CA Aix Provence, 15 mai 2025, RG 24/05325

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 15 MAI 2025

N°2025/ 75

RG 24/05325

N° Portalis DBVB-V-B7I-BNBA4

[E] [T]

C/

S.A.S. GROUPE BATISANTE

Copie exécutoire délivrée

le 15 Mai 2025 à :

- Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON

- Me Pierre GASSEND, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

V319

Décisions déférées à la Cour : RAC

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 28 Octobre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00225.

Arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence en date du 15 Mai 20225

Arrêt de la Cour de Cassation en date du 7 Mai 2024

APPELANT

Monsieur [E] [T], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON

INTIMEE

S.A.S. GROUPE BATISANTE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Pierre GASSEND de la SELARL C.L.G., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Dalila ALAOUCHICHE, avocat au barreau de PARIS

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COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 04 Mars 2025 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, et Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre, chargés du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2025.

Signé par Monsieur Robert VIDAL, Président de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

Le 27 octobre 2014, M. [E] [T] a été embauché par la société Technique Communication Conseil par contrat à durée indéterminée, en qualité d'attaché commercial.

La relation contractuelle soumise à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (Syntec) s'est poursuivie avec la société Groupe Batisanté.

Après convocation le 25 avril 2018 à un entretien préalable fixé au 17 mai suivant, M. [T] était licencié le 6 juin 2018 pour cause réelle et sérieuse et l'employeur le dispensait de l'exécution de son préavis.

Le salarié saisissait le conseil de prud'hommes le 15 octobre suivant pour contester son licenciement et réclamer diverses sommes à titre de rappels de salaire.

Par jugement du 28 octobre 2019, le conseil de prud'hommes d'Arles a dit que le licenciement était justifié et a condamné la société Groupe Batisanté à verser à M. [T] la somme de 1.669,95 euros au titre de la prime de vacances, celles de 3.374,95 ' à titre de rappel d'heures supplémentaires, de 337,49 ' à titre de congés payés et de1.250 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

M. [T] a relevé appel et par arrêt du 12 mai 2022, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé le jugement déféré sauf au titre du rappel d'heures supplémentaires, et statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés et y ajoutant, a condamné la société Groupe Batisanté à verser à M. [T] :

- 12.316,02 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

- 1.231,60 euros à titre de congés payés y afférents,

- 7.149,03 euros à titre de rappel de repos compensateur,

- 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La cour a rejeté toute autre demande et condamné la société aux dépens.

Saisie d'un pourvoi par le salarié, la Cour de cassation, par arrêt du 7 mai 2024, a statué ainsi :

«CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement de M. [T] pour cause réelle et sérieuse justifié, le déboute de ses demandes à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de complément d'indemnité de non-concurrence et congés payés afférents et de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, l'arrêt rendu le 12 mai 2022, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;

Condamne la société Groupe BatiSanté aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Groupe BatiSanté et la condamne à payer à M. [T] la somme de 3 000 euros ;».

La cour de renvoi a été saisie par M. [T] par acte du 15 mai 2024.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 13 février 2025, le salarié demande à la cour de :

« Vu les articles 906-2 et 1037-1 du code de procédure civile.

Déclarer irrecevables les conclusions notifiées par la SAS GROUPE BATISANTE, le 12 février 2025.

La déclarer irrecevable à conclure.

Vu l'arrêt de la Cour de Cassation du 7 mai 2024 ;

Vu la déclaration de saisine ;

Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

- Débouté Monsieur [E] [T] de sa demande tendant au paiement de la somme de 22 334, 56' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse;

- Débouté le concluant du solde du préavis à hauteur de 6.554,78 ', outre incidence congés payés à hauteur de 655,48 ' ;

- Débouté le concluant de la contrepartie de la clause de non concurrence, outre celle de 160,20 ' à titre d'incidence congés payés ;

Statuant à nouveau :

Vu les dispositions des articles L1232-1 et L1235-3 du code du travail ;

En l'état de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de Monsieur [E] [T], condamner la SAS GROUPE BATISANTE au paiement de la somme de 22.334,56 ' à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat, conformément aux dispositions de l'article L1235-3 du code du travail.

