Mme [P] et Mme [G] étaient tendues. Cette dernière la dénigrait souvent. Mme [P] était sa bête noire. Elle n'aimait pas la voir arriver dans son bureau. Mme [P] la sollicitait souvent pour avoir des explications sur ses bulletins de salaires. Mme [G] ne pouvait s'empêchait de me dire " même quand on lui explique, elle ne comprend rien' ". Personnellement, je n'avais pas de souci avec Mme [P], ses requêtes étaient souvent justifiées. Mme [G] ne pouvait s'empêchait de dire à son égard : " si seulement on pouvait s'en débarrasser ou si elle pouvait démissionner' ". Elle se vantait même d'avoir fait mettre un avertissement à cette dernière. "

Cependant, cette seule attestation ne suffit pas à objectiver et matérialiser des actes de dénigrement, d'autant que l'objectivité de ces déclarations est susceptible d'être affectée par la procédure prud'homale engagée par ce témoin à l'encontre de la société Tiers temps [Localité 3] dont justifie l'employeur.

Ce fait n'est donc pas retenu.

* Sur la transmission tardive des attestations de salaire à la sécurité sociale

Mme [P], qui invoque la tardiveté des transmissions faites par l'employeur, se prévaut de trois pièces reproduisant le contenu de trois messages, qui ne précisent ni l'expéditeur, ni le destinataire, ni l'objet, ni la date, et qui sont signés au nom de personnes physiques sans mention de leurs fonctions.

Les termes de ces messages, attribués à un correspondant de la CPAM, font certes état de la transmission d'attestations de salaire par l'employeur le 15 décembre 2020 et le 23 février 2021.

Cependant ces documents, dénués de toute valeur probante, ne permettent pas de caractériser un défaut de diligence de l'employeur, lequel produit les attestations de salaire établis sur la période de décembre 2020 à février 2021.

Et Mme [P] affirme qu'elle a subi des retards dans le versement de ses indemnités journalières sans produire aucun élément susceptible de matérialiser un tel retard.

Ce fait n'est donc pas retenu.

* Sur le paiement des heures de délégation

Mme [P] soutient que l'employeur a manqué de lui payer ses heures de délégation CSE et NAO réalisées entre novembre 2020 et mars 2021.

Cependant, les pièces qu'elle produit ne permettent pas de matérialiser un tel manquement.

En effet, elle s'appuie d'abord sur un courrier non daté par lequel l'employeur a listé un récapitulatif d'heures de délégation sans permettre d'identifier l'année correspondant à ce récapitulatif.

Elle s'appuie ensuite sur un courriel daté du 4 avril 2021 par lequel elle a listé les heures de début et de fin de ses activités CSE et NAO, sans matérialiser aucune discordance avec les 21h25 d'heures de délégation qui apparaissent sur sa fiche de paye du mois d'avril 2021.

Ce fait n'est donc pas retenu.

En revanche, la salariée établit la matérialité des éléments de fait dans les limites suivantes :

* Sur les modalités de remboursement d'un trop perçu salarial de 451,91 euros

Si la salariée affirme qu'il lui a d'abord été indiqué par téléphone qu'elle ne recevrait aucun salaire au mois de novembre 2020, la seule attestation de Mme [O], qui affirme avoir été présente lors de cette conversation téléphonique, ne permet pas de matérialiser la réalité des propos imputés à sa correspondante adjointe de direction.

En revanche, Mme [P] produit le courrier recommandé du 27 novembre 2020 par lequel la société Tiers temps [Localité 3] lui a expressément indiqué qu'elle avait bénéficié d'un trop perçu de 451,91 euros avec son salaire du mois de juillet et qu'il serait procédé à une retenue sur salaire chaque mois dans la limite de 10% de son salaire net.

Dès lors, la matérialité de ce remboursement imposé à la salariée par retenue sur son salaire est établie.

* Sur la pression exercée par l'employeur pour l'obliger à se soumettre à des tests nasopharyngés

La salariée invoque d'abord une mesure de défiance prise par l'employeur à son encontre pour l'obliger à se soumettre à des tests nasopharyngés en dépit d'une contre-indication médicale dont elle l'avait informé. Toutefois, contrairement à ce qu'elle affirme, les éléments médicaux produits par la salariée ne mentionne nullement une telle contre-indication.

La salariée invoque ensuite les contraintes générées par la réalisation de ces tests en ce qu'ils l'obligeaient à réaliser des déplacements supplémentaires en dehors de ses heures de travail, et ce sans être rémunérée.

