CA Paris, 27 mars 2025, RG 21/09169

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRET DU 27 MARS 2025

(n° , 23 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09169 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CETRP

Décision déférée à la Cour : Décision du 07 Octobre 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° F 19/04360

APPELANTE

Madame [P] [E]

[Adresse 5]

[Localité 8]

Représentée par Me Alina PARAGYIOS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0374

INTIMÉES

Me [K] [D] - Commissaire à l'éxécution du plan de S.A.S. CELIO FRANCE

[Adresse 3]

[Localité 7]/FRANCE

Représenté par Me Zouhaire BOUAZIZ, avocat au barreau de PARIS

Me [B] [N] (SELAFA MJA) - Commissaire à l'éxécution du plan de S.A.S. CELIO FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 7]/FRANCE

Représenté par Me Zouhaire BOUAZIZ, avocat au barreau de PARIS

Me [B] [N] (SELAFA MJA) - Mandataire judiciaire de S.A.S. CELIO FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 7]/FRANCE

Représenté par Me Zouhaire BOUAZIZ, avocat au barreau de PARIS

Me [O] [X] - Mandataire judiciaire de S.A.S. CELIO FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 6]/FRANCE

Représenté par Me Zouhaire BOUAZIZ, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. CELIO FRANCE

[Adresse 4]

[Localité 9]

Représentée par Me Caroline ANDRE-HESSE, avocat au barreau de PARIS, toque : R021

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue en formation collégiale le 16 Janvier 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre

Madame Stéphanie ALA, Présidente

M. Laurent ROULAUD, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Stéphanie ALA dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Stéphanie ALA, Présidente et par Estelle KOFFI, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DES FAITS

Mme [P] [E] a été engagée par la société Celio France (ci-après la société Celio) en qualité d'assistante de direction, statut cadre, catégorie A, par contrat à durée indéterminée à compter du 9 février 2015. Elle a bénéficié d'une reprise d'ancienneté groupe au 20 mars 2009. Elle a été soumise à une convention de forfait en jours telle que prévue par l'accord collectif du 29 mai 2000 moyennant une rémunération de 4 000 euros bruts.

L'effectif de la société était de plus de dix salariés au moment des faits.

La convention collective applicable est la convention nationale des maisons à succursales de vente au détail d'habillement du 30 juin 1972.

Par avenant du 1er mars 2017, Mme [E] a été promue au poste de coordinatrice DG et responsable de la communication Comex, statut cadre, catégorie A, position 1.

Par avenant du 5 décembre 2017, Mme [E] est devenue, à compter du 18 décembre 2017, responsable projet marque, statut cadre, catégorie A, position 1 avec une période probatoire de quatre mois du 18 décembre 2017 au 17 avril 2018.

Le 15 mars 2018, les parties ont convenu de la prolongation de la période probatoire jusqu'au 16 août 2018.

Le 23 avril 2018, la société Celio a convoqué Mme [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 7 mai 2018. La salariée a fait l'objet d'une dispense d'activité durant cette période.

Par lettre en date du 17 mai 2018, la société Celio a notifié à Mme [E] son licenciement pour cause réelle et sérieuse et l'a dispensée de l'exécution du préavis.

Le 12 juin 2018, Mme [E] a contesté son licenciement dans un courrier adressé à son employeur.

Par lettre du 20 juillet 2018, la société Celio France a confirmé la mesure de licenciement.

Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny le 30 mai 2018 afin de contester la mesure de licenciement, faire reconnaître le harcèlement et la discrimination qu'elle a soutenu avoir subis et solliciter divers rappels de salaires et indemnités au titre d'un licenciement nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse et d'une demande de réintégration.

Le 22 juin 2020, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé l'ouverture d'une procédure collective de sauvegarde à l'encontre de la société Celio France.

