CA Aix Provence, 30 avr. 2025, RG 20/10059

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 30 AVRIL 2025

N° 2025/ 59

RG 20/10059

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGNHV

[B] [X]

C/

Société IPS

Copie exécutoire délivrée le 30 Avril 2025 à :

- Me Charles-andré PERRIN, avocat au barreau de MARSEILLE

- Me Fabienne BENDAYAN-

CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 20 Octobre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° F15/03327.

APPELANT

Monsieur [B] [X], demeurant [Adresse 2] - [Localité 1]

représenté par Me Charles-andré PERRIN de l'ASSOCIATION PERRIN CHARLES ANDRE / CLEMENT STEPHANIE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Société IPS, demeurant [Adresse 3] - [Localité 4]

représentée par Me Fabienne BENDAYAN-CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE

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COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 11 Février 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2025.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2025

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS- PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société IPS a embauché selon contrat de travail à durée déterminée en date du 16 septembre 2003, M. [B] [X] en qualité d'ouvrier paysagiste.

Par avenants, le contrat est devenu à durée indéterminée le 29 novembre 2003 et le 29 août 2008 son salaire a été porté à 1 400 euros nets ; Il exerçait dernièrement des fonctions de chef d'équipe en qualité d'ouvrier paysagiste qualifié.

La convention collective applicable est celle des entreprises du paysage.

M. [X] a été déclaré inapte par le médecin du travail au cours d'une seconde visite le 22 novembre 2011.

Par lettre recommandée du 7 décembre 2011, M. [X] était convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 16 décembre suivant, puis licencié par lettre recommandée du 21 décembre 2011 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Contestant son licenciement, le salarié a saisi par requête du 14 avril 2014 le conseil de prud'hommes de Marseille.

Selon jugement du 20 octobre 2016, le conseil de prud'hommes a débouté le salarié de ses demandes et dit que les dépens seront partagés par moitié.

Le conseil de M. [X] a interjeté appel par déclaration du 16 novembre 2016.

L'affaire a été radiée le 19 octobre 2018 par décision du conseiller de la mise en état puis réenrôlée le 19 octobre 2020.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 6 février 2025 et transmises à l'avocat de la partie adverse le 9 octobre 2020, l'appelant demande à la cour de :

« INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille en date du 20 octobre 2016.

CONSTATER que l'ensemble des demandes ne sont pas prescrites ;

CONSTATER que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [X] est nul ;

Subsidiairement :

CONSTATER que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [X] est sans cause réelle et sérieuse

CONDAMNER en conséquence l'employeur à verser à M. [X] les sommes suivantes :

- indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse : 26 345,16 '

- indemnité de préavis : 2 927,24 ' + Congés payés : 292,72 '

- indemnité de licenciement : 2463,77 '

- Dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat en matière de harcèlement moral et agissement de harcèlement moral : 15 000 '

- Condamner l'employeur à devoir à M. [X] au titre de rappel de salaire :

- heures supplémentaire : 9 814,65 ' + Congés payés y afférents : 981,47 '

ORDONNER à la Société I.P.S la production sous astreinte de 50 ' par jour de retard à compter du huitième jour suivant la décision à intervenir, des documents rectifiés suivants : certificat de travail, bulletin de paie, attestation ASSEDIC, reçu pour solde de tout compte.

CONDAMNER la société I.P.S. au paiement à M. [X] de la somme de 3 000 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

DIRE ET JUGER que la Cour se réserve le droit de liquider l'astreinte prononcée.

CONDAMNER la société I.P.S. aux entiers dépens.»

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 20 février 2017, la société demande à la cour de :

« DEBOUTER Monsieur [B] [X] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

A TITRE PRINCIPAL

DIRE ET JUGER que les demandes formulées au titre de la rupture du contrat de travail se heurtent à la fin de non- recevoir tirée de la prescription.

En tout état de cause,

DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [X] repose sur une cause réelle et sérieuse.

DEBOUTER Monsieur [X] de sa demande de dommages et intérêts fondée sur le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité et de résultats de l'employeur.

DEBOUTER Monsieur [X] de sa demande en paiement d'heures supplémentaires.

