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CA Versailles, 19 juin 2025, RG 23/02648

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Date: 19/06/2025
Numéro: 23/02648
Lieu / cour: ca_versailles
Chambre: Chambre sociale 4-5
Type: arret
Id: 6854eca06ba486c6369ec6da

Texte de la décision

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COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-5

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 19 JUIN 2025

N° RG 23/02648

N° Portalis : DBV3-V-B7H-WDAF

AFFAIRE :

S.A. SOLOCAL

[L] [O]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Juillet 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE - BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : 21/00930

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

Me Jérôme WATRELOT

Me Pierre SANTI

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :

S.A. SOLOCAL

N° SIRET : 444 212 955

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Jérôme WATRELOT de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0100

Me Maureen DUMESNIL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0100

APPELANTE

Monsieur [L] [O]

né le 16 Mars 1976 à [Localité 8]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Pierre SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, Constitué, avocat au barreau de PAU

Me Christophe NEVOUET, Plaidat, avocat au barreau de Paris, vestiaire : G106

INTIMÉ

Composition de la cour :

L'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 Mars 2025, Monsieur Thierry CABALE, président ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Monsieur Thierry CABALE, Président,

Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,

Madame Agnès PACCIONI, Vice-présidente placée,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Caroline CASTRO FEITOSA

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée, M. [L] [O] a été engagé par la société Pages Jaunes devenue Solocal à compter du 21 mai 2007 en qualité de responsable télévente télévendeur prospects à temps complet.

Aux termes d'un contrat signé le 17 novembre 2014, il a été affecté à l'agence de [Localité 7] au poste de conseiller communication digitale spécialiste, catégorie 3 cadre, niveau 2.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale de la publicité française.

M. [O] a été placé en arrêt maladie du 30 mars 2018 au 16 septembre 2018 et du 20 février 2020 au 5 septembre 2021.

Par lettre du 26 janvier 2021, la société Solocal a convoqué le salarié à un entretien préalable qui s'est tenu le 5 février 2021, puis il a été licencié pour absence prolongée désorganisant l'entreprise et nécessitant son remplacement définitif par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 février 2021.

Par requête introductive reçue au greffe le 8 juillet 2021, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt afin de voir prononcer notamment, la nullité de son licenciement discriminatoire en raison de son état de santé et en lien avec un harcèlement moral outre la condamnation de son employeur à lui payer diverses sommes.

Par jugement du 27 juillet 2023, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a :

- dit et jugé que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [L] [O] est nul en application des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du Code du travail ;

- ordonné la réintégration de M. [L] [O] au sein de la société Solocal dans un délai de deux mois suivant le prononcé du présent jugement, soit au plus tard le 27 septembre 2023 ;

- condamné la société Solocal à verser à M. [L] [O] une indemnité d'éviction correspondant aux salaires qu'il aurait dû percevoir entre le 10 mai 2021 et la date de sa réintégration aux effectifs de la société la société Solocal calculée sur la base d'un salaire mensuel brut de 5 928,25 euros ;

'Pour les mêmes raisons l'indemnité d'éviction ouvre droit à congés payés, dont seront déduites les sommes qu'il a pu percevoir au même titre sur d'autres emplois qu'il aurait occupé durant cette période' ; - dit qu'une compensation devra être opérée avec l'indemnité de licenciement versée à M. [L] [O] au moment de la rupture de son contrat de travail ;

- indiqué que dans l'hypothèse où M. [L] [O] serait réintégré dans l'entreprise au lendemain du prononcé de la présente décision, soit le 28 juillet 2023, l'indemnité d'éviction s'élèverait à la somme de 163 671,25 euros bruts outre 16 367,13 euros bruts de congés payés y afférent (dont devra venir se déduire le montant de l'indemnité de licenciement versée à M. [L] [O] ainsi que les sommes qu'a pu percevoir M. [L] [O] sur la même période au titre de congés payés), sommes à parfaire en fonction de la date de réintégration de M. [L] [O] ;

- condamné la société Solocal à verser à M. [L] [O] la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct du fait de la discrimination liée à l'état de santé ;

- condamné la société Solocal à verser à M. [L] [O] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [L] [O] du surplus de ses demandes ;

- reçu la société Solocal en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'en a débouté :

- rappelé que les créances produisent intérêt au taux légal et que les intérêts échus sont capitalisés ;

- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement au-delà des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail ;

- condamné la société Solocal aux dépens.