Par jugement en date du 7 octobre 2021, notifié aux parties le 12 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Bobigny a :

- dit que le licenciement de Mme [E] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- fixé le salaire de Mme [E] à 10 434,20 euros,

- fixé la créance de Mme [E] au passif de la procédure collective de la SAS CELIO FRANCE aux sommes suivantes :

* 93 908,10 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 10 434,20 euros au titre du licenciement vexatoire,

* 173 181,60 euros au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires,

* 17 318,10 euros au titre des indemnités de congés payés afférents,

* 96 853,20 euros au titre du dépassement du contingent légal d'heures supplémentaires,

* 31 302,73 euros au titre de la violation des droits au repos,

* 368,81 euros au titre des notes de frais non prises en compte,

* 70,60 euros au titre des frais professionnels non pris en compte,

* 451,20 euros au titre de rappel de prime de transport d'août 2017 à août 2018,

- rappelé que les créances de nature salariale porteront intérêts de droit à compter de la date de saisine, soit le 31 octobre 2019, et s'arrêteront au jour de l'ouverture de la procédure collective,

- condamné la SCP BTSG, ès-qualité mandataire judiciaire à verser à Mme [E] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné à la SAS CELIO FRANCE de rembourser à pôle-emploi la somme de 8 181,21 euros versée à Mme [E], conformément à l'article 1235-4 du code du travail,

- ordonné l'exécution provisoire,

- débouté Mme [E] du surplus de ses demandes,

- débouté la SAS CELIO FRANCE de sa demande reconventionnelle,

- condamné la SAS CELIO FRANCE aux dépens.

Par jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 14 octobre 2021, un plan de sauvegarde a été arrêté.

Le 3 novembre 2021, Mme [E] a interjeté appel.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 19 novembre 2024, Mme [E], demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à faire constater l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination, requalifier son licenciement en licenciement nul, ordonner sa réintégration, ordonner l'inscription au passif de la société Celio France de la somme correspondant au rappel de salaires perdus entre son licenciement et le 22 juin 2020 soit 231 639,24 euros (22 mois et 6 jours) et condamner la société à la somme de 198 249,80 euros correspondant aux salaires perdus entre le 22 juin 2020 et le jour de l'arrêt prononçant la réintégration de Mme [E] .

Par conséquent et statuant à nouveau

A titre principal :

- requalifier le licenciement de Mme [E] en licenciement nul

- ordonner la réintégration de Mme [E] au sein de la société,

- ordonner l'inscription au passif de la société Célio France de la somme correspondant au rappel de salaires perdus entre son licenciement et le 22 juin 2020 soit 231 639,24 euros,

- condamner la société Celio France à verser la somme de 563 446,80 euros correspondant aux salaires perdus entre le 22 juin 2020 et le jour de l'arrêt prononçant la réintégration de Mme [E].

À titre subsidiaire :

- requalifier le licenciement de Mme [E] en licenciement nul,

- ordonner l'inscription au passif de la société Celio France de la somme de 187 816,20 euros (18 mois) à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

À titre très subsidiaire :

- confirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement de Mme [E] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ordonné l'inscription au passif de la société Celio France de la somme de 93 908,10 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- requalifier le licenciement de Mme [E] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- ordonner l'inscription au passif de la société Celio France de la somme de 93 908,1à euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause :

- confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné l'inscription au passif de la société Celio France de la somme de 10 434,20 euros au titre du licenciement vexatoire, de 173 181,60 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, de 17 318,10 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents, de 96 853,20 euros au titre du dépassement du contingent légal d'heures supplémentaires, de 9 685,30 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, de 31 302,73 euros pour violation du droit au repos, de 368,81 euros au titre des notes de frais non prises en compte, de 70,60 euros au titre de ces frais professionnels non pris en compte et de 451,20 euros au titre du rappel de paiement la prime de transport d'août 2017 à août 2018,

- infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [E] de ses demandes tendant à faire ordonner l'inscription au passif de la société Celio France des sommes de 62 605,4 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, de 62 605,4 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de 10 434,20 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- juger recevables les demandes de rappels de salaire sur heures supplémentaires,

- ordonner l'inscription au passif de la société Celio France les sommes suivantes :

* 62 605,4 euros (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

* 10 434,2 euros (1 mois) à titre de licenciement vexatoire,

* 173 181,6 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires,

* 17 318,1 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

* 96 853,2 euros au titre du dépassement du contingent légal d'heures supplémentaires,

* 9 685,3 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

* 62 605,4 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 10 434,2 euros (1 mois) pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 31 302,73 euros (3 mois) pour violation du droit au repos,

* 368,81 euros au titre des notes de frais non prises en compte,

* 70,60 euros au titre de ces frais professionnels non pris en compte,

* 451,20 euros au titre du rappel de paiement la prime de transport d'août 2017 à août 2018,

* à la somme correspondant à 1,54 jour de RTT,

* 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamner société Celio France aux entiers dépens,

- ordonner l'inscription au passif de la société Celio France de la somme de 16 362,42

euros correspondant au remboursement aux organismes concernés des indemnités de

chômage versées à Mme [E], dans la limite de six mois d'indemnités de chômage,

- débouter la société Celio France de ses demandes.

