CA Colmar, 28 mars 2025, RG 22/02759

CKD/KG

MINUTE N° 25/287

Copie exécutoire

aux avocats

Copie à Pôle emploi

Grand Est

le

Le greffier

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

ARRET DU 28 MARS 2025

Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 22/02759

N° Portalis DBVW-V-B7G-H4HK

Décision déférée à la Cour : 01 Juillet 2022 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE COLMAR

APPELANT :

Monsieur [P] [C]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par Me Valérie BISCHOFF - DE OLIVEIRA, avocat au barreau de COLMAR

INTIMEE :

S.A.R.L. LE THEATRE,

prise en la personne de son représentant légal,

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Guillaume HARTER, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Octobre 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme DORSCH, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Mme BESSEY

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre,

- signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme BESSEY, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [P] [C], né le 27 décembre 1979 a, le 11 janvier 2011, été embauché par la SARL Le théâtre en qualité de sous-chef de cuisine. Par avenant du 1er février 2012 il a été promu aux fonctions de chef de cuisine, puis par avenant du 1er juillet 2013 aux fonctions de chef de cuisine catégorie cadre.

Il percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de 3.993,33 ' pour un temps de travail de 43 heures par semaine.

Le 20 septembre 2019 le salarié a fait l'objet d'un avertissement qu'il a contesté par écrit en invoquant sa surcharge de travail, mais la sanction a été maintenue.

Le 04 novembre 2020, Monsieur [C] a été convoqué à un entretien préalable qui s'est déroulé le 10 novembre suivant.

Par courrier du 27 novembre 2020 il a été licencié pour faute lourde au motif d'un stock périmé important, des matières congelées mal datées, mal étiquetées et non identifiées, une traçabilité de viande non conforme, et une augmentation importante des achats de matières premières.

Considérant l'avertissement et le licenciement infondés, Monsieur [C] a, le 23 mars 2021, saisi le conseil des prud'hommes de Colmar afin d'obtenir paiement notamment d'indemnités de rupture, ainsi que des rappels de salaire pour des heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé, et des dommages et intérêts pour des manquements à la durée maximale de travail, et d'absence de prise de congés.

Par un jugement du 1er juillet 2022, le conseil de prud'hommes a :

- maintenue l'avertissement,

- débouté Monsieur [C] de sa demande de dommages et intérêts pour avertissement infondé,

- requalifié le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave,

- débouté Monsieur [C] de ses demandes au titre du licenciement abusif, du licenciement vexatoire, de l'indemnité de licenciement, du préavis et des congés payés afférents,

- débouté Monsieur [C] de sa demande de rappel de salaire pour les mois de mars avril et mai 2020, ainsi que les congés payés afférents, de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, et de dommages et intérêts pour absence de prise de congés payés,

- condamné la SARL Le théâtre à lui payer :

* 7.833,10 ' bruts à titre de rappel sur les heures supplémentaires,

* 783 ' bruts au titre des congés payés afférents

* avec les intérêts légaux à compter du 25 mars 2021,

* 1.000 ' à titre de dommages et intérêt pour manquement à la durée maximale de travail hebdomadaire, et quotidienne,

* 1.000 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société à rectifier l'attestation Pole emploi s'agissant des salaires de janvier 2020 (6.015,34 ' brut au lieu de 5.515 '), et décembre 2019 (14.403,50 ' brut au lieu de 5.574 '), et ce sans astreinte,

- débouté la SARL Le théâtre de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamné la SARL Le théâtre aux frais et dépens.

Monsieur [P] [C] a interjeté appel de la décision le 18 juillet 2022.

Par dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 mars 2023, Monsieur [P] [C] demande à la cour de confirmer le jugement s'agissant du rappel d'heures supplémentaires, des congés payés, de la rectification de l'attestation Pole emploi, et en ce qu'il a retenu l'existence d'un manquement à la durée maximale quotidienne et hebdomadaires et annuelle du travail, et en ce qu'il a rejeté la demande de frais irrépétibles de la société.

