CA Nimes, 13 mai 2025, RG 23/02841

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/02841 - N° Portalis DBVH-V-B7H-I536

EM/EB

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

28 juillet 2023

RG :F 22/00180

[Z]

C/

S.A.S. DENTAL HI TEC

Grosse délivrée le 13 MAI 2025 à :

- Me ZARD

- Me TOUZET

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 13 MAI 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 28 Juillet 2023, N°F 22/00180

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Mme Delphine OLLMANN, Greffier, lors des débats et Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l'audience publique du 04 Février 2025, où l'affaire a été mise en délibéré au 29 Avril 2025 prorogé au 13 mai 2025

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTE :

Madame [O] [Z]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Marlone ZARD de la SELARL HOWARD, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. DENTAL HI TEC

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Aurelien TOUZET de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau D'ANGERS

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M. Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 13 mai 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

Mme [O] [Z] a été engagée par la SAS Dental Hi Tec à compter du 03 septembre 2014 suivant contrat de travail à durée indéterminée dit 'contrat unique d'insertion', en qualité de commerciale, niveau I coefficient 80, selon un forfait annuel en jours.

La convention collective nationale applicable est celle des Ingénieurs et cadres de la métallurgie.

À compter de septembre 2020, Mme [O] [Z] a été positionnée sur un niveau de classification II et un coefficient 114.

Son contrat de travail a pris fin le 31 décembre 2021, lors de son départ à la retraite.

Par courrier du 04 février 2022, Mme [O] [Z] a réclamé à son ancien employeur une régularisation de ses salaires.

Mme [O] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes, par requête reçue le 08 avril 2022, afin qu'il soit dit et jugé qu'elle n'a pas été engagée au niveau et au coefficient correspondant à ses fonctions et à son expérience, et pour condamner la SAS Dental Hi Tec à lui payer diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement contradictoire du 28 juillet 2023, le conseil de prud'hommes de Nîmes :

- dit que Mme [Z] a été engagée au niveau et coefficient correspondant à ses fonctions conformément aux dispositions de la CCN de la Métallurgie,

- dit cependant que la société Dental Hi Tec est redevable de la somme de 651,01 euros à Mme [Z],

- dit ne pas avoir lieu à l'article 700,

- déboute les parties de l'ensemble de leurs autres demandes

- partage les dépens.

Par acte du 25 août 2023, Mme [O] [Z] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance en date du 04 octobre 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 06 janvier 2025. L'affaire a été fixée à l'audience du 04 février 2025 à laquelle elle a été retenue.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 02 janvier 2025 auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l'appui de ses prétentions, Mme [O] [Z] demande à la cour de :

Réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nîmes du 28 juillet 2023 en ce qu'il a :

- Dit que Madame [Z] a été engagée au niveau et coefficient correspondant à ses fonctions conformément aux dispositions de la CCN de la Métallurgie ;

- Dit cependant que la société DENTAL HI TEC est redevable de la somme de 651,01 euros à Madame [Z]

- Dit ne pas avoir lieu à l'article 700

- Débouté Madame [Z] de l'ensemble de ses autres demandes

- Partagé les dépens

Et en statuant à nouveau de :

Dire et juger que Madame [Z] n'a pas été engagée au niveau et coefficient correspondant à ses fonctions, à son ancienneté et à son âge,

En conséquence,

Condamner à titre principal, la SARL DENTAL HI TEC à payer à Madame [Z] ses salaires impayés au titre des minima conventionnels de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, à savoir :

- 12 736,34 ' au titre de l'année 2019 et,

- 6 276,43 ' au titre des mois de janvier à août 2020,

Et à titre subsidiaire :

- 4 969,09 ' au titre de l'année 2019 et,

- 695,53 ' au titre des mois de janvier à août 2020,

Condamner la SARL DENTAL HI TEC à payer à Madame [Z] la somme de 5 000 ' en réparation de son préjudice lié à la sous-évaluation de sa pension de retraite,

Condamner la SARL DENTAL HI TEC à payer à Madame [Z] la somme de 5 000 ' au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la SARL DENTAL HI TEC aux entiers dépens de l'instance.