Par déclaration au greffe du 25 septembre 2023, la SA Solocal a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions remises au greffe par le Rpva le 13 février 2025, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la SA Solocal demande à la cour de :

- la juger recevable et bien fondée en son appel et ses écritures ;

Y faisant droit,

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] des demandes suivantes :

* 25 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

* 10 000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de prévention du harcèlement moral;

* 37 841,69 euros de rappel d'heures supplémentaires, outre 3 784,16 euros de congés afférents ;

* 11 853,30 euros de rappel de contrepartie obligatoire en repos compensateur, outre 1 185,33 euros de congés afférents ;

* 42 589,74 euros d'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé ;

* 25 000 euros de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail et minimales de repos ;

* 15 000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité en matière de santé et de prévention des risques psychosociaux ;

Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- dit et jugé que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [L] [O] est nul en application des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ;

- ordonné la réintégration de M. [L] [O] au sein de la société Solocal dans un délai de deux mois suivant le prononcé du présent jugement, soit au plus tard le 27 septembre 2023 ;

- condamné la société Solocal à verser à M. [L] [O] une indemnité d'éviction correspondant aux salaires qu'il aurait dû percevoir entre le 10 mai 2021 et la date de sa réintégration aux effectifs de la société la société Solocal, calculée sur la base d'un salaire mensuel brut de 5 928,25 euros ;

- dit qu'en raison du caractère discriminatoire lié à l'état de santé du licenciement de M. [L] [O], les revenus de remplacement ou les salaires perçus d'un autre employeur ne seront pas déduits de l'indemnité d'éviction ; pour les mêmes raisons l'indemnité d'éviction ouvre droit à congés payés, dont seront déduites les sommes qu'il a pu percevoir au même titre sur d'autres emplois qu'il aurait occupé durant cette période ;

- dit qu'une compensation devra être opérée avec l'indemnité de licenciement versée à M. [L] [O] au moment de la rupture de son contrat de travail ;

- condamné la société Solocal à verser à M. [L] [O] la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct du fait de la discrimination liée à l'état de santé ;

- condamné la société Solocal à verser à M. [L] [O] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté la société Solocal de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rappelé que les créances produisent intérêt au taux légal et que les intérêts échus sont capitalisés ;

- condamné la société Solocal aux dépens ;

Statuant à nouveau :

- juger que licenciement de M. [O] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

- juger que M. [O] n'a pas été discriminé en raison de son état de santé ;

- juger que M. [O] n'a pas fait l'objet d'une situation de harcèlement moral ;

- juger que la convention de forfait annuel en jours de M. [O] est valable et que celui-ci n'établit pas avoir accompli des heures supplémentaires ;

en conséquence,

A titre principal :

- débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire :

- fixer le salaire de référence de M. [O] à la somme de 5 789,49 euros ;

- juger que le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse devra être limité à trois mois de salaire, soit 17 368,47 euros ;

- condamner M. [O] à rembourser à la société Solocal la somme de 4 352 euros bruts, perçue à tort à titre de paiement de jours de repos ;

en tout état de cause :

- condamner M. [O] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance ;

- condamner M. [O] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ;

- condamner M. [O] aux dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 16 janvier 2025, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [L] [O] demande à la cour de :

- débouter l'appelante de toutes ses demandes, fin et conclusions ;

confirmer le jugement en ce qu'il prononce la nullité du licenciement discriminatoire, ordonne la réintégration, le paiement de l'indemnité d'éviction et alloue 18000 euros de dommages-intérêts pour le préjudice distinct du fait de la discrimination liée à l'état de santé, 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et fixe le salaire de référence à la somme de 5 928,25 euros ;

l'infirmer pour le surplus ;

Statuer à nouveau sur toutes les demandes :