Il demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses autres dispositions et statuant à nouveau de :

- annuler l'avertissement du 20 septembre 2019,

- condamné la SARL Le théâtre à lui payer 5.000 ' à titre de dommages et intérêts pour sanction abusive,

- dire et juger que le licenciement est abusif,

- condamné la SARL Le théâtre à lui payer les sommes de :

* 46.197,63 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 5.000 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

* 12.618,83 ' à titre d'indemnité de licenciement,

* 15.399,21 ' à titre d'indemnité de préavis,

* 1.539 ' au titre des congés payés afférents,

* 5.222,07 ' à titre de rappels de salaire pour les mois de mars, avril, et mai 2020,

* 522,20 ' au titre des congés payés afférents,

* 30.798,42 ' à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 5.000 ' à titre de dommages et intérêts pour manquement à la durée maximale de travail hebdomadaire, et quotidienne,

* 15.000 ' à titre de dommages et intérêts pour absence de prise de congés payés,

- Assortir la notification et transmission de l'attestation Pole emploi d'une astreinte de 200 ' par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt,

- débouter la société de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions.

Sur l'appel incident

- déclarer la SARL Le théâtre irrecevable et en tout cas mal fondé en son appel incident,

- le rejeter et débouter la SARL Le théâtre de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,

En tout état de cause

- condamner la SARL Le théâtre à lui payer 2.500 ' au titre des dispositions de l'article 700 au titre de la première instance,

- condamner la SARL Le théâtre à lui payer 2.500 ' au titre des dispositions de l'article 700 au titre de l'instance d'appel,

- la condamner aux entiers frais et dépens de première instance et d'appel.

Par dernières conclusions transmises par voie électronique le 13 janvier 2023 la SARL le théâtre demande à la cour de :

- juger la demande d'astreinte irrecevable,

- confirmer le jugement déféré SAUF en ce qu'il :

- requalifier le licenciement pour faute lourde, en licenciement pour faute grave,

- et l'a condamnée à payer :

* 7.833,10 ' à titre de rappel d'heures supplémentaires,

* 783,31 ' au titre des congés payés afférents avec les intérêts légaux pour les deux montants,

* 1.000 ' de dommages et intérêts pour le manquement à la durée maximale de travail,

* 1.000 ' au titre de l'article 700 du CPC,

- ainsi qu'à la rectification des documents Pole emploi

Sur appel incident infirmer le jugement sur les éléments ci-dessus, et statuant à nouveau :

- juger que le licenciement repose sur une faute lourde,

- débouter Monsieur [C] de l'intégralité de ses fins, demandes, et prétentions,

- le condamner à lui payer 2.000 ' au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers frais et dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 juin 2024.

Il est, en application de l'article 455 du Code de procédure civile, pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, renvoyé aux conclusions ci-dessus visées.

MOTIFS

I. Sur l'avertissement

- Sur l'annulation de l'avertissement

Le 20 septembre 2019 Monsieur [C] a fait l'objet d'un avertissement pour les faits suivants :

" ' des incohérentes de date de péremption incomplètes sur les produits, des produits fortement douteux, ainsi que des frigos fortement encombrés de glace. "

Le salarié a contesté par écrit cet avertissement par lettre du 21/10/2019 en invoquant sa surcharge de travail. Il a également adressé le même jour un second courrier à son employeur suite à l'avertissement afin de l'informer de points négatifs concernant l'état des locaux. Ce second courrier est en l'espèce sans incidence.

Dans le premier courrier du 21 octobre 2019 adressé à Messieurs [G] et [O], ainsi qu'à Madame [R], le salarié ne contestait pas la matérialité des faits, mais expliquait qu'il se trouvait en sous-effectif depuis la réouverture le 26 août 2019 suite à la réduction de l'effectif de quatre personnes à deux personnes, " et qu'il n'est pas possible de pouvoir tout gérer à la perfection ". Il explique les tâches qui lui sont confiées, les nombreuses heures qu'il réalise, et la dégradation des conditions de travail en raison du sous-effectif, écrivant " il m'est impossible en plus de la charge de travail cité ci-dessus, sans compter la fatigue, de gérer correctement le rangement des produits, leur étiquetage, leur DLC tout cela stockés dans 6 frigos, 2 chambres froides, et 5 congélateurs ".