En l'état de ses dernières écritures en date du 06 janvier 2025 contenant appel incident auxquelles il convient de se reporter pour connaître les moyens développés à l'appui de ses prétentions, la SAS Dental Hi Tec demande à la cour de :

Dire et juger mal fondée Madame [Z] en son appel,

Dire et juger recevable et bien fondée la société DENTAL HI TEC en son appel incident,

Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nîmes sauf en ce qu'il a dit que la société DENTAL HI TEC était redevable de la somme de 651,01 euros à Madame [Z],

Statuant à nouveau, dire et juger mal fondée Madame [Z] en ses demandes et l'en débouter intégralement,

Condamne Madame [Z] aux entiers dépens et à payer à la société DENTAL HI TEC, la somme de 5.000 euros par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS :

Sur la demande de rappel de salaire :

Selon l'article L2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables.

L'article 4 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 étendue par arrêté du 27 avril 1973 dispose que 'Avant l'entrée en fonctions d'un ingénieur ou cadre, celui-ci reçoit une lettre d'engagement indiquant :

- la fonction qui sera exercée ;

- la position repère ;

- l'indice hiérarchique et les appointements minima afférents à cette position repère ou, dans le cas des positions I et II, à la garantie automatique d'âge ou d'ancienneté ;

- le lieu, les lieux ou le cadre régional où la fonction sera exercée ;

- la durée et les conditions de la période d'essai, si elle est convenue ;

- le montant des appointements réels, base 39 heures, ou éventuellement des éléments essentiels de la rémunération forfaitaire convenue ;

- éventuellement, l'énumération des avantages en nature. (...)

L'ingénieur ou cadre accuse réception de sa lettre d'engagement pour l'accord dans un délai maximum de 15 jours. Passé ce délai et s'il est entré en fonctions, il est considéré comme ayant donné son accord tacite sur les conditions fixées dans la lettre d'engagement (...).'

L'article 23 de la même convention dispose que les appointements minima garantis fixés par l'annexe à la présente convention correspondent à un horaire de travail hebdomadaire de trente-neuf heures.Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de la rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire.

La détermination des éléments de rémunération composant le minimum conventionnel dépend de ceux qui figurent dans la convention collective, selon l'intention des parties.

Lorsque la convention collective énumère les éléments de rémunération à exclure de la comparaison pour s'assurer du respect du minimum conventionnel, celle-ci étant d'interprétation stricte, il en résulte que tous les autres doivent être pris en considération, et ce même s'ils ne constituent pas une contrepartie du travail.

Il y a lieu de distinguer, d'une part, le salaire de base et les accessoires du salaire, appelés compléments de salaire, qui entrent dans la catégorie juridique du salaire et dont le versement est obligatoire, d'autre part, les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire, qui sont exclues de l'assiette de calcul. Le salaire de base est composé d'une partie fixe et parfois d'une partie variable sous forme de commissions, bonus ou primes d'objectif. Les accessoires du salaire sont octroyés sous forme de primes diverses, qui peuvent avoir une origine légale, conventionnelle, contractuelle ou résulter de la volonté de l'employeur (usage, accord atypique ou engagement unilatéral).

Le versement des libéralités qui sont appelées également gratifications bénévoles, ne présente aucun caractère obligatoire, puisque résultant d'une décision de l'employeur tant sur leur opportunité que sur leur montant.

L'article 21 de la même convention relatif aux classifications, prévoit :

« A. - Années de début

Position I :

Les titulaires des diplômes actuellement définis à l'article 1er de la présente convention, qui débutent comme ingénieurs ou cadres administratifs ou commerciaux, bénéficient à leur entrée dans l'entreprise d'un taux minimum garanti.

Le coefficient qui résulte de l'article 22 ci-après est majoré pour chaque année d'expérience acquise par les intéressés au delà de 23 ans jusqu'au moment où ils accèdent aux fonctions de la position II et de la position III où sont classés les ingénieurs et cadres confirmés.