Aux termes de leurs dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 28 octobre

2024, la société Celio France, la SCP Patrice Brignier, M. [B] pour Selafa MJA,

commissaires à l'exécution du plan, Me [O] pour la SCP BTSG, Me M. [B] pour

Selafa MJA, mandataires judiciaires, demandent à la cour de :

- déclarer la société Celio France recevable et bien fondée en son appel incident

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

- débouté Mme [E] de sa demande de harcèlement moral,

- débouté Mme [E] de sa demande de discrimination en raison du sexe,

- débouté Mme [E] de sa demande de réintégration au sein de la société,

- débouté Mme [E] de sa demande au titre du licenciement nul;

- débouté Mme [E] de sa demande tendant à la condamner à lui verser la somme

correspondant au rappel de salaires perdus entre son licenciement et le 22 juin 2020, soit

la somme de 231 639, 24 euros,

- débouté Mme [E] de sa demande tendant à la condamner au paiement de la somme de

198 249, 80 euros correspondant aux salaires perdus entre le 22 juin 2020 et le jour de

l'arrêt prononçant réintégration de Mme [E],

- débouté Mme [E] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- débouté Mme [E] de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral,

- débouté Mme [E] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du

contrat de travail,

- infirmer le jugement en ce qu'il a :

- fixé le salaire de référence à la somme de 10 434, 20 euros

- dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

- l'a condamnée à verser à Mme [E] les sommes de :

- 93 908,10 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 10 434,20 euros au titre du licenciement vexatoire

- 173 180,60 euros au titre de rappel des heures supplémentaires pour la période du 17 mai 2015 au 17 mai 2018

- 17 318,10 euros au titre des indemnités de congés payés afférents

- 96 853,20 euros au titre du dépassement du contingent légal d'heures supplémentaires

- 9 685,30 euros au titre des congés payés afférents

- 31 302,73 euros au titre du droit au repos

- ordonné l'inscription au passif de la société de la somme de 16 162,42 euros correspondant au remboursement des indemnités chômage pour le pôle-emploi dans la limite de six mois

- condamné la société SCP BTSG au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau, à titre principal :

- juger irrecevables les demandes de Mme [E] au titre des heures supplémentaires sur la période du 17 mai 2015 au 17 mai 2018,

- ordonner à Mme [E] de rembourser la somme de 447 375,89 euros qu'elle a indûment perçue;

À titre subsidiaire :

- juger que la convention de forfait résultant de l'accord d'entreprise du 1er juin 2002 est opposable à Mme [E],

- débouter Mme [E] de sa demande visant à la condamner au paiement de la somme de 173 180,60 euros au titre de rappel des heures supplémentaires pour la période du 17 mai 2015 au 17 mai 2018,

- débouter Mme [E] de sa demande visant à la condamner au paiement de la somme 17 318,10 euros au titre des indemnités de congés payés afférents,

- débouter Mme [E] de sa demande visant à la condamner au paiement de la somme de 96 853,20 euros au titre du dépassement du contingent légal d'heures supplémentaires,

- débouter Mme [E] de sa demande visant à la condamner au paiement de la somme de 9 685,30 euros au titre des congés payés afférents,

- ordonner à Mme [E] de lui rembourser le trop-perçu de 11 802,05 euros qu'elle a perçu de façon indue,

En tout état de cause :

- fixer le salaire de référence de Mme [E] à la somme de 5 105 euros bruts,

- débouter Mme [E] de sa demande au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouter Mme [E] de sa demande visant à la condamner au paiement de la somme de 93 908,10 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouter Mme [E] de sa demande visant à la condamner au paiement de la somme de 10 434,20 euros au titre du licenciement vexatoire,

- débouter Mme [E] de sa demande de 31 302,73 euros au titre du droit au repos,

- débouter Mme [E] de sa demande tendant à voir ordonner l'inscription au passif de la SAS CELIO FRANCE de la somme de 16 162,42 euros correspondant au remboursement des indemnités chômage pour le pôle-emploi dans la limite de 6 mois,

- condamner Mme [E] à lui payer la somme de 3 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [E] aux entiers dépens.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 novembre 2024.