A TITRE RECONVENTIONNEL

CONDAMNER Monsieur [X] au paiement d'une somme de 249 euros 95 au titre des salaires indûment perçus pour la période d'avril 2010 au 15 décembre 2010.

CONDAMNER Monsieur [X] au paiement d'une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens. »

Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Sur la prescription

La société intimée soulève la prescription prévue à l'article L.1471-1 du code du travail de deux ans pour une demande relative à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail.

Ces dispositions issues de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 prévoient des nouveaux délais qui sont applicables aux prescriptions en cours dans la limite de la durée totale telle que prévue par la loi antérieure.

Le salarié a en l'espèce saisi la juridiction prud'homale le 15 avril 2014 soit dans les deux années suivant la date d'entrée en vigueur de cette loi le 16 juin 2013 article 21 V de cette même loi et n'est pas prescrit pour formuler des demandes au titre de l'indemnisation de la rupture du contrat de travail.

La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée. Les actions portant sur la rupture du contrat de travail fondées sur le harcèlement sont régies par la prescription de cinq ans prévue par l'article 2224 du code civil.

La présente action du salarié n'est dès lors pas prescrite pour l'ensemble de ses demandes.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 dispose que lorsque survient un litige le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au soutien d'une demande indemnitaire et de nullité du licenciement , M. [X] indique qu'il a subi des insultes et brimades de différents supérieurs hiérarchiques, mais aussi une pression sur les horaires qui ont entraîné une dégradation de ses conditions de travail en quelques semaines, et à la dégradation de son état de santé.

Il produit les éléments suivants:

- une sanction de mise à pied par lettre recommandée du 22 septembre 2010, pour n'avoir pas respecté les consignes de travail pour l'utilisation du matériel ;

- un courrier recommandé du 17 octobre 2010 (pièce n°17) adressé à son employeur, pour l'informer qu'il avait été insulté par son chef M. [T] le 15 octobre 2010 à 7h30 en ces termes 'Tu es un con' alors qu'il était allé le voir pour lui indiquer que les conditions de travail n'étaient pas réunies, pour effectuer correctement le chantier de l'[Adresse 5] à [Localité 8] qui lui avait été confié, avec une équipe de 4 personnes sans les compétences requises ;

- un avertissement du 25 novembre 2010 (pièce n°33) notifié après entretien préalable , au motif qu'il aurait refusé de travailler avec une équipe pour des raisons personnelles le 15 octobre 2010, sanction qu'il a contestée par lettre recommandée avec AR du 6 décembre 2010 (pièce n°18) ;

- des courriers recommandés du 3 janvier 2011 et du 7 février 2011 (pièce n°20 et 21) adressés à son employeur, pour l'informer du manque de respect total se sa hiérarchie à propos des pressions quotidiennes concernant ses horaires et avoir été à nouveau insulté et menacé cette fois-ci par M. [F] le 15 décembre 2010 en ces termes et sur un ton haineux ' tu es en retard, je vais te faire un recommandé qui va te trouer le cul';

- les réponses de M. [V] PDG de la société en date du 21 janvier et 10 février 2011 (pièces 35 et 36), lui imputant en retour un mauvais comportement général au sein de l'entreprise ;

- l'attestation de M. [M] fonctionnaire territorial (pièces n°22) indiquant que M. [X] était présent le 15 octobre 2010 sur l'ancien chemin de [Localité 9] avec trois autres agents de l'entreprise ;

- l'attestation de M. [D] (pièces n°23) qui a travaillé avec M. [X] le 15 octobre 2010 et qui indique avoir constaté les faits suivants :

' -Que Mr [X] [B] se présentait bien tous les matins entre 7h15 et 7h40 comme imposé par nos chefs.

-Que les jours de pluie nos chefs nous obligeaient à rentrer à la maison et nous étions pas payés.

-Que le 15 octobre 2010 j'ai travaillé avec Mr [X] [B] sur l'[Adresse 5] à [Localité 8] avec 2 autres ouvriers de la société.

-Que Mr [X] a été insulté de con devant moi par Mr [T] le matin du 15 octobre 2010.'