Le calcul des années d'expérience se fait sur les bases suivantes :

- toute année de travail effectuée comme ingénieur ou cadre dans l'entreprise liée par le présent accord ou dans une activité en rapport avec la fonction envisagée est comptée comme une année d'expérience (') ;

Les ingénieurs et cadres débutants accèdent au classement de la position II et de la position III prévues pour les ingénieurs et cadres confirmés dès que leurs fonctions le justifient. Ce passage a un caractère obligatoire lorsqu'ils ont accompli une période de 3 ans en position I, dont 1 année au moins de travail effectif dans l'entreprise, et atteint l'âge de 27 ans. Les études à plein temps, telles que définies à l'alinéa 3 ci-dessus, équivalent à une période de 1 an d'ancienneté en position I (').

B. - Ingénieurs et cadres confirmés (Indépendamment de la possession d'un diplôme)

Les ingénieurs et cadres confirmés soit par leur période probatoire en position I, soit par promotion pour les non diplômés, sont classés dans la position II et la position III.

Position II :

Ingénieur ou cadre qui est affecté à un poste de commandement en vue d'aider le titulaire ou qui exerce dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités limitées dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique (') »

L'article 22 de la même convention intitulé 'indices hiérarchiques'prévoit que ' la situation relative des différentes positions, compte tenu éventuellement pour certaines d'entre elles de l'âge ou de l'ancienneté, est déterminée comme suit :

Position I (années de début) :

21 ans : 60.

22 ans : 68.

23 ans et au-delà : 76.

Majoration par année d'expérience acquise au-delà de 23 ans dans les conditions prévues à l'article 21 : 8.

Position II : 100.

Après 3 ans en position II dans l'entreprise : 108.

Après une nouvelle période de 3 ans : 114.

Après une nouvelle période de 3 ans : 120.

Après une nouvelle période de 3 ans : 125.

Après une nouvelle période de 3 ans : 130.

Après une nouvelle période de 3 ans : 135.

Position repère III A : 135.

Position repère III B : 180.

Position repère III C : 240.

Selon les articles 21 et 22 de la cette convention, les ingénieurs et cadres débutants accèdent au classement de la position II et de la position III prévues pour les ingénieurs confirmés dès que les fonctions le justifient ; ce passage a un caractère obligatoire lorsqu'ils ont accompli une période de trois ans en position I , dont une année au moins de travail effectif dans l'entreprise, et atteint l'âge de 27 ans.

Si l'article 21 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 prévoit une majoration pour chaque année d'expérience acquise au delà de 23 ans jusqu'au moment où ils accèdent aux fonctions de la position II et de la position III, cette majoration n'implique nullement un accès direct à de telles fonctions.

L'article 2 de l'accord du 08 janvier 2019 relatif aux salaires minimaux pour l'année 2019 prévoit au paragraphe IV se rapportant au barème pour un forfait en jours sur l'année, que le barème des appointements minimaux annuels garantis à partir de 2019, base 218 jours incluant la journée de solidarité prévue par l'article L. 3133-7 du code du travail, pour les ingénieurs et cadres à temps complet quel que soit le nombre de jours sur l'année prévu par le contrat de travail, dans le cadre d'un forfait en jours sur l'année, est fixé comme suit, sans préjudice des dispositions de l'article 2 de l'accord national du 29 janvier 2000 portant révision provisoire des classifications dans la métallurgie:

100

37 303

108

40 287 '

L'article 2 de l'accord du 05 février 2020 relatif aux salaraires minimaux pour l'année 2020 prévoit au paragraphe IV se rapportant au barème pour un forfait en jours sur l'année que le barème des appointements minimaux annuels garantis à partir de 2020, base 218 jours incluant la journée de solidarité prévue par l'article L. 3133-7 du code du travail, pour les ingénieurs et cadres à temps complet quel que soit le nombre de jours sur l'année prévu par le contrat de travail, dans le cadre d'un forfait en jours sur l'année, est fixé comme suit, sans préjudice des dispositions de l'article 2 de l'accord national du 29 janvier 2000 portant révision provisoire des classifications dans la métallurgie