EXPOSÉ DES MOTIFS

- Sur les demandes au titre des heures supplémentaires

- Sur la recevabilité des demandes

L'employeur soutient que les demandes sont irrecevables en ce que dans la requête aux fins de saisine du conseil de prud'hommes, la salariée a mentionné au titre des heures supplémentaires 'pour mémoire' alors qu'elle disposait de tous les éléments lui permettant de chiffrer sa demande.

Selon les articles R. 1452-1 et R. 1452-2 du code du travail, la demande en justice est formée par requête qui contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci.

Aux termes de l'article R. 1453-3 du même code, la procédure prud'homale est orale. L'article R. 1453-5 du même code précise que lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat, elles sont tenues de les récapituler sous forme de dispositif et elles doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures.

Aux termes de l'article 70, alinéa 1er, du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles sont recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Il en résulte qu'en matière prud'homale, la procédure étant orale, le requérant est recevable à formuler contradictoirement des demandes additionnelles qui se rattachent aux prétentions originaires, devant le juge lors des débats, ou dans ses dernières conclusions écrites réitérées verbalement à l'audience lorsqu'il est assisté ou représenté par un avocat.

Au cas présent, dans sa requête introductive d'instance, la salariée mentionnait bien une demande relative au paiement d'heures supplémentaires mais ne la chiffrait pas renvoyant ' pour mémoire'. Dans ses conclusions récapitulatives visées par le conseil de prud'hommes et dont il n'est pas contesté que la société Celio France en a eu connaissance, qui développait d'ailleurs une argumentation en réponse, la salariée formulait une demande de rappel pour heures supplémentaires pour un montant de 173 181 euros. Cette demande est d'ailleurs reprise dans l'exposé du litige du jugement.

Par ailleurs, la société Celio, qui cite les dispositions de l'article 70 du code de procédure civile, sans en tirer de conséquence juridique, ne soutient pas que ces prétentions sont sans lien avec les prétentions originaires puisqu'elle prétend au contraire que le montant est pris en compte dans la détermination du salaire de référence permettant de calculer les indemnités de rupture.

Dès lors, relevant que la requête initiale mentionnait, sans la chiffrer, une demande au titre des heures supplémentaires, que cette demande a été précisément chiffrée dans le dispositif des dernières écritures de la salariée et, si besoin en est, que le lien avec les prétentions formulées dans la requête initiale n'est pas contesté, il convient de déclarer les demandes recevables.

- Sur le bien fondé de la demande

- Sur la nullité de la convention de forfait en jours

La salariée fait valoir qu'elle a été soumise à une convention de forfait en jours et que l'accord collectif qui la régit ne présente pas les garanties suffisantes.

Ce que conteste l'employeur qui soutient que la convention individuelle de forfait en jours est conclue en application de l'accord d'entreprise du 1er juin 2002 et que c'est par une erreur de plume qu'il est fait référence à l'accord du 29 mai 2000, que la demande doit être examinée à au regard des dispositions palliatives instaurées par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 qui ont toutes été respectées.

Aux termes de l'article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

L'article L.3121-40 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dispose que la conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.

Le contrat de travail signé par la salariée le 9 février 2015 ( pièce 1 de l'appelante) et non modifié sur ce point, comporte un article 3 se rapportant à la durée du travail qui stipule ' conformément à l'accord collectif signé le 29 mai 2000 entre la Direction de la société et les représentants du personnel ainsi que ses avenants successifs, Mme [P] [E] est classée comme Cadre au forfait en jours.' Le contrat précise ensuite que le nombre de jours travaillés est de 215 sur l'année.