Vu l'article 1103 du code civil ;

Condamner la SAS GROUPE BATISANTE au paiement de la somme de 2.548,80 ' au titre de la contrepartie de la clause de non concurrence, outre la somme de 254,88 ' à titre d'incidence congés payés;

Vu les dispositions des articles L1222-1 et L1234-5 du Code du travail ;

Condamner la SAS GROUPE BATISANTE au paiement de la somme de 6.554,78 ' à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre incidence congés payés à hauteur de 655,48 '.

Condamner la SAS GROUPE BATISANTE au paiement de la somme de 3.000 ' au titre des dispositions de l'article 700 du CPC.

La CONDAMNER aux entiers dépens. »

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 18 février 2025, la société demande à la cour de :

«A TITRE PRINCIPAL :

JUGER que les conclusions régularisées par la concluante sont recevables

DEBOUTER Monsieur [E] [T] de sa demande de voir déclarer irrecevables les écritures notifiées par la société GROUPE BATISANTE le 12 février 2025

DEBOUTER Monsieur [E] [T] de sa demande de voir déclarer la société GROUPE BATISANTE irrecevable à conclure

CONFIRMER le jugement dont appel en ce que le Conseil de Prud'hommes a :

- dit que le licenciement de Monsieur [E] [T] pour cause réelle et sérieuse est justifié

- débouté Monsieur [E] [T] du surplus de ses demandes

Au surplus :

- DEBOUTER Monsieur [E] [T] de l'ensemble de ses demandes, en ce compris les demandes formulées au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la rupture abusive de son contrat, de la contrepartie de la clause de non-concurrence, de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, de l'article 700 du Code de procédure civile

- CONDAMNER Monsieur [E] [T] au paiement de la somme de 3.000 ' titre de l'article 700 du Code de procédure civile

- CONDAMNER Monsieur [E] [T] à supporter les entiers dépens de la présente procédure d'appel

A TITRE SUBSIDIAIRE,

- JUGER que la société GROUPE BATISANTE s'en tient aux moyens et prétentions développés dans ses conclusions d'intimé et d'appel incident n°2 notifiées le 14 décembre 2021 à la chambre 4-5 de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence initialement saisie du litige et faire droit auxdites prétentions. »

Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Sur l'irrecevabilité des conclusions de l'intimée

L'appelant soulève l'irrecevabilité des conclusions de l'intimée en application des dispositions des articles 1037-1 et 905-2 ancien du code de procédure civile .

Il expose pour cela que suite à la déclaration de saisine et à la constitution de l'intimée le 21 juin 2024, il a notifié ses conclusions et pièces le 27 juin 2024 et fait valoir que la société disposait d'un délai d'un mois pour communiquer ses conclusions et que celles-ci n'ont été notifiées que le 12 février 2025.

L'intimée soutient que si l'article 1037-1 dans sa version antérieure au décret n°2023-1391 du 29 décembre 2023 renvoie à l'article 905 du code de procédure civile, les articles 905-1 et 905-2 sont inapplicables à la procédure d'appel sur renvoi après cassation.

L'article 1037-1 du code de procédure civile dans sa version applicable aux instances d'appel introduites avant le 1er septembre 2024 dispose : « En cas de renvoi devant la cour d'appel, lorsque l'affaire relevait de la procédure ordinaire, celle-ci est fixée à bref délai dans les conditions de l'article 905. En ce cas, les dispositions de l'article 1036 ne sont pas applicables.

La déclaration de saisine est signifiée par son auteur aux autres parties à l'instance ayant donné lieu à la cassation dans les dix jours de la notification par le greffe de l'avis de fixation. Ce délai est prescrit à peine de caducité de la déclaration, relevée d'office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président.