Il résulte du propre courrier du salarié que celui-ci reconnaissait au moins implicitement les faits, en les attribuant néanmoins à un sous-effectif.

Ses contestations désormais émises quant à la fiabilité des photos annexées à l'avertissement ne sont par conséquent pas pertinentes.

Si le sous-effectif non contesté par l'employeur peut expliquer que le salarié rencontre des difficultés, mais il ne justifie pas les faits sanctionnés par l'avertissement. Il apparaît en effet que le restaurant a été réouvert le 26 août 2019, et que le contrôle des stocks a été effectué le 16 septembre 2019. Les manquements découverts à ce moment ne résultent pas du sous-effectif depuis la reprise, mais sont plus anciens.

Il convient de rappeler que Monsieur [C] est contractuellement responsable des approvisionnements, de la gestion du stock, du respect des normes et de l'application des règles d'hygiène et de sécurité. Ces tâches sont des tâches essentielles du salarié, et sont un préalable obligatoire à son métier de cuisinier. Il se devait à la réouverture du restaurant après les congés, de faire le point sur les stocks, et d'en retirer les produits non conformes quant à l'étiquetage qui ne comprenaient aucune traçabilité quant à leur date de fabrication ou de congélation parfois quant à la nature du produit.

Il apparaît dans ces conditions que l'avertissement décerné par l'employeur le 20 septembre 2019 est une sanction proportionnée aux faits reprochés.

Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a jugé maintenir l'avertissement et débouter Monsieur [C] de sa demande de dommages et intérêts.

II. Sur le licenciement pour faute lourde

A. Sur la faute

La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif, et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise.

L'employeur supporte seul la charge de la preuve de la faute invoquée.

Monsieur [C] a par lettre du 27 novembre 2020, à l'appui de quatre griefs, été licencié pour faute lourde. Il convient d'examiner successivement ces quatre griefs.

1. ' Stock périmé important, avec des DLC (date limite de consommation) largement dépassée. Nous avons fait constater cela par huissier en date du 16/10/2020. Cela est extrêmement grave. En effet dans un restaurant le respect des règles d'hygiène et sanitaires sont primordiales et avec cela vous mettez en danger la sécurité de nos clients avec un stock avarié. Nous vous avons déjà averti sur vos manquements quant à la gestion du stock en date du 29 2019 par un avertissement écrit. Or nous constatons que vous réitérez cette infraction. Vous ne pouvez ignorer les risques que vous faites courir à la fois à la société, et à nos clients d'autant plus que vous aviez suivi une formation HACCP. Vos actes démontrent une vraie volonté de nuire à notre entreprise.'

Il résulte de la procédure que le dernier jour de service de Monsieur [C] a été le lundi 12 octobre 2020, les mardi et mercredi étant les jours habituels de fermeture du restaurant. L'employeur verse aux débats un premier constat d'huissier du 16 octobre 2020.

Ce constat est accablant s'agissant de la tenue des stocks. L'huissier constate, et photographie le 16 octobre 2020 dans le sous-sol du restaurant, lieu de stockage, la présence d'aliments dont la date limite de consommation était largement dépassée par exemple tarte au citron-octobre 2016, ananas en tranches- septembre 2016, jus de fruits-mai 2018, poivre rouge-août 2017, abricots secs-juin 2018 etc. L'employeur rapporte ainsi la preuve du grief allégué dans la lettre de licenciement.

Le salarié réplique que ce constat a été fait hors de sa présence, au mieux quatre jours après son dernier jour de service, de sorte que sa responsabilité ne peut pas être établie, et qu'il est tout à fait possible que l'employeur, ou tout autre personne ait pu altérer, ou modifier l'état des stocks et marchandises, d'autant que les dirigeants du restaurant sont propriétaires d'autres établissements.

En d'autres termes le salarié accuse son employeur d'un véritable stratagème tendant à transporter dans la cave du restaurant des produits périmés d'une autre provenance afin de lui en imputer la faute. Pour autant strictement aucun élément ne vient confirmer cette thèse, alors même que le salarié a déjà été sanctionné pour des faits similaires, et qu'il n'explique pas avoir rigoureusement vérifié, et tenu les stocks. Il n'y a pas lieu d'écarter des débats ce constat d'huissier invoqué par la société Le théâtre.