Il apparaît que les parties ont conclu une convention de forfait en jours par référence, non à l'accord de branche mais à un accord collectif d'entreprise du 29 mai 2000.

Cet accord a été remplacé par un accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail en date du 1er juin 2002 ( pièce 13 de l'intimée) complété par un avenant du 1er novembre 2003 ( pièce 14 de l'intimée).

En application de l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, de l'article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 et antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Le juge doit, au besoin d'office, s'assurer tant de la conformité du dispositif conventionnel que de la validité de la convention individuelle de forfait en jours.

L'accord collectif du 1er juin 2002, non modifié sur de point par l'avenant du 1er novembre 2003 dispose, en son article 7-5 qui se rapporte aux cadres soumis à une convention de forfait en jours, que les cadres veilleront eux-mêmes au respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur relatives à la durée du repos hebdomadaire, du nombre maximum de jours de travail dans l'année et à la durée minimale de repos entre 2 journées de travail.

Le contrôle de leur temps de travail est effectué sous la forme d'une déclaration mensuelle individuelle indiquant leur journée ou demi-journée de travail. Ces documents seront conservés au service de l'administration du personnel pendant une durée de 5 ans.

Ces dispositions, qui font peser sur le salarié la charge du respect des durées de travail et lui font obligation d'inscrire ses jours travaillés sur un document de contrôle conservé pendant cinq ans au service de l'administration du personnel, sans instaurer la moindre mesure de suivi régulier de la charge de travail ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Il doit dès lors en être déduit que la convention individuelle de forfait conclue est nulle.

Pour ce qui est des mesures palliatives invoquées par l'employeur, il convient de rappeler qu'elles ont été instaurées par la loi du 8 août 2016 et qu'elles n'ont pas d'effet rétroactif.

Une partie de la demande de rappel de salaire portant sur une période antérieure à l'entrée en vigueur de la loi, il s'en déduit que la convention de forfait est nulle sans que l'employeur ne puisse invoquer le respect des dispositions instaurées par la loi précitée.

En tout état de cause, il sera ajouté, au besoin que l'article L.3121-65 du code du travail dispose qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17.

Selon l'article 12 III de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'exécution de la convention individuelle en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, au 9 août 2016, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L.3121-64 du code du travail peut être poursuivie sous réserve que l'employeur respecte l'article L.3121-65 du même code.

Il en résulte que pour que la convention individuelle de forfait reposant sur les stipulations d'un accord collectif ne présentant pas les garanties suffisantes ne soit pas nulle, l'employeur doit rapporter la preuve qu'il a respecté l'ensemble des mesures palliatives précitées.

Au cas présent, l'employeur soutient qu'en raison de la relation de travail qu'il qualifie d'extrêmement privilégiée entre M. [I] et Mme [E], ' ni l'un ni l'autre n'a jugé utile de s'inscrire dans le cadre formel du contrôle du temps de travail'. Outre que la réalité de cette affirmation n'est pas étayée, elle est parfaitement indifférente à dispenser l'employeur de son obligation de contrôle de la charge de travail, tout particulièrement d'un cadre soumis à une convention de forfait en jours, quant aux pièces 212 à 214 versées par l'appelante sur lesquelles il s'appuie il sera relevé que l'établissement de plannings annuels mentionnant les jours travaillés et non travaillés ne permet pas d'établir, faute de plus amples précisions, l'existence d'un suivi régulier de la charge de travail. Au contraire des affirmations de l'employeur, il ressort des éléments produits qu'il n'y a eu aucun contrôle, aucun suivi de la charge de travail de la salariée.

Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la convention individuelle de forfait est nulle.

En raison de la nullité de la convention individuelle de forfait, il n'est pas nécessaire de répondre aux moyens soutenant que la convention individuelle de forfait en jours est privée d'effet en raison d'une absence de suivi de la charge de travail.

- Sur la demande au titre des heures supplémentaires

En raison de l'annulation de la convention de forfait en jours, le décompte de le durée du travail de la salariée s'opère en heures et à la semaine.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail même accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

La salariée forme une demande de rappel pour heures supplémentaires pour la période couvrant les trois années précédant la rupture du contrat de travail soit du 17 mai 2015 au 17 mai 2018.