Les conclusions de l'auteur de la déclaration sont remises au greffe et notifiées dans un délai de deux mois suivant cette déclaration.

Les parties adverses remettent et notifient leurs conclusions dans un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'auteur de la déclaration.

La notification des conclusions entre parties est faite dans les conditions prévues par l'article 911 et les délais sont augmentés conformément à l'article 911-2.

Les parties qui ne respectent pas ces délais sont réputées s'en tenir aux moyens et prétentions qu'elles avaient soumis à la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé. (...)»

Cette disposition applicable spécifiquement à la procédure de renvoi après cassation attribue à la cour le pouvoir de statuer sur ce moyen d'irrecevabilité.

Il en résulte que les conclusions de l'intimée transmises à la cour d'appel de renvoi le 12 février 2025 et qui ne respectent pas le délai de deux mois imparti à compter de la notification des conclusions de l'appelant le 27 juin 2024 sont irrecevables.

Cependant les moyens et prétentions antérieurement soutenus par l'intimée sont pris en compte par la cour d'appel de renvoi.

Sur le périmètre de la cassation

Au regard du dispositif de l'arrêt de cassation, la saisine de la cour de renvoi est limitée aux trois chefs de demande concernés, à savoir le bien fondé du licenciement et de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que les demandes de rappel d'indemnités compensatrice de préavis et de complément d'indemnité de clause de non-concurrence, outre l'incidence des congés payés.

L'employeur n'ayant pas formé de pourvoi incident, les dispositions de l'arrêt sont devenues définitives, concernant les rappels d'heures supplémentaires, de repos compensateur, et de la prime vacances, ainsi que le rejet des demandes au titre des commissions et de l'indemnité d'occupation.

Les dispositions relatives à l'article 700 et aux dépens ne sont pas remises en cause par la cassation.

Sur le licenciement

Selon l'article L.1232-1 du code du travail tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La lettre de licenciement du 6 juin 2018 qui fixe les limites du litige est libellée ainsi:

« (...) Malgré vos explications, nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.

Les griefs que nous sommes fondés à retenir à votre encontre et qui nous conduisent à rompre votre contrat de travail sont les suivants.

Nous constatons que vous adoptez régulièrement une attitude non professionnelle consistant à dénigrer la société et votre directeur, de surcroît devant les collaborateurs.

Le 15 mars 2018, vous avez dénigré la politique de structuration des équipes devant votre collègue, Madame [G] [I].

De plus, le 26 mars 2018 vous étiez à l'agence de [Localité 3]. Vous avez croisé pour la première fois, [D] [H], une nouvelle salariée qui était présente à l'agence pour l'une de ses premières journées en région. Vous avez remis en cause les décisions de répartition de portefeuille prises par votre directeur alors même que Madame [H] venait juste d'être embauchée et que cela pouvait être perturbant et néfaste pour l'image que cette dernière pouvait avoir tant de votre manager que de la société.

Enfin, le 3 avril 2018, lors de votre entretien mensuel, vous avez affiché ouvertement, en présence de votre directeur, votre opposition à sa décision quant à la fixation des objectifs de votre collègue Madame [N], pour l'année 2018.

Votre comportement consistant à être en opposition récurrente avec votre directeur ne saurait perdurer davantage.

Nous vous rappelons que vous avez été embauché pour appliquer des directives de la Direction. Vous pouvez ne pas être d'accord avec les décisions prises mais en aucune façon vous ne devez afficher ouvertement ce désaccord en présence de collaborateurs ou de clients. Cette attitude est néfaste pour l'esprit d'équipe qui doit régner au sein de notre société.

D'autre part, le fait que vous vous permettiez d'avoir des propos déplacés envers la société est inadmissible de surcroit en présence de collaborateurs. Cette attitude est d'autant plus inacceptable que vous avez déjà été recadré oralement à ce sujet par votre Directeur.