L'annonce de la fermeture du restaurant dès le 15 octobre 2020 ne suffit pas à renverser cette preuve. Il convient en effet de resituer les événements dans le contexte de période de pandémie nationale, et de souligner la dégradation importante et persistante des stocks alimentaires sous la responsabilité du seul chef cuisinier.

Ce premier grief doit par conséquent être retenu.

2. " Le stock congelé mal daté, mal étiqueté et non identifié.

Nous avons fait constater cela par huissier en date du 23/10/2020. Pour rappel les règles d'hygiène congélation, il doit figurer sur les produits : l'identification du produit, la date de préparation si les produits ont été transformés, la date de congélation, la date limite de consommation (DL C). Or il a été constaté par huissier que les produits ne sont pas identifiés (et même non identifiable) et non datés et que pour les produits étiquetés, ils ne figurent qu'une date sans préciser à quoi elle correspond. Vos actes démontrent une vraie volonté de nuire à notre entreprise. "

L'employeur verse aux débats un constat d'huissier du 23 octobre 2020.

Ce constat est également accablant s'agissant de la tenue des stocks de surgelés. En effet l'huissier constate, et photographie le 23 octobre 2020 dans le sous-sol du restaurant, lieu de stockage, la présence (parmi les nombreux exemples détaillés sur quatre pages), illustrée par de nombreuses photographies : de sacs de poisson parfois non identifié, et ne comportant qu'une seule date dont on ignore s'il s'agit la date de préparation, de congélation, ou la date limite de consommation ; un sac de noix de Saint-Jacques, ou de crevettes sans aucune étiquette, un paquet ouvert de steaks hachés ne comportant que la date du fabricant, plusieurs sachets de ravioles ne comportant qu'une seule date, des sachets contenant des produits non identifiés, des lots de produits filmés sans identification de date, des sachets de viande congelée sans aucune mention, enfin d'autres sont périmés tels des chanterelles avec une DLC du 01.01.2020. L'huissier relève également que le troisième congélateur représente une importante couche de glace, et qu'il semble ne pas avoir été dégivré " depuis un moment ".

L'employeur rapporte ainsi la preuve du grief allégué dans la lettre de licenciement.

Le salarié reprend s'agissant du constat d'huissier, les mêmes arguments que pour le précédent constat, qui, pour les mêmes motifs ne pourront pas être retenus.

Ce second grief doit par conséquent également être retenu.

3. " Traçabilité de la viande pour le consommateur non conforme.

Nous avons fait constater cela par huissier en date du 23/10/2020. L'origine de la viande de porc affiché aux clients n'est pas correcte il est indiqué Allemagne or il y a du porc d'Espagne sur la carte. Nous vous rappelons que cette infraction fait courir un fort risque de sanction à l'entreprise par le service de la répression des fraudes. Vos actes démontrent une vraie volonté de nuire à notre entreprise. "

Ce grief est illustré par les photographies du panneau à l'entrée du restaurant indiquant l'origine des viandes et la carte du restaurant sur les sets en papier, photographies prises par huissier de justice lors de son constat du 23 octobre 2020. L'appelant ne conteste pas ce grief.

4. " Suite à la nouvelle carte que vous avez mise en place : nous avons constaté une augmentation des consommations de solides ce qui ne permet plus d'assurer une marge suffisante, en cette période difficile et suite à la fermeture liée au Covid, une attention particulière devait être portée sur les achats. Or cela et tout le contraire. De plus nous constatons que la nouvelle carte manque de cohérence concernant les plats proposés ce qui se traduit par une forte baisse du chiffre d'affaires. L'image de notre restaurant en est très fortement impactée en le privant d'une identité que nous nous sommes efforcés de construire depuis des années. "

Ce grief qui n'est pas étayé par des éléments probants ne sera pas retenu.

***

Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les trois premiers griefs sont constitués. Compte tenu des fonctions de chef cuisinier exercées par Monsieur [C], des risques que fait encourir son comportement tant à l'entreprise, qu'aux clients du restaurant, ainsi que les rappels antérieurs y compris sous forme d'avertissement, ces griefs constituent un comportement fautif ne permettant pas la poursuite du contrat de travail.