Au soutien de sa position, elle produit aux débats:

- des courriels,

- les justificatifs de ses déplacements,

- ses plannings pour les années 2016 à 2018,

- un tableau pour les années 2015 à 2018 mentionnant l'horaire d'arrivée, celui de fin, une pause déjeuner de 30 minutes, le trajet domicile avec une durée de 30 minutes ou une croix, ainsi que des commentaires sur les tâches effectuées.

Elle explique également que ses horaires et sa charge de travail étaient justifiés par le fait qu'elle était assistante du directeur général jusqu'au mois de décembre 2017, que sont venues s'ajouter ses fonctions au Comex puis dans le département projet marque.

Ainsi, les éléments présentés à l'appui de sa demande sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur, qui ne produit aucun élément se rapportant à la durée du travail, émet des critiques sur les éléments versés par la salariée.

La cour relève d'abord, que la détermination des heures supplémentaires s'apprécie dans un cadre hebdomadaire en sorte que lorsque la durée du travail ne dépasse pas, dans ce cadre de décompte, la durée légale, aucune heure supplémentaire ne peut être retenue.

Ensuite, il sera observé qu'une amplitude horaire ne traduit pas nécessairement une durée de travail.

Par ailleurs, concernant les temps de déplacement professionnels, la salariée ne soutient pas avoir été soumise à des sujétions d'une intensité telle qu'elle ne pouvait vaquer à des occupations personnelles.

Il convient enfin de relever que la nature des fonctions exercées par la salariée, qui assistait le directeur général de la société et devait à ce titre faire face à des demandes urgentes, puis qui a été chargée de la communication du Comex tout en ayant continué à assister le directeur général jusqu'au mois de décembre 2017 la conduisait à accomplir des heures supplémentaires. Il en est de même pour les fonctions de chef de projet qui lui ont été ensuite confiées.

Il sera ainsi retenu qu'elle a travaillé au delà de la durée légale mais dans une moindre mesure que celle revendiquée.

Au regard des éléments versés et des explications fournies par les parties, il convient de considérer que la créance de la salariée, s'établit, sur la période considérée, à la somme de 50 000 euros bruts , outre 5 000 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé sur le quantum retenu et, par voie de conséquence, en ce qu'il a retenu un salaire de référence de 10 434,20 euros. De même s'agissant d'intégrer dans le calcul du salaire les heures supplémentaires accomplies de manière structurelle, le salaire de base de Mme [E] ne sera pas fixé à la somme de 5105 euros comme le demande la société Célio qui sera déboutée de cette demande.

- Sur le dépassement du contingent d'heures annuelles

Selon l'article L.3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Selon l'article L.3121-33 du même code, une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche:

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 ;

3° Fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. L'effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale.

Selon l'article L.3121-38 du même code, à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Selon l'article D.3121-23 du même code le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Cette indemnité a le caractère de salaire.

Selon l'avenant n°42 du 5 juillet 2001 relatif à l'aménagement du temps de travail attaché à la convention collective en son point 4, le contingent annuel d'heures supplémentaires non soumises à autorisation de l'inspection du travail applicable aux salariés, à l'exclusion du personnel régi par une convention de forfait, est fixé à 130 heures.

En raison de l'annulation de la convention de forfait en jours, il convient de retenir le contingent conventionnel annuel 130 heures inférieur au contingent annuel prévu par l'article D.3121-24 du code du travail de 220 heures.

Il résulte des éléments précédemment développés que la salariée a travaillé au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires.

Il apparaît également que la salariée n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos avant la rupture du contrat de travail. Elle a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de la contrepartie obligatoire en repos et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.

Il convient d'allouer à la salariée la somme de 22 000 euros. Le jugement sera infirmé sur le quantum retenu .

- Sur la violation du droit au repos et l'absence de repos compensateur

La salariée soutient que son temps de repos minimum et le contingent annuel d'heures supplémentaires n'ont pas été respectés. Elle demande une somme en réparation du préjudice subi.

La salariée cite également les dispositions conventionnelles en matière de repos compensateur mais n'en tire aucune conséquence juridique.