Nous vous rappelons que vous avez été embauché pour représenter notre société et contribuer à la diffusion d'une image positive de celle-ci. Par le biais de vos agissements, vous dégradez notre image et nos valeurs et vous manquez à vos obligations de travail.

Nous constatons encore que vous ne respectez pas les procédures de communication des éléments de travail et cela nuit aux relations avec vos collègues.

Il vous appartient de communiquer les rapports sous format électronique or il s'avère que vous ne le faites pas et cela génère des tensions. Pour preuve, le 15 mars 2018, vous avez déposé sur le bureau de [G] [I], une pile de rapports avec une simple instruction à son intention pour les scanner. Elle vous a ensuite appelé, le 23 mars 2018, pour vous informer qu'elle rentrait de plusieurs jours de formation et qu'elle était dans l'impossibilité de scanner les documents. Vous lui avait ensuite répondu que ' vous n'alliez pas venir le dimanche pour le faire' et Madame [I] vous a répondu qu'elle n'allait pas venir le dimanche non plus.

Vous devez vous organiser pour fournir les éléments au bon format, ce travail ne fait pas partie des prérogatives ni de Madame [I] ni de vos assistantes.

Encore dans un mail du 23 mars, nous avons rappelé, de nouveau, que les 'rapports confreres' devaient être transmis en version numérique aux assistantes et que c'est à vous de les transmettre au bon format.

De plus, de façon récurrente, vous ne communiquez pas aux équipes administratives, toutes les informations pour la bonne tenue des dossiers. Il faut vous relancer de nombreuses fois cela fait perdre un temps considérable aux équipes administratives. Ce n'est pas la première fois que cela vous est reproché. Un mail du 25 mai 2018, vous a encore été envoyé, dans ce sens, pour vous rappeler procédure.

Vous avez reconnu lors de votre entretien, le 17 mai 2018, les faits et que ce n'était pas un comportement acceptable.

Nous vous rappelons que si les procédures existent c'est qu'elles ont un sens et qu'elles permettent de fluidifier les relations avec les collaborateurs. Sans elles, il n'y a pas d'organisation possible. (...)».

Le salarié conteste les griefs retenus dans la lettre de licenciement qui n'a été précédée d'aucune remontrance et soutient que ses évaluations ne révèlent aucune faille dans sa relation avec la hiérarchie, dans le respect des procédures et les relations avec les collègues de travail, et que le licenciement porte atteinte à sa liberté d'expression et se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il convient ainsi d'examiner l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement et par laquelle l'employeur reproche au salarié deux sortes de manquements.

Sur le dénigrement de la société et de son directeur

La société pour caractériser une opposition récurrente du salarié avec son directeur M. [P] [A] évoque trois événements:

- le 15 mars 2018, le dénigrement de la politique de structuration des équipes devant une collègue, Mme [G] [I] ;

- le 26 mars 2018, la remise en cause de la répartition des portefeuilles lors de l'arrivée de Mme [D] [H] à l'agence de [Localité 3] alors qu'elle venait d'être nouvellement embauchée ;

- le 3 avril 2018, lors de son entretien mensuel, son opposition affichée ouvertement à la décision du directeur quant à la fixation des objectifs de sa collègue Mme [N], pour l'année 2018.

Pour étayer ce grief la société product l'attestation de M. [A] du 24 avril 2018 dans laquelle celui-ci reprend les paroles de M. [T] à propos de Mme [N] 'les objectifs n'ont aucun sens, vous allez la tuer la petite'.

Sur l'hostilité quant à l'arrivée de nouveaux commerciaux, l'attestation du manager fait référence à Mme [F] non visée par la lettre de licenciement et à Mme [H] pour relater que M. [T] craignait pour son portefeuille de clients.