S'agissant des antécédents contrairement aux affirmations de l'appelant, il n'y a pas lieu d'écarter des débats les témoignages de Monsieur [M] et [O], qui conformément aux relevés de la société produits par l'appelant lui-même ne sont pas des dirigeants de celle-ci. Le fait que Monsieur [O] ait signé l'avertissement ne justifie pas que son témoignage soit écarté des débats, d'autant que né en 1954 il n'a plus de lien de collaboration avec la société intimée.

Il résulte de ces deux témoignages circonstanciés, en particulier de celui de Monsieur [O] que ce dernier, ainsi que Monsieur [M] effectuaient des contrôles des stocks du restaurant, et qu'ils ont dans ce cadre effectué le contrôle du 16 septembre 2019 ayant donné lieu à l'avertissement, suivi en janvier 2020 d'un nouveau contrôle qui à nouveau a révélé des manquements s'agissant des dates de péremption des produits d'épiceries qui ont été extraits du stock, pour conclure que quelques mois plus tard le 23 septembre 2020 lors du nouveau contrôle d'inventaire il a été constaté la présence de marchandises périmées de façon plus importante encore.

Il résulte de l'ensemble de ces observations que le salarié a commis une faute grave, mais que l'employeur n'établit pas l'intention de nuire caractérisant la faute lourde.

Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement repose sur une faute grave.

B. Sur les conséquences financières

S'agissant d'un licenciement pour faute grave, le jugement déféré ne peut-être que confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif, la demande d'indemnité de licenciement, la demande d'indemnité de préavis et les congés payés afférents.

Par ailleurs Monsieur [C] n'établit pas avoir fait l'objet d'un licenciement vexatoire qui aurait entraîné un préjudice distinct. En effet ni le licenciement vexatoire, ni le préjudice allégué, ne sont établis, de sorte que le jugement qui a rejeté ce chef de demande est confirmé.

III. Sur les rappels de salaire

1. Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l''existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Aux termes du contrat de travail initial, et des derniers avenants, Monsieur [C] effectuait 43 heures de travail par semaine, incluant 8 heures supplémentaires par semaine.

Il déclare que ce quota d'heures supplémentaires était régulièrement dépassé conformément aux bulletins de paye. Il affirme cependant avoir effectué des heures supplémentaires non visées sur les bulletins de paye. Il se réfère à l'annexe 23 qui établirait qu'il cumulait 239,06 heures supplémentaires non rémunérées, ainsi qu'aux relevés de pointage produit en pièce 24, et aux bulletins de paye qui ne reprennent pas toutes ces heures.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.

Pour s'opposer à la demande, l'employeur fait valoir qu'en application de l'article 5 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, et restaurants, il a octroyé au salarié un repos compensateur de remplacement, et que le salarié ne peut réclamer une seconde fois l'indemnisation de ces heures supplémentaires. Il soutient qu'il n'existe aucune explication sur le montant des heures supplémentaires, leur date de réalisation, et leur mode de calcul.

Il résulte du tableau annexe 23, qui est un décompte établi par l'employeur lui-même que Monsieur [C] totalisait 239,06 heures supplémentaires " restant 2019 ", soit à la fin de l'année 2019. Or, alors qu'il invoque un repos compensateur tel que prévu par l'article 5 de la convention collective, l'employeur ne justifie nullement avoir rémunéré ces heures supplémentaires sous forme de repos compensateur de remplacement. Il ne vise d'ailleurs à cet égard aucune pièce. Donc force est de constater que ces 239,06 heures n'ont été rémunérées ni sous forme d'argent, ni sous forme de repos.

Il résulte de ce même tableau que l'employeur a déduit des heures supplémentaires lorsque le salarié était placé en absence durant la pandémie. Il est important de relever qu'il s'agit de périodes chomées imposées par la pandémie à tous les salariés d'établissement identiques, et non pas de repos compensateur de remplacement.