Relevant d'une part, que le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires a déjà été indemnisé sans que la salariée ne rapporte la preuve d'un préjudice distinct, d'autre part que l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il a respecté la durée minimale de repos, qu'au contraire, les éléments versés montrent qu'elle n'a pas été respectée à de nombreuses reprises, il sera alloué à la salariée la somme de 2 000 euros bruts au titre du préjudice subi.

Le jugement sera infirmé sur le quantum retenu.

- Sur l'indemnité pour travail dissimulé

Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Le seul fait de soumettre de manière illégale un salarié à une convention de forfait en jours n'établit pas en soit l'intention permettant de caractériser l'existence d'un travail dissimulé. De même, les éléments que la salariée invoque ne permettent pas d'établir pas en quoi le fait de ne pas contrôler sa charge de travail est constitutif d'une telle intention.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé.

- Sur le bien fondé du licenciement

Selon l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l'article L.1235-2 du même code, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

Selon l'article L.1235-1 du même code, à défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La salariée a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre du 17 mai 2018 ( pièce 6 de l'appelante).

L'employeur lui reproche :

- une rétention d'informations ou de documents,

- d'adopter une attitude agressive et irrespectueuse à l'origine d'une mésentente généralisée avec une partie des collègues et les managers successifs perturbant le bon fonctionnement du service et du siège,

- l'arrêt de certaines missions à la première difficulté obligeant les managers ou collègues à intervenir.

- Concernant la rétention d'informations ou de documents

La lettre de licenciement comporte plusieurs éléments au soutien de ce grief

- Concernant le ' business-plan' 2018-2020

Il est reproché à la salariée de ne pas avoir transmis ce document stratégique en dépit de multiples relances et de s'être contentée d'invoquer des problèmes informatiques.

La salariée invoque la prescription des faits fautifs, l'employeur ne réplique pas sur ce point.

Aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

En application de ce texte, dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites.

En application de ces dispositions, la date à laquelle l'employeur a eu connaissance des faits est celle à laquelle il acquiert une exacte connaissance de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. La connaissance exacte des faits par l'employeur peut dépendre de la réalisation de vérifications auxquelles il procède pour s'assurer de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés.

Enfin, la convocation du salarié à l'entretien préalable constitue la date d'engagement des poursuites.

Il résulte des éléments produits que la présentation du 'business plan' devait avoir lieu au début du mois de janvier 2018. La salariée a été convoquée à un entretien préalable au licenciement le 23 avril 2018. Par ailleurs, des échanges à ce sujet ont eu lieu jusqu'au 12 janvier 2018 en sorte que l'employeur avait parfaitement connaissance de ces faits.

L'employeur ne soutient pas que ce fait a été réitéré ultérieurement dans le délai deux mois précédant l'engagement des poursuites.

Il convient de dire que ce grief est prescrit.

- Concernant la non-communication du 'compagny profile Celio'

Cet élément n'est pas mentionné dans la lettre de licenciement et le terme vague de 'plaquette de présentation de l'entreprise' ne permet pas de considérer qu'ils s'agit du 'compagny profile' mentionné dans les écritures de la salariée.

Au demeurant l'employeur n'apporte aucune précision dans ses écritures ni ne verse la moindre pièce à ce sujet.

Ce grief n'est pas établi.

- Concernant les supports relatifs à l'évènement ' fête des pères'

La lettre de licenciement reproche à la salariée de n'avoir pas communiqué dans les délais impartis le support relatif à la présentation de l'évènement ' fête des pères' malgré les multiples relances des managers ce qui a généré un surplus de travail.

Pour justifier de l'existence de ce grief, l'employeur produit uniquement deux courriels envoyés, non par les managers de la salariée, mais par Mme [A], assistante CEO, concernant un point à date sur le projet ' FDP' pour le Comex du 18 avril ( pièce 17 de l'intimée).

Cet élément n'établit pas la réalité du grief mentionné dans la lettre de licenciement et ce d'autant que la salariée produit des courriels dans lesquels, d'une part, elle a répondu à Mme [A], d'autre part, elle justifie qu'elle était pleinement investie sur le projet et communiquait régulièrement de son avancée à ses managers ( pièces 33 à 51 de l'appelante).

Ce grief n'est pas établi.

Il en résulte que le grief se rapportant à la rétention d'informations ou de documents n'est pas établi.