- l'attestation de M. [O] (pièces n°24) qui indique l'horaire de prise de poste à l'entreprise ;

- la déclaration de main courante au commissariat de police de [Localité 7] effectuée le 3 janvier 2011, par laquelle il déclare être en maladie depuis le 15 décembre 2010, avoir été insulté ce jour là par M. [F] à la suite d'un retard qui n'était pas avéré, avoir déjà été insulté le 15 octobre 2010 par M. [T] lors d'une discussion relative aux conditions de travail;

- l'attestation de M. [L] qui indique n'avoir jamais été interrogé pour relater les faits du 15 octobre 2010 lorsque le salarié s'est fait traiter de 'con';

- l'attestation de M. [K] indiquant avoir été présent le 15 décembre 2010 à 7h30 lorsque M. [F] a dit à M. [X] d'un ton agressif 'je vais te faire un recommandé qui va te trouer le cul.' et qui précise que leurs chefs leur demandait d'arriver entre 7h15 et 7h30 au lieu de 8h sans être payés;

- l'attestation de M. [A] indiquant que le secrétariat lui a refusé le 24 janvier 2011de déposer l'arrêt de travail de M. [X] .

Le salarié fait valoir qu'il a été déclaré inapte à son poste le 22 novembre 2011 après avoir été placé en arrêt de travail et produit les éléments médicaux suivants :

- le certificat médical du docteur [G] du 24 mars 2011 constatant un état anxiodépressif réactionnel à des problème professionnels et l'ayant conduit à adresser son patient auprès d'un psychiatre en décembre 2010 pour un traitement médicamenteux ;

- des certificats de prolongation de ces arrêts maladie indiquant un état dépressif majeur et une incitation à sortir ;

- des certificats médicaux de docteur [FL] psychiatre l'un du 23 mars 2011 indiquant que son état ne lui permet pas de reprendre son travail dans la société et l'autre du 21 novembre 2011 considérant une amélioration suffisante pour reprendre son travail à partir du 22 novembre ;

- une expertise du Docteur [C] psychiatre réalisée le 7 octobre 2011 à la demande de la MSA pour vérifier si la prolongation de l'arrêt maladie était justifiée qui conclut ainsi : ' l'examen psychiatrique de Monsieur [X] met en évidence une symptomatologie dépressive en cours d'évolution favorable et apparue de façon réactionnelle à un conflit au sein du milieu professionnel laissant transparaitre une relation de harcèlement moral.

- D'un point de vue médico légal, il est justifié de prolonger l'arrêt maladie ordinaire jusqu'au 7 octobre 2011 (jour de l'expertise).

- La reprise de son activité professionnelle doit être fixée au 07 novembre 2011.

- Une inaptitude au poste doit être déclarée auprès de la médecine du travail.'

Ces éléments pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral.

L'employeur soutient que le salarié est à l'origine des deux altercations avec M. [T] et M. [U] en produisant le rapport du CHSCT du 7 janvier 2011 (pièce n°34) et les attestations suivantes:

- pour les faits du 15 octobre 2010 , celles de M. [T] , M. [R], M. [S] et M. [H] (pièces n°29 à 32).

- pour les faits du 15 décembre 2010 celles de M. [U], M.[Z], M. [E] et M [N] (pièces n°25 à 28).

Il verse également l'attestation de M. [P] (pièce n°32) qui atteste ainsi : « Je travaille chez IPS comme ouvrier comme l'était aussi [B] [X] et j'étais régulièrement en contact avec lui. Les relations avec [B] était souvent compliqués; il était très lunatique, des fois sympa mais des fois exécrable. Il était toujours entrain de penser que les gens 'l'entubait' ses collègues tout le monde ! Tous les sujets étaient polémiques et il avait créés un problème la ou il n'y en avait pas concernant les horaires de travail. Fin 2010 il avait déclenché une histoire et on avait failli se taper dessus pour rien mais ça s'était arranger. Il était comme ça [X].»