100

37 788 euros

108

40 811 euros

En l'espèce, Mme [O] [Z] soutient qu'au moment de son embauche, elle avait été positionnée niveau 1 coefficient 80, au mépris de la convention collective applicable, que selon les dispositions conventionnelles, la position 1 n'est applicable qu'aux salariés âgés de 27 ans maximum, qu'elle bénéficiait d'une ancienneté de 6 ans en tant que responsable commerciale France comme le mentionne son CV. Elle considère qu'il est acquis qu'elle devait être embauchée au niveau II coefficient 100 compte tenu de son statut de cadre confirmé.

Elle ajoute que sans admettre son erreur, la SAS Dental Hi Tec a seulement revu son niveau et son coefficient à compter de septembre 2020, en adoptant la bonne classification à son égard, que pour autant, la société n'a pas jugé utile de régulariser ses salaires pour les années antérieures, qu'ainsi, pour les années 2019 et 2020, elle a perçu un salaire brut inférieur aux minima conventionnels, soit 31 812,66 euros au lieu de 44 549 euros selon le barème pour un salarié de niveau II coefficient 108 et entre janvier et août 2020, 23 808,90 euros au lieu de 30085,33 euros selon le barème pour un salarié de niveau II coefficient 108 ramené à 8 mois.

Elle ajoute que par nature, les commissions, primes ainsi que toute rémunération variable ont un caractère aléatoire, que dès lors, il y a lieu de ne pas les prendre en compte pour s'assurer du respect des minima conventionnels, que de façon injuste, le conseil de prud'hommes a considéré, sans prendre en considération les dispositions conventionnelles, qu'il y avait lieu de prendre en compte les commissions et primes versées par la SAS Dental Hi Tec comme étant la contrepartie de son travail, alors que, seuls les caractères aléatoire, bénévole ou temporaire sont visés par les textes conventionnels. Elle précise que la rémunération des commissions est par nature aléatoire comme en témoignent les montants des commissions versées par la SAS Dental Hi Tec, chaque mois. Elle considère qu'il y a lieu d'écarter du calcul du salaire de référence les commissions et primes.

A titre subsidiaire, si la cour estimait venait à considérer qu'il y avait lieu de prendre en compte les commissions, elle devra écarter la prime exceptionnelle versée au mois de décembre 2019, et ne prendra en considération que les commissions versées au cours de l'année de référence, la comparaison avec les minima conventionnels devant être opérés avec les sommes effectivement versées au cours de l'année. Elle demande donc, à titre subsidiaire un rappel de salaire de 4 969,09 euros pour 2019 et 659,53 euros pour 2020.

A l'appui de ses allégations, Mme [O] [Z] produit au débat :

- la convention collective applicable,

- l'accord du 08/01/2019 relatif aux salaires minimaux garantis pour l'année 2019,

- son curriculum vitae,

- ses bulletins de salaire de janvier 2019 à juillet 2020.

La SAS Dental Hi Tec conclut au rejet des prétentions de Mme [O] [Z] et à la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de la salariée à un rappel de salaire pour la période de janvier à août 2020.

Elle fait valoir que les montants des minima sociaux indiqués par Mme [O] [Z], repris dans ses conclusions d'appe1, sont erronés et ne correspondent nullement aux dispositions conventionnelles, que les salaires minima conventionnels auxquels Mme [O] [Z] fait référence sont ceux concernant les salariés relevant d'un forfait sans référence horaire, ce qui ne correspond pas à sa situation puisqu'elle relevait pour sa part d'un forfait annuel en jours pour lesquels les salaires minima conventionnels étaient les suivants : 40.287 euros pour le coefficient 108 en 2019, 40.811 euros pour le coefficient 108 en 2020, 43.079 euros pour le coefficient 114 en 2020, que ce sont donc ces montants qu'il convient de retenir, et que contrairement à ce que soutient Mme [O] [Z], elle ne lui est redevable d'aucune somme.