Aussi, elle produit un formulaire de demande en paiement de deux heures supplémentaires effectuées à raison du test PCR réalisé le 16 novembre 2020, dont elle produit le résultat biologique, et d'une consultation auprès de la médecine du travail à la même date. Cependant, aucun élément pertinent ne permet d'établir qu'elle a effectivement remis ce formulaire à son employeur, qui conteste l'avoir reçu, ni que l'employeur a refusé de rémunérer le temps pris pour la réalisation de ces tests.

En outre, Mme [P] se prévaut d'un courrier de l'employeur en date du 5 décembre 2020 dont il ressort que la salariée avait refusé la proposition du médecin coordonnateur de réaliser un test PCR un soir où elle travaillait afin de lui éviter un déplacement en dehors de son temps de travail, la salariée restant taisante sur ce refus.

Il ne peut donc pas être retenu que l'employeur lui a imposé d'effectuer ces tests sans rémunérer le temps pris pour le déplacement et la réalisation de ces tests.

Finalement, la salariée, qui invoque le fait que la réalisation de tests nasopharyngés n'était pas obligatoire, ce qui n'est pas discuté, et reproche à son employeur " une décision arbitraire de la direction qui ne respectait pas les droits des salariés " (page 19 de ses conclusions) ainsi que la pression subie pour revenir sur son refus, matérialise les reproches reçus de son employeur.

En effet, par un courrier en date du 5 décembre 2020, l'employeur lui a reproché d'avoir refusé de se soumettre au test de dépistage du Covid19 le 26 novembre 2020 et l'a invitée à revenir sur sa position pour se soumettre au prélèvement prévu le 10 décembre 2020 en indiquant notamment " Il nous paraît pour le moins inopportun que vous ne vous conformiez pas à cette demande de test médical diligenté par l'Etat et notre ARS, alors même que, en qualité de salarié, il vous incombe une obligation de préservation de votre propre santé et de celle de vos collègues. Nous rappelons que l'Autorité Publique a rappelé encore très récemment l'importance de se soumettre à ces tests en précisant qu'une contrainte à la réaliser de manière hebdomadaire pourrait être prochainement imposée. En agissant de la sorte, vous contrevenez à cette obligation. Nous le regrettons. ['] A défaut, nous serions contraints de tirer toute conséquence que de droit de ce refus réitéré, ce que nous ne souhaitons pas à ce stade ".

Par ailleurs, par un courrier adressé au syndicat CFDT le 5 janvier 2021, l'employeur a fait état de ce que le courrier adressé à la salariée avait été affiché, en indiquant être " particulièrement choqué de l'affichage réalisé par Mme [P], seule salariée à avoir refusé d'effectuer le récent test PCR (nos autres élues ayant accepté quant à elles), encourageant ses collègues à agir de même et usant pour ce faire de sa qualité de membre du CSE comme elle l'indique dans son mail affiché et en procédant à une affichage sur les panneaux réservés à votre syndicat. " et en ajoutant " Cet agissement est particulièrement inconscient, notamment dans une structure telle que la nôtre accueillant des personnes âgées fragiles et dépendantes".

Quoique la salariée a utilisé de manière parfaitement inadaptée le tableau d'affichage comme un mode d'expression d'une contestation du courrier personnel reçu, il en ressort qu'elle matérialise suffisamment les reproches et les incitations de son employeur pour qu'elle accepte de se soumettre à la réalisation de tests de dépistage du virus Covid19 en dépit de son refus.

* Sur l'avertissement et les faits du 21 décembre 2020

Il est établi que par courrier en date du 17 février 2021, la société Tiers Temps [Localité 3] a notifié à Mme [P] un avertissement lui reprochant son comportement à l'égard de ses collègues ainsi que son insubordination à l'égard de l'adjointe de direction.

Ce fait est donc établi.

Aussi, la salariée matérialise le fait qu'elle a été insultée par sa collègue Mme [A] [W], lors d'un incident en date du 21 décembre 2020 visé dans l'avertissement, en produisant les attestations précises et concordantes de Mme [V] et Mme [L] qui expliquent que Mme [P] a été insultée par sa collègue alors qu'elle demandait au cadre de service de constater un défaut d'exécution de ses tâches.

* Sur les reproches reçus au titre d'une insubordination

La salariée affirme que la direction a qualifié d'insubordination les demandes qu'elle était conduite à formuler en qualité de déléguée syndicale.

A ce titre, elle s'appuie sur l'attestation rédigée par Mme [T] [C], membre suppléante du CSE, qui ne suffit pas à matérialiser des reproches de la direction en réaction à ses interventions en qualité de déléguée syndicale, d'autant que le témoin se limite à affirmer de manière générale que la direction " occultait et se moquait bien de nos remarques " et que Mme [P] a subi " une pression ", sans apporter aucun autre élément circonstancié.