Le dénigrement de la politique de structuration des équipes devant Mme [I] le 15 mars 2018 n'est étayé par aucun élément puisque ni celle-ci, ni M. [A] n'y fait référence.

M. [A] évoque de manière générale que le salarié marquait son désaccord et se mettait volontairement en opposition avec les décisions du groupe.

La seule autre attestation produite par l'employeur qui est celle de Mme [F] du 27 janvier 2020 n'évoque aucunement un dénigrement.

Le salarié produit à ce sujet en pièce n°13 un échange de mail avec M. [A] les 22 et 24 janvier 2018 démontrant qu'il existait plutôt un désaccord exprimé objectivement et en termes mesurés par le salarié sur la perte d'un secteur commercial qu'il a développé depuis trois ans et ayant un impact sur sa rémunération.

Ce grief qui ne porte que sur la seule appréciation subjective du supérieur hiérarchique est à elle-seule insuffisante pour établir un dénigrement de la société et de son directeur devant les collaborateurs tel qu'il est reproché au salarié dans la lettre de licenciement.

La remise en cause de la répartition des portefeuilles en présence de la nouvelle collègue Mme [H] qui est évoquée par le manager et qui rejoint effectivement l'échange de mail de janvier 2018 constitue une préoccupation légitime du salarié pour défendre ses fonctions commerciales.

Par ailleurs les seuls propos tels que rapportés par M. [A] tant à l'égard de celui-ci que des collègues concernés ne sont pas injurieux, diffamatoires ou excessifs et ne sont ainsi pas constitutifs d'un abus dans la liberté d'expression du salarié tel que garantie par l'article L. 1121-1 du code du travail.

Sur les procédures de communication et les relations avec les collègues

Il est reproché au salarié de ne pas communiquer les rapports sous format électronique en évoquant une situation de travail survenue avec Mme [G] [I] le 15 mars 2018.

Ce fait est relaté dans l'attestation de celle-ci du 2 janvier 2019, selon laquelle M. [T] lui a déposé sur son bureau une pile de 61 rapports avec l'instruction de les scanner et qu'en réponse à ses explications par téléphone qu'elle était dans l'impossibilité de scanner les documents , il aurait rétorqué: 'je ne viendrais pas le dimanche pour le faire' et elle aurait alors répondu 'moi non plus'.

Cet échange téléphonique exprimant un état d'humeur ponctuel sur la charge de ce travail, est intervenu en termes mesurés et ne constitue pas un motif sérieux de licenciement au regard de la liberté d'expression tel qu'évoqué plus haut .

De même Mme [F] fait référence à une collaboration tendue en raison de la concurrence commerciale. Son attestation ne remet pas en cause une relation restée cordiale comme le démontre les échanges de mails produits par le salarié.

La lettre de licenciement reproche plus globalement au salarié de ne pas communiquer aux équipes administratives, toutes les informations pour la bonne tenue des dossiers, et ce de façon récurrente.

Dans son attestation relatant les faits du 15 mars 2018, Mme [I] indique que ce n'est pas la première fois qu'elle avait des soucis avec la gestion des dossiers de M. [T]. Il est joint au dossier le mail de Mme [I] du 29 décembre 2017 reprochant à celui-ci un manque d'anticipation en fin d'année sur un dossier lourd à traiter.

Sur ce désaccord M. [A] a envoyé un mail le 23 mars 2018 , rappelant au salarié que c'était à lui de transmettre les 'rapports confrères' en version numérique aux assistantes (pièce n°8). Ce rappel de la répartition des charges précise : 'Si il est parfois arrivé que les filles prennent le temps de le faire pour vous, sachez qu'elles ne le feront plus'. Le directeur rajoute à cette occasion : 'Vous souhaitez que nous améliorions notre réactivité, ce mode de fonctionnement y contribue' par lequel il fait plutôt référence au rétablissement de sa propre autorité.