S'agissant de la classification d'embauche, la lecture par Mme [O] [Z] des dispositions conventionnelles est erronée, qu'il n'y a pas d'accès direct en Position II, l'âge et/ou l'expérience professionnelle antérieurement acquise étant à cet égard indifférent à la classification d'embauche. Elle ajoute que concernant l'âge, la convention collective prévoit seulement un classement minimum au coefficient 76 à l'âge de 23 ans et plus, lequel coefficient est ensuite majoré par année d'expérience acquise au sein de l'entreprise jusqu'à 27 ans, qu'en conséquence, elle était parfaitement en droit et légitime à la classer en position I coefficient 80 lors de son embauche, que cette classification n'a fait l'objet d'aucune contestation de sa part lors de la signature de son contrat de travail. Elle entend rappeler que Mme [O] [Z] était sans emploi depuis plus de 2 ans, que son embauche s'est inscrite dans le cadre d'un Contrat unique d'insertion, que s'agissant de son expérience de responsable commerciale, elle fait observer qu'elle est particulièrement ancienne puisque remontant à 2001, soit 13 années avant son embauche par SAS Dental Hi Tec, et qu'ainsi, elle était en droit et légitime à classer Mme [O] [Z] en position I coefficient 80 lors de son embauche.

S'agissant de l'évolution automatique du coefficient, les dispositions conventionnelles auraient effectivement dû conduire à la revalorisation automatique de la classification de Mme [O] [Z] au bout de 3 ans, qu'elle aurait donc dû être classée en position II coefficient 100 à partir de septembre 2017, puis au coefficient 108 à partir de septembre 2020, que sur les périodes litigieuses de 2019 et 2020 où le coefficient 100 aurait dû être appliqué, Mme [O] [Z] a néanmoins perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel.

Elle fait valoir par ailleurs que dès lors qu'il ne s'agit aucunement de libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire, mais bien d'éléments permanents de la rémunération, les primes et commissions doivent être prises en compte dans le calcul des minima conventionnels, ainsi que les primes d'objectifs versées périodiquement, les primes trimestrielles et semestrielles. Elle ajoute que compte tenu du changement de coefficient en cours d'année, il convient de proratiser afin de déterminer le minimum conventiormel sur 2020, que sur ce point, le conseil de prud'hommes a commis une erreur, retenant un salaire minimum conventionnel proratisé sur les 8 premiers mois de 1'année 2020, alors que ce minimum conventionnel devait s'apprécier à la fin de chaque année.

A l'appui de ses allégations, la SAS Dental Hi Tec produit au débat :

- le contrat de travail conclu le 03 septembre 2014 qui mentionne que Mme [O] [Z] occupera le poste de commerciale, position I coefficient 80 ;

l'article 5 relatif à la 'rémunération' mentionne : Mme [O] [Z] percevra une rémunération annuelle brute de 26 000 euros soit 2 167 euros bruts mensuels, cette rémunération passera à 28 000 euros brute à l'issue de la période d'essai ; à cette rémunération fixe mensuelle brute, se rajoute une rémunération variable définie dans un plan d'objectifs et expliquée dans l'annexe ; calcul des primes trimestrielles et semestrielles ; dans le cadre du plan d'objectifs, la direction fixera unilatéralement les objectifs à atteindre et le montant brut des primes versées liées à la réalisation des objectifs définis.

l'article 7 relatif à la 'durée de travail' dispose que : 'Compte tenu de la large autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, [O] [Z] reléve pour le calcul de son temps de travail du forfait annuel en jours prévu par l'article de la convention collective dc la métallurgie relatif aux ingénieurs et cadres.

A ce titre, [O] [Z] est soumis aux dispositions de l'article L.3121-45 du Code du travail. [O] [Z] s'engage à travailler 218 jours par an. La période annuelle de référence est celle fixée par les dispositions conventionnelles précitées. Celle-ci correspond actuellement à l'année civile. Le forfait de 218 jours correspond à une année complète de travail et est calculé sur la base d'un droit intégral à congés payés. (...).'