- prononcer la nullité du licenciement discriminatoire en lien avec une discrimination liée à l'état de santé et un harcèlement moral,

ou subsidiairement, son absence de cause réelle et sérieuse, l'absence prolongée du salarié pour cause de maladie étant la conséquence des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité,

ou, à titre infiniment subsidiaire, l'employeur ne prouvant pas la désorganisation de l'entreprise dans son ensemble et le remplacement définitif du salarié ;

- prononcer la nullité des stipulations relatives au forfait en jours de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail de Solocal du 20 mars 2000 (demande formée par voie d'exception d'illégalité) et subséquemment, la nullité de la convention individuelle de forfait-jours,

subsidiairement, prononcer l'inopposabilité de la convention individuelle de forfait-jours en l'absence de suivi effectif et régulier de la charge de travail ;

- fixer comme salaire de référence pour le calcul des indemnités la rémunération mensuelle brute de 5 928,25 euros avant l'arrêt de travail du 20 février 2020 ;

à titre principal, condamner Solocal SA à payer :

- l'indemnité d'éviction égale au montant de la rémunération entre la date du licenciement et la date de réintégration, (intégralité de la rémunération et accessoires de rémunération, congés payés, intéressement, etc..) et ce, sans déduire les revenus de remplacement, soit :

* dans l'hypothèse où la réintégration interviendrait le 10 février 2025, le montant de l'indemnité d'éviction sur la période, égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et la date de réintégration, s'élèverait alors à la somme de 284 556 euros (71 139 euros x 4 ans), outre les congés payés afférents représentant 28 455,60 euros ; sommes à parfaire en fonction de la date effective de réintégration et de la revalorisation annuelle salariale ; avec intérêts au taux légal à compter de la saisine au fur et à mesure de leur exigibilité, mois par mois, outre la capitalisation ;

- enjoindre à Solocal SA, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, d'émettre le bulletin de paie afférent aux condamnations ;

35 000 euros de dommages-intérêts pour préjudice distinct du fait de la discrimination, directe ou indirecte, liée à l'état de santé sur le fondement de l'article L. 1132-4 du code du travail ;

25 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral sur le fondement de l'article L. 1152-1 du code du travail et de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail ;

10 000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de prévention du harcèlement moral sur le fondement de l'article L. 1152-4 du code du travail et de l'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement moral et la violence au travail ;

subsidiairement, le condamner à payer :

- 130 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème Macron, contraire à l'article 30 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ou subsidiairement 68 174,87 euros sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail ;

en tout état de cause, condamner Solocal SA à payer :

- 37 841,69 euros de rappel d'heures supplémentaires, outre 3 784,16 euros de congés afférents sur le fondement sur le fondement des articles 31 de la charte des droits fondamentaux de l'union européenne, L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne et de la Cour de cassation ;

- 11 853,30 euros de rappel de contrepartie obligatoire en repos compensateur, outre 1 185,33 euros de congés afférents, sur le fondement des articles L. 3121-30 et L. 3121-38 du code du travail ;

- 42 589,74 euros d'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé de l'article L. 8223-1 du code du travail sur le fondement des traités de l'union et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne interprétés à la lumière la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne ;

- 25 000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles d'ordre public L. 3121-20 du Code du travail, 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne ;

- 5 000 euros de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles d'ordre public L. 3121-18 du Code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (demande recevable en application des articles 565 et 566 du code de procédure civile en lien avec la précédente) ;

- 15 000 euros de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité en matière de santé et de prévention des risques psychosociaux, sur le fondement des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et de l'accord national interprofessionnel relatif au stress au travail ;

- 6 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud'hommes et faire application des dispositions de l'article 1343-2 de code civil autorisant la capitalisation des intérêts;

- condamner l'employeur aux entiers dépens.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 27 février 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et les congés payés afférents

Pour infirmation du jugement entrepris qui le déboute de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, le salarié soutient :