Il est versé au débat les rapports d'entretien d'évaluation, celui de 2016 qui n'apporte aucune remarque à propos des griefs retenus, et celui du 11 avril 2018 dans lequel le manager met en exergue comme unique point négatif que le salarié 'doit travailler sur son organisation et faire en sorte d'apaiser sa relation avec les équipes Admin'.

Postérieurement au mail de recadrage du 23 mars 2018 , l'employeur évoque alors seulement un nouveau manquement en faisant référence au mail de Mme [I] du 25 mai qui intervient postérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement et dans lequel elle fait le rappel à M. [T] que les rapports d'amiante doivent être stockés sur le cloud pour faciliter le traitement administratifs et leur accès par les techniciens.

Néanmoins l'objet de ce mail n'est pas identique à la question rappelée précédemment par le manager de la numérisation des rapports confrères. L'employeur ne justifie pas que la procédure relative au stockage des rapports amiante avait fait l'objet d'une directive et encore moins d'un rappel.

Dans le mail de Mme [I] du 8 novembre 2017 adressé à plusieurs salariés concernés, celle-ci rappelle seulement que les dossiers d'amiante doivent parvenir complets à l'administration après vérification de l'exactitude des données des clients.

Le mail du 29 décembre 2017adressé à M. [T] dans lequel elle se plaint du peu d'anticipation pour le dépôt d'un rapport amiante, elle ne fait pas état non plus d'une telle consigne.

Sur ce grief pour non-respect des procédures administratives, l'appréciation de Mme [I] est contredite par celle de Mme [C] [K] (pièce n°14) qui indique :

« J'ai travaillé avec Monsieur [E] [T] de janvier 2016 à février 2018, au sein de l'agence 'BATISANTE' de [Localité 3] en ma qualité de Responsable Administrative.

J'avais la responsabilité des dossiers de 4 commerciaux dont Mr [E] [T].

Au cours de mes relations de travail avec [E] [T], je n'ai jamais rencontré de problèmes particuliers pour traiter ses dossiers qui étaient conformes en tout point aux recommandations faites par les procédures de travail du groupe BATISANTE.

Monsieur [E] [T] a toujours été très disponible et à l'écoute du service administratif.

J'ai apprécié avec lui durant ces quelques mois d'accompagnement du rachat de mon entreprise par le GROUPE BATISANTE ».

Le salarié produit deux autres attestations de salariés de la société pour témoigner de ses qualités dans les relations de travail, M. [X] [J] responsable secteur et M. [Y] [R] technicien.

Ainsi ce manquement qui porte sur une question d'organisation collective du travail, n'est pas suffisamment caractérisé pour pouvoir constituer un motif sérieux de nature à justifier un licenciement.

Par conséquent la cour dit que le licenciement du 6 juin 2018 ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé.

Sur les conséquences financières

Sur le rappel d'indemnité compensatrice de préavis

Du fait de la rupture du contrat de travail le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois qui est égale au montant de la rémunération qu'il aurait perçu s'il avait effectué son préavis.

Le premier juge a relevé que l'employeur avait versé au salarié dispensé de l'exécution du préavis, la somme de 4 135,34 euros, outre celles de 115,83 euros , 1 806,49 euros, 2 386,41 euros et 260,42 euros soit un montant total de 8 704,49 euros et a considéré que le salarié avait été ainsi rempli de ses droits, ces sommes relatives au salaire fixe et aux commissions perçues apparaissant effectivement sur les bulletins de salaire.

Le salarié soutient que l'indemnité doit être calculée sur la moyenne des salaires perçus sur les 12 derniers mois soit 59 832 euros et qu'il convient d'ajouter les commissions réglées pendant le préavis, se rapportant au chiffre d'affaire réalisé au cours de la période précédente.

Or M. [T] percevant une rémunération variable avec des commissions qui sont versées de manière décalée, l'indemnité compensatrice de préavis à laquelle il peut prétendre doit se calculer sur une moyenne des salaires perçus sur les 12 derniers mois, intégrant aussi la prime annuelle et prenant surtout en compte la moyenne des commissions perçues sur le chiffre d'affaire réalisé lors d'une période représentative de travail effectif .