- Concernant l'attitude agressive et irrespectueuse à l'origine d'une mésentente

Il est reproché à la salariée d'avoir adopté une attitude agressive à l'égard de :

- M. [I],

- Mme [R],

- au sein de l'Essec.

- Pour ce qui est des faits concernant M. [I] la lettre de licenciement invoque une attitude irrespectueuse lors de la réunion du Comex du 9 janvier 2018 ainsi qu'un courriel du 11 janvier suivant adressé à Mme [S] et dénigrant M. [I].

L'employeur ne répond pas au moyen de prescription des faits fautifs soulevé par la salariée. Prétendument commis les 9 et 11 janvier 2018 ils n'ont pas fait l'objet de sanction et la prétendue tolérance invoquée par l'employeur n'est pas établie.

Ces faits sont prescrits.

- Pour ce qui est de Mme [R].

Selon les dires des parties, Mme [R] est devenue la supérieure hiérarchique de Mme [E] à compter du mois de mars 2018 après le départ de Mme [S].

Les témoignages de Mmes [R] et [T] ( pièces 9 et 11 des intimées) démontrent que des échanges vifs ont pu opposer Mme [R] et Mme [E], toutefois les propos dénigrants qu'auraient prononcés Mme [E] lors de leur premier rendez vous ne reposent sur aucun autre élément que les déclarations de Mme [R] alors par ailleurs que Mme [E] les conteste et qu'un différend les a opposées quelques jours plus tard.

Par ailleurs, il résulte des échanges de courriels et de SMS produits par Mme [E] ( pièces 59 à 66 de l'appelante) que des échanges professionnels ont eu lieu du mois de mars jusqu'à sa dispense d'activité au mois d'avril 2018.

Enfin, il ne peut être considéré que les propos rapportés par M. [J] sur une conversation avec Mme [E] permettent d'établir l'existence du grief reproché à la salariée.

Dès lors, il subsiste un doute sur la réalité de ce grief qui doit profiter à la salariée.

- Pour ce qui est de l'attitude adoptée à l'Essec

Ce grief, formulé en termes vagues ne permet pas d'en vérifier la réalité d'autant que l'employeur ne verse aucune pièce à ce sujet et n'apporte aucune précision dans ses écritures.

Il en résulte que le deuxième grief n'est pas retenu.

- Concernant le refus d'accomplir certaines missions à la première difficulté

L'employeur fait état de deux faits.

- la tentative de négociation d'honoraires supplémentaires liés au droit à l'image d'un créateur.

L'employeur ne produit aucune pièce à ce sujet, il procède par affirmation sans s'expliquer plus avant dans ses écritures si ce n'est pour reprendre les propos tenus par la salariée à l'endroit de Mme [R] dans sa lettre du 12 juin 2018.

Il sera rappelé que cette lettre a été rédigée après la rupture du contrat de travail pour contester bien fondé du licenciement ( pièce 10).

Par ailleurs, la salariée produit des pièces ( pièces 72 à 79 de l'appelante) qui permettent de remettre en cause les affirmations contenues dans la lettre de licenciement. Il apparaît que la salariée, qui était en charge du projet avec le créateur, n'était pas chargée de la question du droit à l'image celle-ci étant gérée directement par Mme [R] sur sa décision mais non pour palier un désengagement de la salariée.

Ce grief n'est pas retenu.

- Sur la gestion du dossier honoraires avocats.

Il est reproché à la salariée d'avoir adressé un courriel directif à sa supérieure pour le règlement de ces frais. Toutefois l'employeur ne précise pas de quel courriel il s'agit, ni ne produit d'élément pour soutenir ce grief alors par ailleurs que les pièces produites à ce sujet par la salariée ne permettent pas de constater l'existence du moindre mail directif à ce sujet.

Ce grief est écarté.

En définitive, il ressort de l'ensemble de ces éléments que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse.

- Sur la nullité du licenciement

La salariée soutient que le licenciement prononcé est nul en ce qu'elle a été victime de harcèlement moral et de discrimination en raison de son sexe.

- Sur l'existence de faits de harcèlement moral

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L.1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La salariée soutient qu'elle a été victime de plusieurs agissements caractérisant l'existence d'un harcèlement moral.