- d'abord, qu'il a été soumis à une convention de forfait annuel en jours qui est nulle, d'une part, en ce qu'elle a été conclue en application de l'accord d'entreprise du 20 mars 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail dont les dispositions ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail et que les repos journaliers et hebdomadaires sont respectés, étant contraires aux dispositions d'ordre public des articles L. 3121-18 et L. 3120-20 du code du travail ainsi qu'à l'article 31 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, d'autre part, faute pour l'employeur de justifier du respect des dispositions de l'accord en la matière ;

- ensuite, que la convention de forfait annuel en jours lui est inopposable et est privée d'effet dès lors que l'employeur n'a pas mis en oeuvre un suivi effectif et régulier de sa charge de travail, les entretiens professionnels comme ceux relatifs aux objectifs se concentrant sur les performances mais pas sur l'amplitude de travail, excessive de surcroît,

- enfin, qu'étant dès lors soumis à la durée du travail de droit commun, il est fondé à réclamer le paiement d'un rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires sur la période du 5 février 2018 au 20 février 2020.

En réplique, l'employeur fait valoir :

- que la nullité de la convention en litige ne peut résulter ni de l'absence du défaut de mise en oeuvre du dispositif de sécurisation invoqué ni de l'absence de validité de l'accord d'entreprise qui permet un suivi de la charge de travail du salarié conformément aux dispositions de l'article L. 3121-65 du code du travail dès lors qu'il prévoit la mise en place d'un dispositif de suivi des jours et demi-journées travaillées ainsi qu'un droit d'alerte en cas de difficultés concernant les horaires de travail, la mention indicative d'une plage horaire n'impliquant pas l'obligation de travailler sur toute sa durée ;

- que le non-respect de l'accord, s'il peut entraîner uniquement l'inopposabilité de la convention de forfait en litige, doit être écarté dès lors que le logiciel de gestion des temps et activités mis en place au sein de la société permet via un déclaratif un suivi effectif de la charge de travail du salarié, lequel n'a pas mobilisé le droit d'alerte dont il disposait ;

- qu'il doit en résulter le débouté de la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d' heures supplémentaires qui de surcroît repose sur des éléments insuffisants.

Aux termes du premier de l'article L. 3121-60, dont les dispositions sont d'ordre public, du code du travail, l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Selon l'article L. 3121-65 I, d'ordre public, du même code, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle peut être valablement conclue sous réserve des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Aux termes de l'article l'article 12, d'ordre public, de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l'accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En l'espèce, l'article 7 de l'accord d'entreprise du 20 mars 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail prévoit que :

- « Pour garantir le suivi des jours travaillés, les cadres au forfait établissent mensuellement un déclaratif manuel de suivi des jours ou demi-journée de travail, validé mensuellement par la hiérarchie. La hiérarchie s'attache conjointement avec le salarié, au travers des récapitulatifs trimestriels à examiner sa charge de travail et le cas échéant à la réajuster. Ce récapitulatif trimestriel est adressé à la DRH ».

- « Par ailleurs les cadres forfait jours bénéficient d'un « droit d'alerte ». Ainsi ils peuvent en cas de difficultés horaires saisir le responsable hiérarchique et le directeur des ressources humaines qui examineront conjointement et avec le salarié et de manière objective la situation. Une attention toute particulière sera portée à l'examen de la situation de cadres au forfait par la commission de suivi »

Il en résulte que les stipulations de l'accord d'entreprise répondent aux exigences légales, étant de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, peu important d'autres mentions qui se bornent à laisser aux salariés le soin d'organiser de manière générale leur temps de travail, notamment à l'intérieur de plages horaires journalières, tout en rappelant le devoir des salariés de respecter les temps de repos quotidien et hebdomadaire.

Le salarié est donc mal fondé à invoquer la nullité de la convention de forfait annuel en jours et force est d'observer qu'il ne développe aucun autre moyen de nature à entraîner la nullité de la convention de forfait annuel en jours.

En revanche, s'agissant de l'inopposabilité de cette même convention, force est de constater que le compte-rendu de l'entretien professionnel annuel de 2019 daté du 19 février 2020, s'il comporte une rubrique « synthèse collaborateur » qui mentionne « faits marquants de l'année, conditions de travail, équilibre vie professionnelle/vie personnelle, charge de travail, temps de travail et amplitude,...», n'a pas été renseigné sur ce point alors que ni le contenu de ce document ni aucune autre pièce ne font ressortir que la charge de travail a été abordée au cours de cet entretien.