Si l'employeur argue avoir maintenu, dans l'intérêt du salarié, son salaire intégral, il résulte de l'examen des fiches de paye qu'en réalité il a bien déduit des heures d'absences mais les a compensées, durant la période de chômage partiel, avec des heures supplémentaires sans aucun accord du salarié en ce sens

C'est par conséquent à fort juste titre que le conseil des prud'hommes a fait droit à la demande du salarié en lui allouant 7.833,10 ' à ce titre, outre les congés payés afférents. Le jugement est sur ce point confirmé.

2. Sur le rappel de salaire en mars, avril, et mai 2020

Monsieur [C] réclame paiement d'une somme de 5.222,07 ', outre les congés payés afférents, à titre de rappels de salaire pour les mois de mars, avril, et mai 2020, période pendant laquelle l'employeur l'a injustement et illégalement placé en absence, puis attribué les heures supplémentaires pour indemniser les périodes d'absence.

Il apparaît cependant que le salarié par son raisonnement réclame paiement à deux reprises du même salaire, d'une part sous forme de maintien de salaire artificiellement déduit, et d'autre part sous forme de paiement d'heures supplémentaires majorées. Les heures supplémentaires majorées lui ont été allouées pour toute l'année 2019, y compris les trois mois ayant fait l'objet d'une soustraction non justifiée, il ne peut en obtenir paiement une seconde fois.

Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.

3. Sur la méconnaissance des durées quotidiennes et hebdomadaires de travail

Le conseil des prud'hommes a alloué à Monsieur [C] une somme de 1.000 ' à titre de dommages et intérêt pour manquement à la durée maximum de travail hebdomadaire et quotidien, en relevant qu'il résulte des pièces que le salarié a régulièrement travaillées plus de 11 heures par jour, et plus de 48 heures par semaine de surcroît sans respect du repos hebdomadaire.

Le même constat est effectué à hauteur de cour.

Le non-respect de la durée maximum de travail hebdomadaire, ou quotidienne cause nécessairement un préjudice au salarié compte-tenu de l'empiètement sur sa vie privée, et d'une fatigabilité accrue. C'est à tort que l'employeur invoque une absence de préjudice.

Le montant de 1.000 ' alloué par le conseil des prud'hommes indemnise justement le préjudice subi, le salarié ne démontrant pas l'existence d'un préjudice plus important. Le jugement est par conséquent confirmé sur ce point.

4. Sur l'absence de prise de congés

Il résulte de l'article L3141-3 du code du travail que le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrable par mois de travail effectif. Or il résulte des pièces produites que le salarié a accumulé un très grand nombre de congés payés non pris soit 83 jours, voire 90 au moment de la rupture.

Le droit au congé annuel payé, est un droit au repos.

Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a mis le salarié en mesure de prendre l'ensemble des congés acquis. Le conseil des prud'hommes a inversé la charge de la preuve en jugeant qu'il appartient au salarié d'apporter la preuve que son employeur lui a refusé les congés

Monsieur [C], au demeurant conteste que la société lui ait permis de prendre ses congés. Et en effet, déjà dans son courrier du 21 octobre 2019 dénonçait les refus de l'employeur de lui allouer des congés par exemple une semaine pendant les vacances scolaires pour passer du temps avec son sa fille, ou encore le 21 septembre 2019 pour assister à un mariage malgré une demande anticipée de six mois.

Or l'employeur ne démontre nullement que Monsieur [C] a effectivement été en mesure de prendre ses congés payés. D'ailleurs le nombre important d'heures supplémentaires contractuelles, et non contractuelles effectuées, confortent les déclarations du salarié.

Le paiement lors de la rupture du contrat de travail, de 90 jours de congés payés non pris, n'est pas de nature à faire disparaître le préjudice subi par le salarié qui n'a pas été en mesure de prendre ses congés.

Il a ci-dessus été rappelé que le droit au congé annuel payé est un droit au repos. Or dans la présente espèce la société Le théâtre a employé Monsieur [C] pendant la période de son congé légal et n'a par conséquent pas respecté son droit à repos.

Le non-respect du droit au repos cause nécessairement un préjudice au salarié, ouvrant droit à des dommages et intérêts. En effet la privation du droit au repos a des conséquences sur la vie privée du salarié, et entraîne une fatigabilité accrue.

Le préjudice subi sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 3000 ', et le jugement ayant rejeté ce chef de demande est infirmé.