- la convention collective et les accords des 08 janvier 2019 et 05 février 2020 se rapportant aux salaires minima conventionnels,

- le contrat d'insertion.

Au vu des éléments qui précèdent, il apparaît que contrairement à ce que prétend Mme [O] [Z], les niveaux du coefficient et d'indice retenus par l'employeur ne contreviennent pas aux dispositions conventionnelles, lesquelles déterminent un classement minimum au coefficient 76 à l'âge de 23 ans et plus et qui prévoient une majoration du coefficient par année d'expérience, étant rappelé que selon la convention collective 'toute année de travail effectuée comme ingénieur ou cadre dans l'entreprise liée par le présent accord ou dans une activité en rapport avec la fonction envisagée est comptée comme une année d'expérience' ; Mme [O] [Z] venait d'être embauchée de sorte qu'elle n'avait pas d'expérience acquise au sein de la SAS Dental Hi Tec et son curriculum vitae ne démontre pas qu'elle avait de l'expérience dans une activité en rapport avec la fonction qu'elle était amenée à occuper au sein de la SAS Dental Hi Tec ; il s'en déduit que la SAS Dental Hi Tec n'a pas violé les dispositions conventionnelles en la positionnant au moment de son embauche à un coefficient I et indice 80. Par ailleurs, comme l'ont justement relevé les premiers juges, en application de l'article 4 de la convention collective, Mme [O] [Z] avait tacitement accepté les termes de son positionnement à un niveau I, 15 jours après la signature de son contrat de travail et ne pouvait donc pas revendiquer automatiquement le positionnement à un niveau II dès son embauche.

S'agissant de l'évolution du coefficient, la SAS Dental Hi Tec reconnaît que conformément aux dispositions conventionnelles, après trois années d'expérience, Mme [O] [Z] aurait dû être classée au niveau II et coefficient 100 à compter de septembre 2017 puis au coefficient 108 à compter de septembre 2020.

S'agissant du montant du salaire minimum conventionnel,conformément à l'article 23 de la convention collective, les appointements minimaux ne comprennent pas les libéralités, à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire. Contrairement à ce que prétend Mme [O] [Z], les commissions, primes et toute rémunération variable n'ont pas par nature un caractère aléatoire, la salariée confond manifestement les qualificatifs 'variable' et 'aléatoire'. Les commissions étant prévues expressément dans le contrat de travail constituent un engagement unilatéral de l'employeur qui par définition est obligatoire ; il en est de même des primes mensuelles et trimestrielles qui, malgré leur montant variable, constituent un élément permanent de la rémunération de Mme [O] [Z] et ne peuvent donc pas être considérées comme une libéralité aléatoire, bénévole ou temporaire. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont pris en compte dans le calcul des minima conventionnels les commissions perçues par Mme [O] [Z]. Selon les bulletins de salaire produits par les parties.

Ainsi, Mme [O] [Z] a perçu en 2019 une rémunération de 40 826,81 euros et en 2020 une rémunération de 47 285,43 euros.

En 2019, selon le barème des salaires minima pour des salariés en forfait jours avec mention du nombre de jours, Mme [O] [Z] aurait dû percevoir pour un coefficient 100, soit une rémunération de 37 303 euros, en sorte que le minimum conventionnel a été respecté.

En 2020, il n'est pas contesté qu'à compter de septembre, Mme [O] [Z] a bénéficié d'un positionnement au coefficient 114 dont le salaire minimum conventionnel s'élevait à 43 079 euros. Mme [O] [Z] aurait dû percevoir ( 37 788 euros X 8/12) + ( 43 079 euros X 4/12), soit 39 552 euros ; il s'en déduit que le salaire minimum conventionnel a également été respecté pour cette année.

Il convient en conséquence de constater que la SAS Dental Hi Tec n'est redevable d'aucun rappel de salaire au profit de Mme [O] [Z].

Mme [O] [Z] sera donc déboutée de sa demande de rappel de salaire et celle subséquente de dommages et intérêts au titre d'un préjudice moral résultant d'une sous évaluation de sa pension de retraite, et le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

PAR CES MOTIFS