En conséquence, l'employeur n'apportant pas la preuve, qui lui incombe, d'avoir effectué un suivi effectif et régulier de la charge de travail du salarié et de sa comptabilité avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, le salarié est bien fondé à soutenir que la convention de forfait annuel en jours lui est inopposable et est privée d'effet.

Le salarié est dès lors en droit de recalculer sa rémunération sur la base d'un temps de travail de 35 heures par semaine et ainsi de revendiquer un rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires sur la période concernée.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne qu'afin d'assurer l'effet utile des droits prévus par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 et du droit fondamental consacré à l'article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les Etats membres doivent imposer aux employeurs l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur (CJUE 14 mai 2019, Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO), C-55/18, point 60).

L'absence de mise en place par l'employeur d'un tel système ne le prive pas du droit de soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve, quant à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies.

Il est inopérant d'opposer au salarié une absence de contestation de sa convention individuelle de forfait en jours ou de toute revendication quant au paiement d'heures supplémentaires au cours de la relation de travail. De même, l'absence d'une autorisation préalable de son employeur n'exclut pas en soi, un accord tacite de ce dernier à la réalisation d'heures supplémentaires.

A l'appui de sa demande, le salarié indique que du lundi au vendredi de 8h à 19h30 environ, il avait pour mission de préparer ses dossiers, gérer le service après-vente et les requêtes/contestations des clients, de se déplacer au premier rendez-vous client de la journée, que de 9h30 à 19h30 environ, il était en rendez-vous clientèle, sur le secteur de [Localité 7], [Localité 6] et du [Localité 5], que tous les lundi matin et vendredi après-midi, il réalisait du 'phoning', qu'il préparait ses rendez-vous client entre 19h30 et 23h, qu'il faisait du 'reporting', qu'il gérait les réclamations des clients.

Le salarié produit essentiellement un décompte hebdomadaire des heures qu'il prétend avoir effectuées sur la période concernée détaillant pour chaque jour travaillé les horaires réalisés et ses pauses et le nombre d'heures supplémentaires quotidiennes et hebdomadaires, ainsi qu'une vingtaine de mails professionnels qu'il a envoyés après 19 heures à des collaborateurs ou des clients.

Les éléments présentés par le salarié sont suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies pour que l'employeur puisse y répondre utilement.

Si la société Solocal ne produit aucun élément propre quant à l'existence ou au nombre d'heures accomplies par le salarié, elle objecte à juste titre que les mails envoyés par le salarié l'ont été très majoritairement en début de soirée et qu'ils ne répondaient pas à des demandes de sa hiérarchie appelant des réponses immédiates.

Après analyse des éléments apportés de part et d'autre, la cour estime que l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié est établi mais dans une mesure moindre que celle revendiquée par celui-ci.

L'employeur sera condamné à payer au salarié une somme de 25 569 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires ouvrant droit à une majoration de 25%, outre 2 556,90 euros brut de congés payés afférents. Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ces chefs.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Le salarié sollicite le paiement d'un rappel de salaire et de congés payés afférents au titre de la contrepartie obligatoire en repos par suite du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires en référence à un contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures.

L'employeur conclut au débouté de cette demande faute d'éléments suffisamment précis.

Il résulte de l'article L. 3121-30 du code du travail que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel, que les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos et que les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi et cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Au vu de ce qui précède et des éléments soumis à l'appréciation de la cour, le contingent annuel d'heures supplémentaires a été dépassé uniquement en 2019, année durant laquelle le salarié a accompli 126 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 220 heures.

Le salarié est donc fondé à prétendre, au titre de la contrepartie obligatoire en repos, au versement d'une somme de 4 951,80 euros brut, outre 495,18 euros brut de congés payés afférents.

Par voie d'infirmation du jugement entrepris, l'employeur sera condamné au paiement de ces sommes.