Il résulte des bulletins de paie produits que le salaire moyen sur l'année ayant précédé le licenciement est de 4 986,83 euros, et c'est donc à tort que l'appelant sollicite que soit rajouté à cette moyenne sur la dernière année complète de travail et de réalisation d'un chiffre d'affaire, le reliquat des commissions perçues après son départ effectif de l'entreprise.

Dès lors, l'indemnité qu'aurait dû percevoir le salarié s'établit à la somme de 9 973,66 euros et le solde restant dû est de 1 269,17 euros outre les congés payés y afférents.

Sur l'indemnité pour licenciement sans caue réelle et sérieuse

Le salarié qui avait trois année d'ancienneté dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, peut prétendre au titre de l'article L.1235-3 du code du travail à une indemnité comprise entre 3 et 4 mois de salaire brut.

Sur le préjudice consécutif à cette rupture du contrat de travail , l'appelant justifie avoir perçu des indemnités chômage jusqu'au mois de février 2019 après la rupture de la relation de travail dans laquelle il s'était pleinement impliqué.

La cour fixe à 19 000 euros le montant de l'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que devra verser la société à M. [T].

Sur le complément d'indemnité de clause de non-concurrence

Le contrat de travail du 27 octobre 2014 comprend une clause de non concurrence limitée à une période de 24 mois commençant à courir le jour de la cessation du contrat de travail , et prévoit en contrepartie de cette obligation du salarié le versement par la société d'une indemnité mensuelle brute fixée à 30% de la moyenne de ses trois derniers mois de salaire brut.

Le salarié soutient que le montant réglé n'est pas conforme aux dispositions contractuelles et fait valoir que la moyenne des trois derniers mois de salaire qui précèdent la rupture est de 5 694,20 euros et que l'indemnité doit être fixée à 1 708,26 euros par mois et qu'il en résulte une différence mensuelle de 106,20 euros soit de 2 548,80 euros.

Le premier juge a retenu le calcul opéré par la société qui faisait référence au licenciement du 6 juin 2018 et à un contrat de travail qui avait pris fin à l'issue du préavis le 6 août 2018, pour déterminer une moyenne des mois de salaire de mai à juillet de 5 340,20 et donc une indemnité de 1 602,06 euros.

Or le calcul de l'indemnité de la clause de non concurrence est régie seulement par les dispositions du contrat de travail qui implique une contrepartie financière à cette obligation .

Si le contrat continue à produire ses effets jusqu'à l'expiration du préavis, lorsque le salarié est dispensé par l'employeur de son exécution, il perçoit une indemnité compensatrice et non plus une rémunération en contrepartie d'un travail effectif;

Dans ce cas il est aussi libre de s'engager ailleurs dès son licenciement et l'obligation de la clause devient effective comme sa contrepartie financière dès le départ effectif de l'entreprise.

Par conséquent cette indemnité doit être calculée sur la rémunération perçue par le salarié avant son départ effectif de l'entreprise soit sur la moyenne des trois derniers mois de salaire brut sur la période précédant le licenciement.

La moyenne mensuelle des salaires bruts sur la période de mars à mai 2018 s'établit à la somme de 5 694,20 euros, de sorte que le salarié est fondé à prétendre à une indemnité mensuelle de 1 708,26 euros, soit une différence restant à percevoir de 106,20 euros multipliée par 24 mois. La société sera condamnée à lui payer la somme de 2 548,80 euros outre les congés payés afférents au solde de l'indemnité de la clause de non concurrence.

Sur les frais et dépens

L'intimée succombant au principal doit s'acquitter des dépens de 1ère instance et des procédures d'appel, et être condamnée à payer à M. [T] la somme complémentaire de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS