CA Douai, 22 mai 2025, RG 23/03588

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 22/05/2025

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N° de MINUTE :

N° RG 23/03588 - N° Portalis DBVT-V-B7H-VBJH

Jugement (N° 2021/645) rendu le 07 juillet 2023 par le tribunal de commerce d'Arras

APPELANTES

SAS [J] représentée par son représentant légal en exercice

ayant son siège social [Adresse 8]

[Localité 1]

SAS [J] Diffusion Funeraire représentée par son représentant en exercice

ayant son siège social [Adresse 14]

[Localité 1]

SAS Societe Meridionale du Funeraire (Somefu) représentée par son représentant en exercice

ayant son siège social [Adresse 7]

[Localité 2]

Représentées par Me Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai, avocat constitué, assistées de Me Yasmine Develle, avocat au barreau de Bordeaux, avocat plaidant

INTIMÉES

SAS Funico prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Marie Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué, assistée de Me Jean Leclercq, avocat au barreau de Lille,avocat plaidant

SARL JM Distribution prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Francis Deffrennes, avocat au barreau de Lille, avocat constitué, assistée de Me Anne-Sophie Gabriel, avocat au barreau d'Arras, avocat plaidant

DÉBATS à l'audience publique du 27 février 2025 tenue en double rapporteur après accord des parties par Stéphanie Barbot, présidente, et Nadia Cordier, conseiller, après rapport oral de l'affaire par Stéphanie Barbot,

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Caroline Vilnat, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 22 mai 2025 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, président et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 11 février 2025

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FAITS ET PROCEDURE

La société Funico, anciennement la société Cercueils du Nord, qui a pour président directeur général M. [I], est immatriculée au RCS du tribunal de commerce d'Arras. Appartenant au groupe d'origine belge Funico, elle a pour activité la production et la commercialisation de cercueils et autres articles complémentaires, qu'elle exerce dans le Nord, les Vosges, le Sud-Est et le Sud-Ouest.

La société [J], immatriculée au RCS du tribunal de commerce de Toulouse, exerce une activité de fabrication et de 'vente de cercueils et articles d'y rapportant', sous l'enseigne '[J] funéraire'. Elle a pour filiales :

- la société [J] diffusion funéraire (la société CDF), en charge de la commercialisation de ces produits ;

- et la Société méridionale du funéraire (la Somefu), qui assure la distribution de ces produits dans la région Provence, Alpes, Côte-d'Azur (PACA).

En 2008, la société [J] a conclu avec la société JM Distribution, ayant pour gérant M. [F], un contrat d'agent commercial portant sur la distribution de cercueils et autres articles funéraires sur un territoire contractuellement délimité, situé dans le sud-est de la France.

Ce contrat a pris fin en avril 2016, par la conclusion, entre les sociétés JM Distribution et CDF, d'un contrat intitulé 'de rachat de carte d'agent commercial', ayant pour objet la cession, par la première, de son activité d'agent commercial au profit de la seconde. Ce contrat stipulait une clause de non-concurrence de deux ans à la charge de la société JM distribution.

La société [J] employait également des commerciaux et en particulier :

- M. [M], embauché en 2006 et licencié pour faute grave le 22 décembre 2016, soumis à une clause de non-concurrence d'une année à compter de la rupture de son contrat de travail ;

- et M. [T], embauché en 1996 et licencié en octobre 2018 pour inaptitude, son contrat stipulant également une clause de non-concurrence d'un an.

Le 30 mars 2017, la société Funico a conclu avec la société JM Distribution un contrat d'agent commercial devant s'exécuter sur une zone géographique distincte de celle visée par la clause de non-concurrence insérée dans le contrat d'avril 2016, précité.

Après l'expiration de leur clause de non-concurrence, la société Funico a embauché M. [M] à compter du 2 janvier 2018 et M. [T] à partir du 6 juillet 2020.

Soupçonnant la société Funico de s'être livrée à des actes de concurrence déloyale, la société [J] a sollicité et obtenu, par une ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce d'Arras le 8 janvier 2019, l'autorisation de faire pratiquer une mesure d'instruction avant tout procès dans les locaux de la société Funico située à Carvin (62220), en application de l'article 145 du code de procédure civile.

Le 3 mai 2019, l'huissier de justice désigné a dressé un procès-verbal de constat de la réalisation de cette mesure.

Une ordonnance du 9 juin 2020 a ordonné les opérations de tri des pièces saisies à cette occasion, contradictoirement à l'égard de la société Funico et sous le contrôle de l'huissier de justice.

Le 22 avril 2021, les sociétés [J], CDF et Somefu ont assigné la société Funico en indemnisation de leurs préjudices et publication de la décision à intervenir.

Par un jugement du 7 juillet 2023, le tribunal de commerce d'Arras a :

- déclaré irrecevable l'action des sociétés [J], CDF et Somefu ;

- rejeté l'ensemble des demandes, principales comme subsidiaires, formées par ces mêmes sociétés ;

- condamné ces sociétés aux dépens ;

- dit « n'y avoir lieu aux frais liés au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ;

- rejeté les autres demandes des parties.

Le 31 juillet 2023, les sociétés [J], CDF et Somefu ont relevé appel de ce jugement.

PRETENTIONS DES PARTIES

' Par leurs conclusions notifiées par la voie électronique le 15 janvier 2025, les sociétés [J], CDF et Somefu (les sociétés du groupe [J]) demandent à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

' déclaré leur action irrecevable ;

' rejeté l'ensemble de leurs prétentions, principales comme subsidiaires ;

' rejeté leurs autres demandes ;

Statuant à nouveau :

' Sur la responsabilité de la société Funico :

* à titre principal :

- constater que la société Funico s'est rendue coupable de concurrence déloyale par tierce complicité de violation d'engagement de non-concurrence ;

- juger que la faute pour tierce complicité de la violation des engagements de non-concurrence est caractérisée ;

* à titre subsidiaire :

- constater que la société Funico s'est rendue coupable de concurrence déloyale par désorganisation de l'entreprise (détournement de clientèle et embauche déloyale) ;

- juger que la faute constitutive d'agissements déloyaux est caractérisée ;

' en tout cas, sur le préjudice :

- condamner la société Funico à indemniser les préjudices subis par les actes de concurrence déloyale ;

- condamner la société Funico à indemniser :

' le gain manqué et la perte de chance pour un montant total de 914 485 euros ;

' la société CDF de la perte subie par le paiement de l'engagement de non-concurrence de M. [T] d'un montant de 29 405,75 euros ;

' la société CDF à concurrence de la somme de 31 566 euros, montant des clauses pénales concernant M. [T] ;

' et la société [J] à concurrence de la somme de 35 000 euros au titre du préjudice d'image et 50 000 euros au titre de la gêne commerciale et de la perte d'un avantage concurrentiel ;

- condamner in solidum les sociétés Funico et JM Distribution à indemniser la perte subie par le paiement de l'indemnité de clientèle à JM Distribution pour un montant total de 42 300 euros 'à l'encontre de CDF' [comprendre 'au profit' de la société CDF'] ;

- ordonner la publication du « jugement » dans deux journaux ou revues aux frais de la société Funico : Résonnance et Funéraires magazine ;

- condamner la société Funico aux entiers dépens, en ce compris les frais avancés à l'huissier de justice pour procéder à ses opérations de saisies et les instances en référés préventifs ;

- condamner in solidum les sociétés Funico et JM Distribution au paiement d'une indemnité de procédure de 25 000 euros ;

' Sur l'appel incident :

- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande formée par la société Funico au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rejeter la demande formée à ce titre par la société Funico.

' Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 4 février 2025, la société Funico demande à la cour de :

Vu l'article 566 du code de procédure civile,

Vu l'article 1240 du code civil,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

' rejette les demandes des sociétés [J], CDF et Somedu, tant principales que subsidiaires ;

' condamne ces sociétés aux dépens de l'instance ;

- infirmer le jugement en ce qu'il dit n'y avoir lieu aux frais de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

- rejeter toutes les prétentions des sociétés [J], CDF et Somefu ;

- juger irrecevables les prétentions nouvelles visant à sa condamnation au paiement des sommes de 35 000 euros au titre du préjudice d'image et

50 000 euros au titre de la gêne commerciale et de la perte d'un avantage concurrentiel ;

- juger irrecevables les pièces non visées au bordereau de pièces notifié et écarter en conséquence des débats toute décision de jurisprudence ne figurant pas au bordereau de pièces ;

- juger n'y avoir lieu à publication du jugement à intervenir ;

- condamner solidairement les sociétés [J], CDF et Somefu aux dépens de première instance et d'appel ;

- condamner solidairement les mêmes au paiement d'une indemnité procédurale de 20 000 euros.

' Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 14 décembre 2023, la société JM Distribution demande à la cour de :

- déclarer l'appel irrecevable et, en tout cas, mal fondé ;

- rejeter les demandes et prétentions des appelantes ;

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il rejette les demandes des appelantes dirigées contre elle ;

- condamner les mêmes à lui payer une indemnité procédurale de 8 000 euros, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.

***

L'ordonnance de clôture, initialement annoncée au 21 janvier 2025, a été reportée au 11 février 2025, à la demande respective des sociétés du groupe [J] et de la société Funico.

Le 10 février 2025, les sociétés du groupe [J] ont signifié des conclusions récapitulatives et de nouvelles pièces.

Par ses dernières conclusions procédurales notifiées par la voie électronique le 26 février 2025, la société Funico demande à la cour d'appel, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, le rejet de ces conclusions et pièces.

Par ses dernières conclusions en réponse sur ce point, notifiées par la voie électronique le 26 février 2025, les sociétés du groupe [J] demandent à la cour d'appel :

- que la société Funico soit déboutée de sa demande de rejet des débats des conclusions et pièces signifiées le 10 février 2025 ;

- subsidiairement : que soit ordonnée la production d'une note en délibéré afin que la société Funico puisse répliquer, si elle le souhaite, sur ce point.

La société JM Distribution n'a déposé aucunes conclusions procédurales sur ce point.

***

Par un avis notifié par la voie électronique le 11 mars 2025, en application de l'article 442 du code de procédure civile, la cour d'appel a invité les parties à faire valoir leurs observations sur la recevabilité des demandes indemnitaires formées par les sociétés du groupe [J] tenant au préjudice d'image, d'une part, et, d'autre part, à la gêne commerciale et à la perte d'un avantage concurrentiel, au regard de l'article 910-4 du code de procédure civile, texte relevé d'office.

Le 13 mars 2025, la société Funico a notifié une note en délibéré par la voie électronique, par laquelle elle indique que les deux demandes précitées, nouvelles, sont, irrecevables sur le fondement de l'article 910-4 précité et, à défaut, sur celui des articles 564 et 566 du code de procédure civile.

Le 18 mars 2025, les sociétés du groupe [J] ont notifié une note en délibéré par la voie électronique, en faisant valoir que les demandes en cause, qui tendent à la même fin d'indemnisation des préjudices causés par les faits de concurrence déloyale, sont recevables en appel, conformément à l'article 565 du code de procédure civile.

MOTIVATION

I- Sur les irrecevabilités de conclusions et/ou pièces

A- Sur la demande de rejet des conclusions signifiées et des pièces communiquées par les sociétés du groupe [J] le 10 février 2025

En droit, l'article 15 du code de procédure civile dispose que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.

Il en résulte, en procédure écrite, que si sont en principe recevables les conclusions et pièces communiquées avant l'ordonnance de clôture, sont toutefois irrecevables les écritures et pièces qui n'ont pas été déposées en temps utile, dès lors qu'une communication tardive empêche matériellement l'adversaire d'y répondre, au mépris du principe de la contradiction.

L'appréciation du caractère tardif du dépôt des conclusions et pièces relève du pouvoir souverain des juges du fond.

En l'espèce, et abstraction faite de la société JM Distribution, il résulte des pièces de la procédure les éléments suivants :

- les sociétés [J], appelantes, ont conclu une première fois le 30 octobre 2023, et une deuxième fois par des conclusions n° 2 signifiées le 29 avril 2024, mais rectifiées le 17 juillet 2024 ;

- et la société Funico a conclu en réponse aux premières conclusions des appelantes le 29 janvier 2024, et non à leurs conclusions rectificatives n° 2.

C'est en considération de ces éléments que, le 3 octobre 2024, le conseiller de la mise en état a envoyé aux parties un avis de fixation annonçant que l'audience de plaidoirie se tiendrait le 27 février 2025 et que l'ordonnance de clôture serait rendue le 21 janvier 2025.

Or, les appelantes et la société Funico ont conclu concomitamment au mois de janvier 2025 : la seconde le 14 janvier 2025 et les premières le 15 janvier 2025, soit moins d'une semaine avant la date de clôture annoncée.

Les sociétés [J] et Funico ont alors, chacune, demandé le report de l'ordonnance de clôture, demande accueillie par un nouvel avis notifié par le greffe le 17 janvier 2025, annonçant le report de l'ordonnance de clôture au 11 février 2025 à 14 heures et attirant l'attention des parties sur le fait qu'aucun autre report de la date de la clôture ne serait accepté.

De la chronologie ci-dessus relatée il résulte que les parties sont demeurées passives pendant près de six mois, entre juillet 2024 et janvier 2025 et qu'elles ont été informées en octobre 2024, donc trois mois auparavant, d'une clôture devant intervenir le 21 janvier 2025.

Alors qu'aucune des intimées n'avait reconclu à la suite des conclusions n° 2 notifiées par les appelantes le 17 juillet 2024, les conclusions n° 3 notifiées par ces dernières le 15 janvier 2025 diffèrent de leurs conclusions n° 2 sur plusieurs points : tandis que les conclusions n° 2 comportaient 67 pages et 93 pièces, les conclusions n° 3 ont été remaniées, pour comporter 52 pages et s'accompagner d'un bordereau comportant 113 pièces, soit 20 nouvelles pièces. En outre, ces conclusions n° 3 comportent un dispositif modifiant les demandes indemnitaires des appelantes. Ainsi :

- ont été supprimées les demandes relatives au cas de M. [M] ;

- la demande indemnitaire formée à concurrence de la somme de 914 485 euros, présentée comme une 'perte de marge brute' en juillet 2024, a été renommée 'gain manqué et perte de chance' ;

- la demande indemnitaire relative à la somme de 31 566 euros, intitulée 'montant des clauses pénales concernant M. [T]', formée au profit de '[J]' (sans autre précision) en juillet 2024, a été formée au profit de la société CDF ;

- enfin et surtout, alors que l'appel date de juillet 2023 et les premières conclusions d'octobre 2023, ont été ajoutées à ce dispositif deux demandes indemnitaires nouvelles : l'une de 35 000 euros au titre du préjudice d'image, l'autre de 50 000 euros au titre de la gêne commerciale et de la perte d'un avantage concurrentiel.

Les conclusions des appelantes du 15 janvier 2025, qui n'avaient pas vocation à répliquer aux conclusions adverses (elles ne pouvaient répondre, par hypothèse, ni aux conclusions signifiées la veille par la société Funico ni à celles de la société JM distribution signifiées plus d'un an auparavant, en décembre 2023), comportent ainsi une argumentation significativement nouvelle qui nécessitait, de la part de la société Funico, un temps incompressible aux fins d'analyse et de réponse argumentée.

Dans ces conditions, en signifiant ses conclusions en réponse dès le 2 février 2025 et en y ajoutant une seule pièce (n° 46), ayant notamment pour objet l'analyse des comptes sociaux des sociétés [J], la société Funico n'a fait qu'exercer son droit de se défendre dans cette instance en concurrence déloyale et a fait diligence pour ce faire, compte tenu d'une clôture reportée au 11 février 2025 à cause des conclusions n° 3 modificatives signifiées par les appelantes une quinzaine de jours auparavant.

La propre attitude procédurale des appelantes ayant justifié le report de l'ordonnance de clôture initialement prévue et la réponse de la société Funico par des conclusions notifiées le 4 février 2025, c'est à mauvais escient que, à dessein de tenter de justifier la notification in extremis de nouvelles conclusions le 10 février 2025, les appelantes font grief à la société Funico d'avoir tardivement signifié ses dernières conclusions du 4 février 2025, donc une semaine avant la clôture de la procédure - étant observé qu'il n'est pas demandé le rejet de ces conclusions-là.

La signification des dernières conclusions des appelantes, le 10 février 2025 à 18h20, est intervenue moins de vingt-quatre heures avant la clôture de la procédure (intervenue, comme annoncé le 17 janvier 2025, le 11 février 2025 à 14 heures) et s'est accompagnée de la communication de 12 pièces nouvelles.

D'abord, ces nouvelles pièces, numérotées de 114 à 125, sont essentiellement de nature financière ou comptable (par exemple : analyse du pourcentage de clients dans la progression de leur concurrente, attestation d'un expert-comptable sur la marge sur coût variable, détail des charges variables prises en compte, calcul des taux de marge, notice explicative de la méthode de l'expert-comptable, tableau de perte de marge sur coûts variables par sociétés, attestation du commissaire aux comptes) et il n'est pas justifié en quoi les appelantes n'auraient pas été en mesure de les produire avant, notamment à l'appui de leurs conclusions de janvier 2025.

Ensuite, les conclusions notifiées le 10 février 2025, qui comptent 56 pages (contre 52 le 15 janvier 2025), comportent :

- dans leur dispositif, une demande nouvelle, consistant en une demande subsidiaire au titre du gain manqué et de la perte de chance, à l'appui de laquelle viennent deux pages d'argumentation égaleeent nouvelle ;

- et de plus, une argumentation complémentaire sur le préjudice allégué au titre de la perte de clients (pages 39 et 40) et sur le gain manqué et la perte de chance invoqués à titre principal (page 41, page 43 et 44).

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les sociétés intimées, spécialement la société Funico, ont de facto été privées de la faculté d'examiner utilement la valeur et la portée des dernières pièces communiquées par les sociétés [J] et de répliquer en temps utile à l'argumentation nouvelle et complémentaire contenue dans les dernières conclusions des appelantes notifiées le 10 février 2025, préalablement à la clôture prononcée le 11 février 2025 à 14 heures. L'atteinte au principe de la contradiction est donc caractérisée.

Par conséquent, les conclusions et pièces notifiées et communiquées par les sociétés [J] le 10 février 2025 seront déclarées irrecevables.

B- Sur l'irrecevabilité des pièces soulevée par la société Funico

La société Funico demande à la cour d'appel de 'juger irrecevables les pièces non visées au bordereau de pièces notifié et écarter en conséquence des débats toute décision de jurisprudence ne figurant pas au bordereau de pièces.

Les pièces dont il est ainsi demandé le rejet ne sont pas précisées. Au surplus, il se déduit d'une telle formulation que seules les pièces consistant en des décisions de jurisprudence sont ici visées. Or, de telles décisions, librement accessibles, ne constituent pas des pièces dont la notification s'imposerait à peine d'irrecevabilité.

Il convient dès lors de rejeter cette prétention.

II- Sur le moyen principal des appelantes tenant à la complicité de la violation d'engagements de non-concurrence

En droit, et en premier lieu, il résulte d'une jurisprudence constante que, pendant la durée du contrat de travail, le salarié est, de plein droit, tenu à l'égard de l'employeur d'une obligation de loyauté, qui lui interdit d'accomplir un acte de concurrence à l'égard de l'employeur, que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers (v. par ex. Soc. 5 juill. 2017, n° 16-15623, publié). Cette obligation de loyauté est parfois aussi appelée, par une sorte d'ellipse, 'obligation de non-concurrence'. En cas de licenciement avec préavis, le salarié licencié ou démissionnaire reste débiteur de cette obligation de loyauté pendant la durée du préavis.

Toutefois, la jurisprudence distingue entre les actes dits 'préparatoires' à l'activité concurrente et les actes de concurrence 'effectifs' : les actes 'préparatoires' sont autorisés tant que l'activité concurrente n'a pas effectivement commencé (V. par ex. : Soc., 23 sept. 2020, n° 19-15313, publié Soc., 19 déc. 1990, n° 88-41649). En revanche, il y a manquement à l'obligation de loyauté lorsque les actes accomplis par le salarié attestent de sa participation à l'exercice d'une activité concurrente, par exemple lorsque le salarié travaille à l'insu de l'employeur pour une société concurrente (Soc. 15 mars 2000, n° 98-46096), participe activement à la création d'une telle société (Soc. 27 févr. 2002, n° 99-43539), ou apporte son concours technique au projet de création d'une entreprise concurrente de celle de son employeur (Soc. 4 juill. 2007, n° 05-45977).

A l'expiration du contrat de travail, une clause de non-concurrence peut prendre le relais, le salarié s'engageant en ce cas à ne pas exercer, pendant un certain délai, une activité semblable à celle de son employeur, pour son propre compte ou celui d'un autre employeur. En principe, la clause de non-concurrence commence à produire ses effets le lendemain de la date d'expiration du préavis, mais si le salarié est dispensé d'exécuter son préavis, cette clause lie le salarié "dès son départ effectif de l'entreprise" (v. par ex. : Soc., 22 juin 2011, n° 09-68762 ; Soc., 11 mars 2015, n° 13-23866). En cas de licenciement pour faute grave, la rupture du contrat de travail est immédiate, sans préavis, ce qui est sans incidence sur l'obligation de non-concurrence.

En dernier lieu, en application de l'article 1382, devenue 1240, du code civil, le tiers commet une faute délictuelle à l'égard de la victime de l'infraction s'il emploie, sciemment, un salarié en violation d'une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier, et ce, sans qu'il soit nécessaire d'établir à son encontre l'existence des manoeuvres déloyales (Com. 5 févr. 1991, n° 88-18400, publié ; Com. 16 oct. 2019, n° 18-15418 ; Com. 1er juin 2022, n° 21-11921). La seule connaissance, par le tiers, de l'existence de la clause suffit à engager sa responsabilité civile délictuelle, peu important le moment où cette connaissance intervient (Com. 5 févr. 1991, n° 88-18400, publié ; Com. 12 oct. 2010, n° 09-67407 ; Com. 16 févr. 2016, n° 13-27430). Il est également indifférent que le tiers n'ait pas incité le débiteur à violer son engagement de non-concurrence (Com. 13 mars 1979, n° 77-13518, publié), ou qu'il existe un faible degré de concurrence entre les ancien et nouvel employeurs (Com. 1er juin 2022, précité).

Il appartient au créancier de l'obligation de non-concurrence de prouver que la clause la prévoyant était connue du tiers (v. par ex. Com. 19 oct. 1999, préc.).

Le préjudice causé par le tiers complice de la violation d'une clause de non-concurrence est distinct de celui né de cette violation. Le premier consiste, par exemple, en une baisse du chiffre d'affaires qui peut être indemnisée par la juridiction commerciale lorsque le litige oppose deux commerçants, tandis que le second peut être réparé par la juridiction prud'homale. C'est pourquoi le créancier peut, sans obtenir deux fois la réparation du même préjudice, bénéficier de la condamnation du tiers complice et de celle de son débiteur (Com. 3 juill. 1990, n° 89-15186), en cumulant une action délictuelle à l'égard du tiers complice et une action en responsabilité contractuelle à l'égard du débiteur de la clause (Com. 29 oct. 2003, n° 01-02983 ; Com. 24 mars 1998, n° 96-15694, publié). Ainsi, la condamnation de l'auteur principal de la violation d'une clause de non-concurrence ne dispense pas le complice de ces agissements de l'obligation de réparer les préjudices en résultant, au besoin in solidum (Com. 17 janv. 2018, n° 16-20421).

En l'espèce, les appelantes fondent leurs demandes indemnitaires sur trois 'moyens', deux d'entre eux concernant d'anciens salariés (MM. [M] et [T]) et le troisième un ancien agent commercial (la société JM distribution, représentée par M. [F]).

Si, pour deux d'entre eux (M. [T] et la société JM distribution), les appelantes allèguent exclusivement une complicité de violation de l'engagement de non-concurrence applicable, il n'en va pas de même s'agissant de M. [M], à propos duquel les appelantes soutiennent que celui-ci a développé une activité au bénéfice de la société Funico à la fois pendant l'exécution du contrat de travail et pendant la période couverte par l'engagement de non-concurrence (v. pp. 6 et 15 à 21 de leurs conclusions).

Avant d'examiner la situation de chacune des trois personnes concernées, il convient de rappeler que la responsabilité de la société Funico pour complicité dans la violation d'une clause de non-concurrence suppose qu'il soit démontré :

- d'abord, que l'ancien commercial considéré a violé sa clause de non-concurrence ;

- ensuite, que la violation de cette clause a été commise au profit de la société Funico ;

- enfin, que la société Funico avait connaissance de la clause.

' Sur la situation de M. [M] :

Les appelantes soutiennent en substance (p. 6, pp. 15 à 21, et pp. 17-18) que M. [M] a développé une activité au profit de la société Funico avant et pendant la période couverte par la clause de non-concurrence, et transmis à cette société des informations sur les conditions commerciales accordées par la société [J] à ses clients. En particulier :

- les échanges entre M. [I] et M. [M] révèlent la stratégie mise en place, qui a permis à la société Funico de se positionner de manière déloyale et d'approcher la clientèle historique de la société [J] en ayant une parfaite connaissance des prix, volumes, remises, etc., afin de préparer une offre adaptée ;

- la société Funico a fait travailler M. [M] pour son compte, avant toute embauche officielle. Celui-ci a notamment contacté des clients, qui ont passé commande. Un jugement du conseil des prud'hommes du 7 janvier 2022 a ainsi condamné M. [M] pour avoir travaillé au profit de la société Funico en 2016 et 2017 ;

- M. [M] a transmis à la société Funico la nouvelle tarification 2018 du groupe [J], avec les remises appliquées, ce qui a permis le démarchage déloyal des clients. Plusieurs d'entre eux ont ainsi cessé toute collaboration avec le groupe [J] ;

- ces faits vont au-delà 'd'échanges préparatoires' pour une embauche future et il est établi que la société Funico a bénéficié des prestations de M. [M], en violation de l'engagement de non-concurrence dont elle avait connaissance, démontrant ainsi sa tierce complicité.

La société Funico objecte (p. 4, et pp. 9 à 16) que :

- elle a embauché M. [M] à l'issue de sa clause de non-concurrence. Elle ne l'a pas déchauché ni incité à quitter la société [J]. C'est ce salarié, insatisfait de son emploi, qui l'a contactée de son plein gré en mars 2016, soit six mois avant de présenter sa demande de rupture conventionnelle à la société [J] ;

- il ne peut lui être reproché les comportements et initiatives personnels de M. [M], notamment les rencontres organisées avec son dirigeant, M. [I], en avril 2016 ;

- après avoir été contactée par ce salarié, elle a pris toutes les précautions pour éviter des difficultés avec la société [J] ;

- les échanges et démarches sur la future embauche de M. [M], effectués uniquement à titre prévisionnel, étaient légitimes. Il n'était pas prohibé d'anticiper une telle embauche. Elle n'a jamais sollicité M. [M] pour effectuer de la prospection de clientèle pour son compte ou améliorer ses plans d'action. Les échanges avec lui n'ont eu pour finalité que de préparer son embauche, à l'issue de la clause de non-concurrence ;

- ce n'est que le 28 octobre 2016 qu'elle a pris connaissance de cette clause. Ayant pris soin de faire analyser cette clause par un conseil spécialisé afin d'en saisir la portée et d'éviter tout litige ultérieur, les activités de M. [M] n'ont pas démarré avant cette date. La consultation en résultant, invoquée par les appelantes (leur pièce 29), n'est pas de nature à démontrer la violation de la clause de non-concurrence, mais expose les hypothèses d'emploi de M. [M]. C'est pourquoi elle a différé l'embauche de celui-ci au terme des effets de la clause ;

- elle n'avait aucune intention de faire travailler M. [M], directement ou indirectement, et s'est abstenue de lui demander toute intervention avant le terme de la clause. Parallèlement, il ne lui était pas interdit d'être en contact avec M. [M] afin de préparer leur future collaboration ;

- si M. [M] a décidé, seul, de poursuivre ses échanges avec certains clients, malgré sa clause de non-concurrence, il en a assumé judiciairement la responsabilité devant le conseil des prud'hommes. En aucun cas elle n'a commis d'actes déloyaux en échangeant avec M. [M], ni incité celui-ci à de tels actes ;

- l'ouverture d'un dépôt dans le sud de la France est étranger à M. [M]. En effet, elle avait déjà eu, dans cette région, un dépôt repris par la société [J] en 2007. Il n'était donc pas illégitime qu'elle souhaite rouvrir un dépôt dans cette zone. Elle connaissait déjà la clientèle dans ce secteur et pouvait la 'relancer' soit directement, soit via M. [F] pour les clients situés en dehors du périmètre de la clause de non-concurrence. Par ailleurs, son plan de développement global, pour la France entière, était établi de longue date et indépendant de l'activité de la société [J] (pp. 17-18) ;

- les tarifs que lui a communiqués M. [M] en janvier 2018 l'ont été alors que ce dernier était déjà embauché et cette tarification, qui correspond à une 'plaquette type' n'est pas confidentielle.

La société JM distribution ne développe aucune argumentation à cet égard.

Réponse de la cour :

En l'espèce, il résulte des conclusions et pièces versées aux débats que M. [M] a été embauché le 22 mars 2006, initialement par la société [J] puis par la société CDF, en qualité de VRP, avec, selon l'article 3 de son contrat de travail, la mission principale 'de prospecter et visiter la clientèle en vue de prendre et de transmettre les commandes à l'employeur et ce relativement aux produits suivants : cercueils, quincaillerie funéraire, capitonnages, housses et tous articles ou matériels funéraires que commercialise l'employeur','d'assurer la représentation, le placement et la vente auprès de la clientèle désignée ci-dessous des produits fabriqués ou diffusés par l'employeur', à charge de transmettre les commandes qu'il a enregistrées à son employeur.

Aux termes de l'article 3 du contrat de travail, cette activité s'exerçait uniquement dans 13 départements, portant les numéros suivants : 07-12-15-16-17-19-24-42-43-46-48-69-82, soit une zone transversale d'ouest en est, couvrant une partie de la région Nouvelle-Aquitaine, le Nord de l'Occitanie et le centre de la région PACA.

M. [M] a été licencié pour faute grave le 22 décembre 2016, sans que soit levée la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail et ainsi libellée :

En cas de rupture du présent contrat de travail, quel qu'en soit l'auteur et pour quelque cause que ce soit y compris durant la période d'essai, le salarié s'interdit d'accepter un emploi au sein d'une entreprise exerçant la même activité, de s'intéresser directement ou indirectement par personne interposée physique ou morale à toute entreprise ou activité susceptible de concurrencer son employeur, notamment en qualité de représentant, de travailleur indépendant, de salarié ou d'apporteur de capitaux, et de démarcher les clients qu'il visitait dans le cadre de la représentation définie au présent contrat.

Cette interdiction vaut pour une durée de 1 (UN) an à compter de la date effective de la rupture de contrat de travail et se limite au secteur susvisé devant être prospecté par le représentant dans le cadre du présent contrat.

La validité de cette clause n'est pas discutée et les parties conviennent de ce que l'obligation de non-concurrence en résultant a expiré le 23 décembre 2017.

M. [M] a été embauché par la société Funico à compter du 29 décembre 2017, soit après l'expiration de cet engagement.

Les appelantes imputent des fautes commises pendant deux périodes de temps distinctes : pendant l'exécution de son contrat de travail avec la société CDF, et postérieurement, pendant l'application de la clause de non-concurrence. Il convient donc d'examiner séparément chacune de ces périodes.

En premier lieu, sur la première période, la société Funico ne disconvient pas de ce qu'elle a rencontré pour la première fois M. [M] en avril 2016, sans qu'il soit établi qu'elle aurait pris elle-même l'initiative de démarcher ce salarié. Des échanges de courriels versés aux débats confirment l'existence de rencontres, dès cette époque, entre M. [I], dirigeant de la société Funico, et M. [M].

Néanmoins, à l'issue de ces rencontres, le 14 avril 2016, M. [I] a envoyé à des membres du groupe Funico un courriel intitulé 'commercial [J]', rendant compte de son entrevue avec M. [M] (pièce n° 15 des appelantes). Ce message détaille les conditions de travail de l'intéressé au sein de la société [J] et rapporte, par ailleurs, plusieurs informations essentielles communiquées par ce commercial, tant sur sa propre activité que sur l'organisation de l'activité de la société [J], parmi lesquelles celles-ci :

- M. [M] travaille depuis 10 ans chez la société [J] sur un grand secteur de 13 départements, au sein desquels il suit un portefeuille de 208 clients pour un chiffre d'affaires de 3,5 millions d'euros ;

- il n'y a que 4 commerciaux salariés travaillant 'en direct' chez la société [J] ;

- sur son portefeuille, M. [M] a un prix moyen de 272 euros par cercueil garni, ce qui, au regard du chiffre d'affaires, représente environ 12 000 cercueils par an ; 30 % des produits vendus sont des cercueils de crémation (sans aggloméré) ; le prix de base s'élève à 240 euros pour un cercueil en chêne de 2e choix et 160 euros en crémation pour du pin de 18 mm de 3e choix ;

- M. [M] est lié à la société [J] par une clause de non-concurrence de douze mois, mais se montre confiant dans la possibilité de 'la négocier le cas échéant' ;

- déclarant s'être lié d'amitié avec certains clients, M. [M] pense que, s'il quitte la société [J], il est capable 'd'amener avec lui' 30 % de son chiffre d'affaires, soit 3 000 à 4 000 cercueils, et exprime le besoin d'avoir à sa disposition 'au moins un dépôt' qu'il conviendrait de localiser en Corèze, voire un deuxième en Aveyron ou ailleurs ;

- enfin, concernant la société [J] : la livraison se fait en quantité de 20 à 40 pièces, au départ de l'usine ou des dépôts ; il n'y a pas de 'service en direct' et, s'il y en a, c'est par le biais de distributeurs, avec des livraisons à l'unité ; le nom des fournisseurs de capiton (une société française et l'autre italienne, explicitement désignées) est transmis ; l'usine est fermée en été ; la direction ne fournit aucun effort pour 'suivre les tendances', la gamme étant très traditionnelle.

Il résulte donc de cet écrit que la société Funico savait, d'une part, que M. [M] exerçait la fonction de commercial au sein de la société concurrente [J], d'autre part, que le contrat de travail de M. [M] stipulait un engagement de non-concurrence. C'est donc dès la mi-avril 2016 que l'existence de la clause de non-concurrence était connue de la société Funico, et pas seulement à compter du 28 octobre 2016, comme elle l'affirme dans ses écritures (p. 12).

Cette première entrevue entre MM. [M] et [I] a eu des suites dans la mesure où, moins de quinze jours après ce courriel, le 26 avril 2016, M. [R], dirigeant au sein du groupe Funico, a transmis la 'stratégie de développement 2016/2017", qui comporte un point 2, intitulé 'commercial [J]' (pièce n° 16 des appelantes), mentionnant que s'il est décidé d'embaucher ce commercial - soit M. [M] -, il doit être prévu d'ouvrir un dépôt, à implanter 'en Corrèze au plus proche de ses clients principaux', et que, selon la capacité de ce commercial à se 'libérer de son employeur', il est envisageable d'ouvrir un dépôt avant la fin de l'année 2016, 'quelques temps avant son départ pour démarrer de suite dès qu'il est libre afin de servir les clients immédiatement.'

Il apparaît encore que, dans un courriel du 11 mai 2016 (pièce n° 17 des appelantes), M. [I] a interrogé M. [M] sur des aspects professionnels très précis : le nombre de clients actifs qu'il suivait, la part de clients réalisant plus de 200 convois, le prix de vente moyen d'un cercueil nu et celui d'un cercueil équipé, et la localisation idéalement souhaitée pour le dépôt de [Localité 11] (situé dans le département de la Creuse, n° 23), avec la zone de livraison à couvrir dans un rayon de 200 kilomètres. Le 17 mai 2016 (pièce n° 18 des appelantes), M. [M] a répondu de manière singulièrement détaillée à chacune de ces demandes, en indiquant :

- le nombre de clients 'actifs' (198), précisant la répartition entre ceux réalisant de 50 et 100 convois (109), 100 à 200 convois (78), 200 à 300 convois (8) et plus de 300 convois (3) ;

- le prix moyen d'un cercueil nu (231,54 euros) et celui d'un cercueil équipé (273,92 euros) ;

- la répartition du chiffre d'affaires réalisé ainsi que le nombre de décès enregistrés pour 14 départements, dont 12 relevant de l'objet de son contrat de travail (départements 63 et 87) ;

- le lieu d'implantation d'un dépôt ([Localité 11]) et la zone de suivi 'en commercial', soit les départements n° 16, 24, 46, 12, 19, 23 et 87.

Ce projet d'implantation d'un local a commencé d'être mis en oeuvre à l'automne 2016, de concert entre M. [M] - alors toujours salarié de la société CDF - et la société Funico, puisqu'il résulte de courriels (v. not. pièces 19 à 21 des appelantes) qu'après que M. [I] et M. [M] se sont rencontrés en septembre 2016, lors d'un salon du funéraire organisé à Lyon, M. [M] a envoyé à M. [I], le 26 septembre 2016, une offre relative à un local susceptible de servir de dépôt, à laquelle M. [I] a répondu le jour même, en concluant : 'il faudra en visiter plusieurs donc si vous pouvez déjà commencer les visites ce n'est que mieux et cela permettra de comparer.'

Alors que, le 17 octobre 2016, la société CDF, employeur de M. [M], a refusé la proposition de rupture conventionnelle du contrat de travail formulée par ce salarié le 28 septembre 2016, tout en lui proposant un soutien pour essayer de reconquérir les marchés perdus (pièce 27 des appelants), il est établi qu'entre les mois d'octobre et décembre 2016, c'est-à-dire peu avant le licenciement de M. [M], celui-ci a échangé avec M. [I] des courriels révélateurs de ce qu'il a continué de se livrer à une activité au profit de la société Funico, par exemple en étudiant les produits et tarifs de cette société Funico, en fournissant les coordonnées téléphoniques d'un client de la société [J] (M. [W]), ainsi que les tarifs et les remises consentis, et en transmettant les nouveaux tarifs mis en place par la société [J] à compter du mois de février 2017 (pièces 23 à 26 des appelantes).

Or, dès le 31 octobre 2016, la société Funico avait, par des messages internes, clairement envisagé les risques liés à l'embauche de M. [M] au regard de la clause de non-concurrence qui obligeait celui-ci (pièce 23-bis des appelantes).

Les actions de M. [M] ont en particulier permis à la société Funico de présenter ses produits à M. [W], client de la société [J], dès le 19 décembre 2016 (pièce n° 26 des appelantes).

Les dénégations de la société Funico quant au caractère confidentiel des tarifs que lui a communiqués M. [M] ne se rapportent qu'à ceux de l'année 2018 (v. p. 15 de ses conclusions), et non ceux à applicables en 2017, également transmis par ce commercial, qui incluent le 'catalogue' complet des produits vendus par la société [J] et se présentent comme un document interne destiné aux commerciaux agissant pour le compte de la société [J], et non à la clientèle de cette dernière.

Il s'ensuit que, pendant l'exécution de son contrat de travail avec la société CDF, M. [M] a exécuté des missions au bénéfice de la société Funico, concurrente de son employeur, et lui a transmis des données chiffrées confidentielles, constituées de son chiffre d'affaires et des tarifs et remises consentis à des clients, ces derniers éléments étant le fruit de calculs financiers propres à chaque entreprise, intégrant le calcul de la marge escomptée. Un tel comportement caractérise, de la part de M. [M], un manquement à l'obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur d'alors, la société CDF, et, de la part de la société Funico qui connaissait l'existence du contrat de travail de M. [M] et a profité de ses agissements déloyaux, une faute délictuelle.

Le 22 décembre 2016, M. [M] a d'ailleurs été licencié pour faute grave, soit sans préavis, aux motifs, notamment, qu'il avait travaillé pour la société Funico, mis des clients en relation avec ce concurrent, ouvert un dépôt concurrent à [Localité 11] en cherchant des locaux pendant son temps de travail (pièce n° 28 des appelantes). Et consécutivement à ce licenciement, son employeur ne l'a pas délié de son obligation de non-concurrence.

En second lieu, concernant la seconde période, correspondant à l'application de la clause de non-concurrence (soit à compter du 22 décembre 2016), il importe, à titre liminaire, de relever que la généralité

des termes de la clause, ci-dessus reproduite, ne permet pas d'en déduire que l'inexécution de l'engagement de non-concurrence n'est constitué qu'à partir du moment où l'ancien salarié est embauché par un nouvel employeur, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges. En effet, cette clause interdisait à M. [M] non seulement de 's'intéresser directement ou indirectement' à toute activité ou entreprise concurrente 'notamment' en qualité de salarié, mais également de 'démarcher' les clients appartenant au secteur géographique qui lui était attribué à l'occasion du contrat de travail rompu.

Il y a donc lieu d'examiner, en l'espèce, si M. [M] a manqué à cet engagement avant même d'être embauché par la société Funico.

A cet égard, il peut être relevé que M. [I] a, dès le 26 décembre 2016, informé M. [K], l'un des responsables du groupe Funico, de l'existence et du motif principal du licenciement de M. [M] (le fait de travailler pour ce groupe), en précisant que la société [J] 'fai[sait] marcher sa clause de non-concurrence'. M. [I] indiquait qu'il allait recevoir la lettre de licenciement dans la journée et prendrait rendez-vous avec l'avocat.

Le lendemain, le destinataire, M. [K], répondait par un premier courriel rédigé en anglais et susceptible d'être traduit comme suit : 'Une lettre plutôt forte qu'ils lui ont envoyée... Voyons comment nous pouvons commencer avec lui sans trop de risque' (pièce 29).

C'est dans ce contexte précis, soit après que M. [M] a commis des actes de déloyauté à l'égard de son employeur et avec la complicité de la société Funico, que cette dernière a sollicité et obtenu de son avocat une consultation, dont le contenu a été résumé dans un courriel envoyé par M. [I] à d'autres membres du groupe Funico à la fin du mois de décembre 2016 (pièce 29 des appelantes). Nonobstant l'analyse juridique de la clause non-concurrence effectuée par un avocat de la société Funico le 9 novembre 2016 (pièce n° 99 des appelantes), il apparaît donc que la nouvelle consultation de décembre 2016 a été réalisée a posteriori, afin d'évaluer les risques juridiques que la découverte des faits litigieux, par la société [J], faisaient peser sur la société Funico.

Lors de cette nouvelle consultation, l'avocat, considérant que la clause était valable, a conseillé à la société Funico de ne pas embaucher M. [M], même sur des secteurs différents, le risque étant jugé trop important, dans la mesure où la société [J] paraissait disposer d''informations probantes et précises.' L'avocat faisait également état des risques financiers liés à une embauche de M. [M]. Par conséquent, M. [I] a envisagé, dans son message, plusieurs options, parmi lesquelles le fait que l'intéressé 'travaille gratuitement' pendant un an, 'c'est-à-dire sans contrat et sans être trop agressif envers son ancienne clientèle'. Et, évoquant la situation financière de M. [M] pendant la période intermédiaire, il se demandait 'comment le rémunérer sans l'embaucher pendant un an', soit pendant la durée d'application de la clause de non-concurrence.

Dans sa réponse du 4 janvier 2017, M. [K], prenait acte de ce que M. [M] ne pouvait être embauché qu'à compter de 2018, puis écrivait : 'il peut seulement travailler derrière la scène... En fait, ne pas faire de livraisons de nos produits, ne pas nous envoyer des courriels avec des commandes...', et il suggérait, si ce scénario était réaliste, une entrevue avec l'avocat pour en évaluer les risques et savoir comment les minimiser (pièce n° 30 des appelantes).

Il résulte donc clairement de ces éléments qu'au début de l'année 2017, plus encore que la connaissance de la clause de non-concurrence s'imposant à cet ancien salarié de la société CDF, la société Funico savait pertinemment les risques juridiques attachés au fait de recourir aux services de M. [M], fût-ce de manière dissimulée, en raison de l'existence de cette clause.

Pour autant, plusieurs éléments versés aux débats établissent que, pendant la durée d'application de la clause de non-concurrence (soit jusqu'au 23 décembre 2017) et sur la zone géographique visée par elle, M. [M] a déployé une activité soutenue dans l'intérêt de la société Funico (v. not. pièces 31 à 40 des appelantes). Par exemple :

- à l'été 2017, M. [M] a envoyé des messages à des clients via l'adresse '[Courriel 13]' ;

- entre juin et décembre 2017, il a transmis à la société Funico plusieurs commandes de cercueils et accessoires funéraires émanant de clients, parmi lesquels la société AML et les Pompes funèbres [W], situées en Charente (département 16), donc dans le secteur géographique couvert par la clause de non-concurrence. Il s'est également employé à négocier les tarifs de ces clients ;

- de juin à novembre 2017, suivant les instructions de M. [I], M. [M] a collaboré à l'implantation d'un entrepôt à [Localité 9], ville localisée en Charente ;

- à l'automne 2017, la société Funico a mis à la disposition de M. [M] un véhicule particulier, spécialement commandé à son attention, afin qu'il puisse se livrer à ses activités ;

- le 3 octobre 2017, M. [I] a envoyé à M. [M] la dernière version du tarif afférent à l'année 2017, en lui demandant de détruire les anciennes et de travailler avec la nouvelle ;

- en octobre et décembre 2017, M. [M] a envoyé à M. [I] la liste de sociétés de pompes funèbres situées, notamment, dans les départements n° 16, 17, 24 et 82, qui entrent dans le champ d'application territoriale de la clause de non-concurrence ;

- en décembre 2017, et juste avant l'expiration de la clause de non-concurrence, M. [M] a prospecté un client situé dans le département n° 17.

D'ailleurs, par un jugement du 7 janvier 2022 (pièce n° 77 des appelantes), aujourd'hui irrévocable, le conseil des prud'hommes de Rodez a, dans son dispositif, dit que M. [M] n'avait pas respecté sa clause de non-concurrence et l'a, en conséquence, condamné à payer à la société CDF la somme correspondant à la contrepartie de la clause de non-concurrence (plus de 12 000 euros) et la clause pénale prévue au contrat de travail. La motivation de ce jugement montre que c'est précisément l'activité effectuée par M. [M] au profit d'une entreprise concurrente de son employeur qui est à l'origine de cette décision.

La violation de sa clause de non-concurrence par M. [M] est donc établie.

En considération de ces éléments, et dès lors que, depuis son entré