Sur la violation de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail et des durées minimales de repos

Aux termes de l'article L. 3121-20 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 6 b) de la directive n° 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures.

Selon l'article L. 3121-22 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25.

Aux termes de l'article L. 3121-18 de ce code, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret;

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19.

Aux termes de l'article L. 3131-1 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives.

Ces dispositions participent de l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant et le respect effectif des limitations de durées maximales de travail concrétisé par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail.

Selon l'article 1315, devenu 1353, du code civil, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Il en résulte que la preuve du respect du repos quotidien minimal, du repos hebdomadaire minimal et des durées maximales de travail incombe à l'employeur.

Le dépassement de la durée maximale de travail et le non-respect du droit au repos ouvrent, à eux seuls, droit à la réparation.

En l'espèce, l'employeur ne justifie pas avoir respecté la durée hebdomadaire maximale de travail et le droit au repos.

Il y a lieu de fixer à 1 000 euros le montant des dommages-intérêts réparant le préjudice résultant de la violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et des durées minimales de repos, et à 1 000 euros le montant des dommages-intérêts réparant le préjudice résultant de la violation de la durée maximale journalière de travail.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales '.

Pour infirmation du jugement entrepris, le salarié soutient que c'est intentionnellement que l'employeur n'a pas mentionné, sur les bulletins de paie, toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale, et ne lui a pas versé la totalité de sa rémunération en s'abstenant de cotiser aux caisses, dès lors qu'il savait que sa charge de travail l'obligeait à effectuer des heures supplémentaires et qu'il a laissé persister la situation pendant plusieurs années.

L'employeur qui poursuit la confirmation du jugement qui déboute le salarié de cette demande, fait valoir que le salarié ne démontre pas l'élément intentionnel qu'il allègue.

Le salarié échoue à caractériser l'intention de l'employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et ainsi de dissimuler de l'emploi salarié, cette preuve du caractère intentionnel ne pouvant se déduire de cette omission ni de l'application d'une convention de forfait privée d'effet.

Le salarié sera donc débouté de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail. Le jugement est dès lors confirmé de ce chef.

Sur la discrimination à raison de l'état de santé, le harcèlement moral, l'obligation de sécurité, l'obligation de prévention du harcèlement moral, la nullité du licenciement

Le salarié sollicite le paiement de dommages-intérêts distincts pour discrimination illicite, harcèlement moral, non-respect de l'obligation de prévention du harcèlement moral. Il soutient que son licenciement est nul en raison d'une discrimination liée à son état de santé et subsidiairement pour résulter d'une situation de harcèlement moral. Il fait valoir, en outre, que son absence pour cause de maladie est la conséquence des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité en matière de santé. Il demande sa réintégration dans l'entreprise et la condamnation de l'employeur à lui payer une indemnité d'éviction.

L'employeur qui poursuit l'infirmation du jugement entrepris qui a retenu une discrimination illicite à raison de l'état de santé et en a déduit la nullité du licenciement, sollicite le débouté de l'ensemble des demandes du salarié au titre d'une discrimination et d'un harcèlement moral. Il fait valoir que le licenciement prononcé au cours de la suspension du contrat de travail du salarié motivé par la perturbation du fonctionnement de l'entreprise provoquée par l'absence prolongée de celui-ci, est bien-fondé et que juger l'inverse n'entraîne pas la nullité du licenciement.

Selon l'article L. 1132-1, dans sa version applicable au litige, du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant divers dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison, notamment, de son état de santé.

Aux termes de l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives au principe de non-discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il est rappelé que l'article L. 1132-1 précité qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé, ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé, ou dont un service essentiel est désorganisé, par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié.

Le licenciement n'est pas nul du seul fait du caractère infondé du motif tiré de perturbations entraînant la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif du salarié placé en arrêt de travail pour maladie et dont le contrat de travail est suspendu.

Cependant, l'employeur ne peut pas se prévaloir de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise causée par l'absence pour cause de maladie prolongée du salarié consécutive à un harcèlement moral ou un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Le licenciement prononcé à raison d'une telle absence est nul.

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l'article L. 1154-1, dans sa rédaction résultant de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicable aux faits commis à compter de son entrée en vigueur le 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au cas particulier, le salarié a été licencié en ces termes :

« ...Vous avez été recruté par la société SOLOCAL le 21 mai 2007 et exercez aujourd'hui la fonction de Conseiller Communication Spécialiste au sein du centre de [Localité 7].

A ce titre votre contrat de travail prévoit en son article 2 :

« Au titre de sa fonction, Monsieur [L] [O] devra assurer la commercialisation de produits et de services commercialisés par le Groupe Solocal auprès de clients existants et de prospects. (...)

Votre absence professionnelle prolongée et continue est constatée depuis le 8 avril 2015 et nous avons récemment reçu une prolongation d'arrêt de travail au 31 octobre 2015, sans pouvoir déterminer de date de reprise prochaine de votre activité.

Le poste de Conseiller Communication Spécialiste que vous occupez a donc un rôle primordial dans le développement commercial de l'entreprise. Vous êtes emmené à recruter de nouveaux clients, renouveler et développer les comptes pour l'entreprise. enjeux majeurs pour les objectifs de l'entreprise. Ce poste nécessite une très bonne maîtrise des offres du Groupe et une expérience commerciale solide impliquent la complète appropriation de notre discours commercial.

Pour ces raisons, ce poste ne peut pas être pourvu par des embauches externes en contrats à durée déterminée et/ou temporaires, parce que la durée de la formation et la montée en compétence est trop importante. (...)

Or depuis le 20 février 2020 et jusqu'à ce jour, vous êtes en arrêt maladie de manière ininterrompue. Cette absence de longue durée perturbe fortement le fonctionnement de l'entreprise et des équipes TPE-PME de [Localité 7] et de la région Sud-Ouest, à laquelle vous êtes affecté.

Votre absence a des répercussions négatives sur votre groupe de travail et sur l'équipe commerciale TPE/PME, or en l'absence de possibilité de remplacement temporaire, les collaborateurs en subissent les conséquences directes tant en terme de charge de travail qu'en termes d'atteinte des objectifs d'équipe. (...)

Cette situation ne pouvant plus perdurer nous vous avons adressé, par courrier recommandé en date du ler décembre 2020, et conformément aux dispositions de la convention collective applicable une mise en demeure de reprendre votre poste à l'issue de votre arrêt prenant fin le 3 janvier 2021. (...)

Aujourd'hui la situation est telle que votre absence est préjudiciable, non seulement au travail de l'équipe au sein de laquelle vous êtes intégré, mais également à l'entreprise rendant nécessaire votre remplacement définitif sur votre poste et ce pour assurer le fonctionnement normal des équipes et. de l'entreprise. Nous avons dû procéder à un recrutement.

En conséquence, nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement. (...)'

Sur la discrimination en raison de l'état de santé

Le salarié présente les éléments de fait suivants :

- un contexte général d'hostilité aux arrêts maladie de longue durée sans toutefois en établir la matérialité en versant aux débats des procès-verbaux de séances ordinaires du comité social et économique de l'entreprise des 23 mai, 4 septembre et 18 décembre 2019 qui font état d' échanges très ponctuels au cours desquels des membres de la direction évoquent de manière très générale une problématique liée à l'absentéisme au sein de certaines directions régionales et la nécessité de travailler sur l'absentéisme et la qualité de vie au travail, sur le traitement des absences injustifiées et des absences pour maladie prolongées dans le respect du code du travail, sur la problématique du reclassement des salariés déclarés inaptes ;

- un licenciement discriminatoire par suite d'une absence pour cause de maladie ayant pour origine un harcèlement moral et un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en matière de santé. Toutefois, ni l'existence d'un harcèlement moral ni un manquement à l'obligation de sécurité ou à l'obligation de prévention du harcèlement moral ne sont retenus ci-après par la cour, de sorte que l'existence d'un licenciement discriminatoire est écartée.

Le salarié ne présente donc pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé.

Sur le harcèlement moral

Le salarié présente les éléments de fait suivants :

* un management déviant et harcelant de la nouvelle directrice régionale, Mme [S], et de son supérieur direct,

* un harcèlement moral institutionnel,

* une charge de travail excessive,

* une 'pression constante aux résultats',

* un contexte général de souffrance au travail au niveau national et local.

-S'agissant d'un management déviant et harcelant par Mme [S], directrice régionale des ventes, le salarié évoque l'attitude de cette dernière lors d'une réunion de présentation de septembre 2019, soit un ton autoritaire et méprisant, des propos humiliants et rabaissants à l'encontre de l'équipe commerciale locale. Le salarié invoque plus généralement une augmentation de la pression sur ses équipes en imposant de nouvelles cadences de rendez-vous hebdomadaires, la fixation de son emploi du temps quotidien en dépit d'une autonomie d'organisation en tant que cadre, des 'méthodes toxiques'.

Il s'appuie sur :

* un mail adressé à la responsable des ressources humaines locale le 13 septembre 2019 aux termes duquel M. [W], membre du comité social et économique, indique se réserver le droit de signaler un danger grave et imminent si la situation n'évolue pas favorablement et que le nombre de salariés lui exprimant leur souffrance au travail ne s'atténue pas, s'agissant de 'mots et attitudes' observés lors de la 'première journée Kick Off' de [Localité 7] ; ce dernier mentionne une stigmatisation 'des salariés nominativement, en soulignant leurs mauvais classements' ; le fait que 'certains responsables de vente' ont été blâmés publiquement ; leur classement sur différents critères ou lignes de produits ; l'affichage à l'ensemble de l'assistance avec des commentaires menaçants ou désobligeants du type 'c'est la dernière fois que vous êtes à ce niveau, cela ne se reproduira pas car je ne le permettrai pas' ou 'c'est vrai que sur [Localité 10] on vous a coupé internet' ; le fait que d'autres ont été directement interpellés de façon moqueuse devant les salariés et que 'd'autres ont été sommés, sous forme de 'punition' de 'venir faire 30 pompes' devant tous les collègues pour avoir échangé quelques mots entre eux à voix basse ; la circonstance que Mme [S] a ordonné aux commerciaux '(CCDS ou KA)' de rattrapper le retard de productivité de la zone en augmentant leur cadence en nombre de visite hebdomadaire avec une vingtaine de rendez-vous minimum par semaine et ce qu'elle que soit leur catégorie 'CCDS ou KA' ; une menace de retrait de dossiers à des commerciaux pour une distribution à d'autres à défaut d'avoir 'renouvelé 80% de leur site jusqu'à vendredi 13 septembre' ; le fait d'avoir annoncé que pour les entretiens individuels, les salariés concernés devaient arriver avec des solutions pour améliorer leur activité et leurs résultats, en précisant que ce n'était pas la peine de 'pleurnicher' en expliquant pourquoi ils n'y arrivaient pas ; l'absence de présentation de moyens pour aider les salariés en difficulté mais l'annonce d'une réponse aux besoins exprimés par les salariés en difficulté en les faisant éventuellement accompagner en clientèle par des superformers de [Localité 13] ; le fait que ressemble à 'une dictature par la terreur' l'annonce que toute personne qui n'est pas 'aux rendez-vous attendus' sera considérée en faute professionnelle équivalente à une contestation de la stratégie de l'entreprise ;

* un mail du 1er octobre 2019 adressé au salarié par Mme [S] :

'Bonjour [L],

Sauf erreur de ma part, tu es loin de la target d'activité cette semaine. Il te manque a minima 7 visites.

Puis je te demander de me fournir une explication '

Je reste à ta disposition pour te fournir le support nécessaire si tu rencontres des difficultés.

Cordialement ' ;

* des mails envoyés à plusieurs destinataires dont le salarié par Mme [S] :

. d'une part, un mail du 4 octobre 2019 qui contient un tableau contenant le nombre de clients et de prospects enregistrés pour 5 responsables, au sein duquel elle qualifie d'alarmant un bilan de prise de rendez-vous pour la semaine suivante, les interroge sur les difficulté

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