Il produit également d'autres attestations pour contester celles du salarié :

- M. [O] qui revient en partie sur sa précédente attestation sur les horaires (pièce n°45),

- M.[Z] qui écarte la présence de ces deux témoins selon les éléments de l'enquête et lors des faits du 12 décembre 2010 auxquels il a assisté (pièce n°51),

- M. [S] et M. [R] qui contestent le témoignage de M. [L] indiquant qu'il n'était pas présent dans le local matériel lors de l'incident du 15 octobre 2010 (pièce n°52 et 53),

Concernant le refus de recevoir l'arrêt de travail, l'employeur produit l'attestation de Mme [Y] responsable administrative (pièce 24) qui permet de considérer que l'employeur avait une raison objective de demander au salarié d'envoyer ses arrêts de travail en recommandé au regard de son caractère vindicatif.

La première sanction de mise à pied du 22 septembre 2010 reposait sur des griefs précis et objectivés et n'a pas donnée lieu à contestation et s'inscrit dans un pouvoir disciplinaire normal.

Il en résulte que la situation dénoncée par le salarié s'articule plus sérieusement à propos de deux incidents et des réactions de l'employeur.

Les faits du 15 octobre 2010 concernent M. [J] [T] dénommé parfois par erreur M. [T]. Le salarié a relaté à son employeur dès le 17 octobre 2010 avoir été insulté par celui-ci.

Pourtant l'employeur a diligenté une procédure disciplinaire avec entretien préalable donnant lieu à un avertissement notifié le 25 novembre 2010 en reprochant au salarié d'avoir refusé ce jour là de travailler avec une équipe.

Les attestations produites par la société dont celle de M. [T] indiquent toutes que M. [X] s'est énervé devant témoins dans le local matériel à propos d'une demande d'outils inutiles pour la journée de travail. Ces attestations ne sont pas de nature à étayer sérieusement un avertissement sur le grief d'un refus de travailler avec une équipe, de sorte que l'employeur a éludé la question de l'insulte évoquée par son salarié, alors que par ailleurs aucun élément ne permet de considérer que M. [X] ne s'est pas rendu sur le chantier avec l'équipe de travail.

Ces attestations relatives à ce qui s'était passé dans le local matériel ne suffisent pas à remettre en question celles des deux collègues qui confirment que le salarié a bien été insulté ce matin là ; M. [L] précise même n'avoir jamais été interrogé pour relater les faits.

Le second incident est intervenu le 15 décembre 2010 avec M. [W] [U] dénommé par erreur M. [F] qui a donné lieu à une enquête interne et à des courriers en réponse de l'employeur reprochant à M. [X] son propre comportement et réfutant un dépassement de la durée de travail. Le salarié produit certes le témoignage de M. [K] pour étayer l'allégation d'une remarque désobligeante et sur un ton agressif lors de sa prise de poste, mais ne donne pas pour autant d'explication claire sur l'origine de l'altercation qu'il impute à son responsable .

Les quatre attestations versées par l'employeur dont celle de M. [Z] délégué du personnel sont au contraire particulièrement circonstanciées pour décrire toutes que c'est M. [X] qui a adopté un ton menaçant et insultant à l'égard de M.[U] et a ensuite quitté les lieux en disant 'boîte de merde' et qu'il allait se 'mettre en maladie'.

S'il résulte des éléments versés que l' incident intervenu le 15 décembre 2010 peut être considéré comme largement imputable au propre comportement du salarié , l'employeur échoue à démontrer que la réponse disciplinaire consécutive à l'incident du 15 octobre 2010 était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

La cour, au vu circonstances de ces tensions dans les relations de travail pendant cette période, fixe l'indemnisation de M. [X] à la somme de 3 000 euros au titre de la réparation des faits de harcèlement moral et du manquement de l'employeur à son égard qui en résulte .

Sur la nullité du licenciement

Sur la discrimination

Le salarié soulève une discrimination au visa de l'article L.1132-1 du code du travail qui prévoit que tout licenciement fondé sur l'état de santé est nul sauf dans l'hypothèse où le médecin du travail constate l'inaptitude médicale du salarié.

L'inaptitude a été constatée dans les conditions prévues par l'article R.4624-31 ancien du code du travail qui dispose dans sa version en vigueur : « Sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du salarié à son poste de travail qu'après avoir réalisé :

1° Une étude de ce poste ;

2° Une étude des conditions de travail dans l'entreprise ;

3° Deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, des examens complémentaires.»

En l'espèce le salarié a été déclaré régulièrement inapte par le médecin du travail lors d'un second examen le 22 novembre 2011 après celui du 7 novembre, et c'est à tort que l'appelant soutient sur la base de ces dispositions que le premier avis mentionnant une recherche de reclassement à prévoir ne serait pas suffisant pour le constat de l'inaptitude au regard du texte sus-visé.

Sur les conséquences du harcèlement moral

L'article L.1152-3 du code du travail dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L.1152-1 et L.1152-2 toute disposition ou acte contraire est nul.

Le lien de causalité entre le licenciement pour inaptitude et le harcèlement moral est également nécessaire pour entraîner la nullité du licenciement.

Des faits de harcèlement moral sont établis à la suite de l' incident survenu le 15 octobre 2010 et ayant donné lieu à un avertissement injustifié le 25 novembre 2010 qui est de nature à expliquer en partie l'altercation survenue le 15 décembre 2010 et les arrêts de travail consécutifs jusqu'à l'avis d'inaptitude.

A la suite de la première visite le médecin du travail a écrit à l'employeur le 7 novembre 2011 pour un reclassement dans un autre contexte organisationnel, mais aussi en évitant le contact avec des allergènes environnementaux ; ce second point ayant donné lieu à de simples préconisations lors du précédent avis d'aptitude du 16 avril 2010, il s'en déduit que le médecin du travail a pris connaissance du contexte relationnel au sein du service pour préconiser alors un reclassement sur un poste de chauffeur .

Par conséquent les éléments médicaux produits attestent d'un état anxiodépressif réactionnel à des problème professionnels qui permettent d'établir que la dégradation de l'état de santé du salarié ayant conduit à son inaptitude est en lien certain avec le harcèlement qu'il a subi et il y a lieu de prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude.

Sur l'indemnisation du licenciement nul

Le salarié dont la réintégration est impossible a droit à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice découlant de la nullité du licenciement, mais également à des indemnités de rupture.

Les parties ne produisant pas les bulletins de salaire, l'indemnisation sera ainsi fixée sur la base d'un salaire mensuel de 1 463, 62 euros tel que sollicité et non contesté.

Le salarié qui a une ancienneté d'au moins deux ans peut prétendre en application de l'article 11 de la convention applicable à un préavis de deux mois.

Il y a lieu de faire droit à la demande d'un montant de 2 927,24 euros au titre de l'indemnité de préavis outre congés payés afférents.

Le salarié sollicite une indemnité conventionnelle de licenciement, fixée par l'article 10 de la convention collective applicable et dans sa version en vigueur à 2/10ème de mois de salaire par année d'ancienneté.

M. [X] qui a une ancienneté de 8 ans et cinq mois durée de préavis comprise, peut prétendre à une indemnité de 2 463,75 euros.

Il apparaît sur l'attestation pôle emploi qu'il a perçu 2 146,69 euros d'indemnité légale et il y a lieu de lui accorder un solde de 317,06 euros au titre de cette indemnité.

Le salarié en application de l'article L.1235-3 ancien du code du travail a droit à une indemnisation qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire brut.

La cour considérant que le salarié ne produit aucun élément sur sa situation depuis son licenciement fixe son indemnisation à 9 000 euros.

Sur les heures supplémentaires

Le contrat de travail prévoit une durée de trente-cinq heures par semaine.

Par application de l'article L.3171-4 du code du travail : « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».

Il en résulte que l'obligation pesant sur l'employeur de contrôler la durée du travail des salariés est une composante de son obligation de sécurité.

M. [X] dont le contrat de travail ne prévoit pas d'horaires, soutient à l'appui de sa demande qu'il arrivait à 7h30 au dépôt à [Localité 4] et ne quittait le chantier qu'à 16h de sorte qu'il n'était rentré au dépôt qu'à 16h30 pour ramener le camion et le matériel de la société et que de ce fait avec une heure de pause il effectuait chaque jour 1 heure de travail supplémentaire. Pour cela il verse les attestations suivantes :

- M. [O] qui a travaillé avec M. [X] à [Localité 7] et à [Localité 6] et qui indique que celui-ci se présentait bien tous les jours entre 7h20 et 7h40 à l'entreprise ;

- M. [D] qui fait état d'une prise de poste tous les matins entre 7h15 et 7h40 comme imposé par la hiérarchie et que les jours de pluie ils rentraient à la maison sans être payés ;

- M. [K] qui atteste qu'il leur était demandé d'arriver entre 7h15 et 7h30 au lieu de 8h sans être payés;

De son côté l'employeur soutient que son salarié n'a jamais fait plus de 35 heures. Il fait valoir le procès-verbal du comité d'entreprise du 31 octobre 2007 demandant à la direction d'inclure les cinq minutes nécessaires au chargement des camions dans le temps de travail effectif d'une journée soit 7 heures effectives afin d'éclaircir ce point.

Il produit plusieurs attestations pour cela :

- M. [I] co-équipier du salarié de janvier 2006 à décembre 2010:« nous ne faisons jamais d'heures supplémentaires dans l'entreprise, les temps de trajet aller et retour sont intégrés dans les 35 heures de semaine (...) »;

- M. [O] qui indique en complément de sa première attestation « J'ai été contacté par [X] pour que je fasse un témoignage qui l'arrangeait contre IPS. Il voulait se faire payer des heures supplémentaires, je n'ai pas voulu écrire des choses erronées mais il a tellement insiste que j'ai écrit que l'arrivée se fait entre 7h20 et 7h40. Cela n'est pas complètement exact, l'heure d'arrivée demandée est plutôt entre 7h40 et 8h mais les gars qui arrivent plus tôt, car ils ont l'habitude de se lever tôt, ils peuvent partir avant et reviennent avant l'après midi »;

- M. [R] qui indique arriver tous les matins chez IPS vers 7h45;

La société verse la liste des passages aux péages d'autoroute du badge confié à M.[X] (pièce n° 38), pour faire valoir que d'avril 2010 au 15 décembre 2010, celui-ci ne rentrait pas au dépôt à 16h30 mais bien plus tôt .

Elle verse alors son propre décompte d'un nombre d'heures manquantes totales de 26 heures et 27 minutes pour ladite période ( pièce n°46).

Elle liste dans un tableau les jours pour lesquels le salarié se trouvait en congés ( pièce n° 48).

Il résulte des débats et de l'analyse des pièces versées par les parties que le salarié devait effectuer des horaires collectifs de 7 heures par jour avec une heure de pause méridienne.

La prise de service le matin qui a effectivement posé difficulté s'effectuait avant 8 h et plutôt aux alentours de 7h30.

Concernant la fin du service le salarié dans son propre courrier du 3 janvier 2011(pièce n°20) indiquait qu'il n'effectuait que 20 à 30 minutes supplémentaires le matin et qu'il repartait de l'entreprise à 16h.

Les relevés d'entrée et de sortie d'autoroute démontrent des horaires variables et parfois très décalés en été mais avec des retours à l'entreprise souvent bien avant 16h ; cet élément rejoint le témoignage de M. [O] pour pouvoir considérer que les salariés prenaient le travail avant 8h mais revenaient souvent vers 15h30 l'après midi.

Par ailleurs le salarié ne produit pas de décompte précis des heures effectuées chaque jour, et après l'examen des pièces échangées entre les parties , la cour a la conviction que le salarié n'a pas accompli des heures supplémentaires , de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.

L'employeur n'est pas fondé à prétendre à titre reconventionnel à un remboursement de salaires à partir du relevé de péage qui ne constitue pas un décompte sérieux des heures effectives de travail et qui ne permet pas de réduire le paiement du salaire contractuellement dû.

Sur la délivrance des documents de fin de contrat

Il y a lieu d'ordonner à la société de remettre à M.[X] les documents rectifiés suivants, certificat de travail, attestation France travail, dernier bulletin de paie avec reçu pour solde de tout compte, mais il n'est pas nécessaire d'assortir cette remise d'une astreinte.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

L'employeur succombant au principal doit s'acquitter des dépens d'appel et de première instance et sera débouté en conséquence de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné à payer au salarié une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur les frais et dépens

L'appelant succombant totalement doit s'acquitter des dépens d'appel et être débouté de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Des considérations d'équité conduisent à rejeter la demande de la société sur ce point.

PAR CES MOTIFS