Aussi, Mme [P] se prévaut du courrier de l'employeur en date du 27 novembre 2020 dont il ressort qu'il lui était reproché un comportement irrespectueux pour avoir répondu à l'adjointe de direction par téléphone " en lui donnant des injonctions et en la menaçant en disant " ne vous loupez pas parce que moi je ne vous louperai pas ". Lorsqu'elle vous a signifié qu'elle écrivait vos propos, vous lui avez répondu que vous enregistriez toutes les conversations lorsque vous êtes au téléphone ".

Or, ces mêmes reproches sont mentionnés dans le courrier d'avertissement en date du 17 février 2021 précédemment retenu, de sorte qu'ils doivent être étudiés avec l'examen de la sanction disciplinaire contestée.

Mme [P] invoque encore différentes attestations dont la lecture ne fait pas ressortir la matérialité de reproches au titre d'une insubordination. Seule l'attestation de Mme [C] vise les faits notifiés à la salariée avec la sanction disciplinaire précédemment retenue sans mentionner d'autres reproches ou actes d'insubordination imputés à Mme [P].

Enfin, la salariée invoque la multiplicité des courriers recommandés reçus entre le 18 novembre 2020 et le 17 février 2021. Outre le fait que les courriers adressés au syndicat ne lui étaient pas adressés à titre personnel et que le courrier du 17 février 2021 a précédemment été retenu s'agissant du courrier d'avertissement, la cour constate que :

- le courrier du 18 novembre 2020 est adressé par l'employeur en réponse à un courrier de la salariée concernant le registre du CSE sans mentionner aucun reproche,

- le courrier du 27 novembre 2020 a d'ores et déjà été retenu s'agissant de la notification des modalités de remboursement d'un trop perçu,

- le courrier du 5 décembre 2020 a d'ores et déjà été retenu s'agissant de l'incitation faite à se soumettre à la réalisation de tests nasopharyngés.

Il en résulte que la salariée matérialise uniquement avoir reçu les reproches formulés au titre d'un comportement irrespectueux à l'égard de l'adjointe de direction daté du 26 novembre 2020, lequel a été sanctionné par l'avertissement du 17 février 2021 ainsi que le reproche d'avoir refusé de se soumettre à la réalisation de tests nasopharyngés qui seront donc examinés avec ces éléments de faits.

* Sur le non-respect de la mensualisation du temps de travail

L'article 6 du contrat de travail de Madame [P] prévoit que l'organisation du temps de travail de la salariée " pourra être amenée à entrer dans le cadre d'un cycle de travail à la quatorzaine ou supérieur ".

Et l'employeur confirme que le temps de travail dans l'établissement était organisé sur une période plus longue que la semaine en application de l'accord de branche du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et du secteur social et médico-social à caractère commercial.

La salariée, qui soutient que l'employeur a fait " une application erronée du principe de mensualisation", s'appuie sur une lettre datée du 5 janvier 2021 adressée au syndicat CFDT aux termes de laquelle la société Tiers temps [Localité 3] indique :

" sur le sujet d'un " problème de décompte des heures dans le cadre de la mensualisation " ['] : il est simplement fait application du principe de mensualisation telle que prévu par la réglementation. Ainsi, sur la base d'un temps de travail moyen hebdomadaire de 35 heures, le temps de travail mensuel peut varier de 140 heures à 160 heures sans que le salaire fixé pour 151,67 heures n'en soit affecté. Les heures supplémentaires sont, elles, déclenchées pour le temps de travail effectué au-delà des horaires prévus par le cycle de travail - qui peut s'étaler deux ou plusieurs semaines - et sont payés à échéance de celui-ci. "

Sans mettre en cause la mise en 'uvre de cycles de travail sur une période plus longue que la semaine, Mme [P] affirme que son salaire était toujours calculé sur une base de 151 heures 67, même quand elle réalisait 160 ou 170 heures, pour constater qu'elle n'était jamais rémunérée des 20 heures de travail effectif en résultant.

Cependant, elle s'abstient de produire tout décompte de son temps de travail effectif susceptible de matérialiser des heures supplémentaires non rémunérées.

Et la lecture des bulletins de salaire versés aux débats révèle la mention du paiement d'heures supplémentaires, avec un décompte annuel des heures supplémentaires rémunérées.

Par ces seuls éléments, la salariée manque d'établir la matérialité d'heures supplémentaires non rémunérées à raison d'un manquement de l'employeur dans la mise en 'uvre des cycles de travail.

En revanche, se référant à l'analyse des premiers juges qui ont retenu que l'employeur ne justifie pas de l'information et la consultation du CSE, ni de