IV. Sur le travail dissimulé

En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1 Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221 10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2 Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3 Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l'article L. 8223-1, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions prévues à l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité égale à six mois de salaire.

En l'espèce l'employeur n'a pas rémunéré l'intégralité des heures supplémentaires effectuées par le salarié. En effet des heures supplémentaires apparaissant sur l'état des heures dues au salarié en 2020, ne sont pas reportées sur les bulletins de paye afférents. De surcroît il a placé le salarié en absence, et pour compenser ses absences a utilisé le solde d'heures supplémentaires acquis par le salarié. Enfin après avoir édité un bulletin de salaire (décembre 2019) mentionnant 282,06 heures supplémentaire, l'employeur a édité un second bulletin de paye ne mentionnant plus que 43 heures supplémentaires.

L'intention de dissimuler ces heures supplémentaires, et accessoirement de ne pas les rémunérer est par conséquent établie.

Le jugement était lors infirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande. La société intimée est condamnée à payer à l'appelant une somme de 30.798,42 ' à titre d'indemnité pour travail dissimulé.

V. Sur les demandes accessoires

1. Sur l'attestation Pole emploi et l'astreinte

Le conseil des prud'hommes a fait droit à la demande de rectification de l'attestation Pole emploi portant sur les mois de décembre 2019 et janvier 2020.

L'appelant reproche au conseil des prud'hommes de ne pas avoir fait droit à sa demande d'astreinte. La société intimée pour sa part conteste toute erreur, l'attestation étant conforme aux bulletins de paie.

- Sur le bulletin de paye de décembre 2019.

Monsieur [C] affirme qu'il s'est vu délivrer en décembre 2019 deux bulletins de paye l'un mentionnant 13.057,05 ', et l'autre 5.574,47 ' reprenant en partie certains éléments du premier bulletin. Il estime que son salaire de décembre 2019 s'élève à 14.403,50 ' (13.057,05 ' + 1.345,90 ').

La société intimée allègue une erreur, et réplique que le salaire de décembre 2019 s'élève bien à 5.574,47 ' conformément au bulletin de paye établi, et au montant effectivement versé au salarié. Elle se réfère au dit bulletin de paye, et au mail officiel qu'a adressé son avocat à l'avocat adverse le 20 juillet 2021.

Il résulte de la comparaison des deux fiches de paye que l'une indique que 282,06 heure supplémentaire majorée à 50 % pour 8.828,48 ', alors que l'autre réduit le nombre d'heures supplémentaires à 43 pour 1.345,90 '.

Or la différence de ces heures supplémentaires soit 239,06 heures correspond très exactement au nombre d'heures au paiement duquel l'employeur a été condamné dans le présent arrêt par confirmation du jugement du 1er juillet 2022.

L'attestation Pole emploi devra par conséquent être rectifiée en intégrant cette somme de 7482,16 ' (8.828,48 ' - 1.345,90 '). Au salaire de décembre 2019.

- Sur le bulletin de paye de janvier 2020

Monsieur [C] affirme qu'en janvier 2020 le salaire mensuel brut était de 6.015,34 ' et non pas de 5.515 ', tel que mentionné dans l'attestation.

L'employeur réplique " il en est de même " s'agissant de la mention portée sur l'attestation au titre du salaire de janvier 2020.

Or le bulletin de paye de janvier 2020 versé aux débats mentionne bien une rémunération brute de 6.015,34 ' alors que l'attestation ASSEDIC ne mentionne que 5.515 '. L'employeur n'apporte aucune explication sur cette différence. C'est donc à juste titre que le conseil des prud'hommes a ordonné la rectification du document. Le jugement est sur ce point confirmé.

- Sur la demande d'astreinte

Les éléments de la procédure ne justifient pas d'ordonner une astreinte en l'état. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.

2. Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement est confirmé s'agissant des dépens et des frais irrépétibles.

La société Le théâtre qui succombe au moins partiellement est condamnée aux dépens de la procédure d'appel, et par voie de conséquence sa demande de frais irrépétibles est rejetée.

L'équité commande par ailleurs de la condamner à payer à Monsieur [C] une somme de 2.000 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS