CA Aix Provence, 20 juin 2025, RG 23/09126

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 20 JUIN 2025

N°2025/278

Rôle N° RG 23/09126 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLTD3

S.A. [31]

C/

[35]

Copie exécutoire délivrée

le 20 juin 2025:

à :

Me Laetitia LUNARDELLI,

avocat au barreau de TOULON

[35]

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de [Localité 34] en date du 09 Juin 2023, enregistré au répertoire général sous le n° 20/00839.

APPELANTE

S.A. [31], demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Laetitia LUNARDELLI de la SARL CABINET IMBERT REBOUL, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Aurore THIAM, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

[35], demeurant [Adresse 2]

représenté par Mme [C] [F] en vertu d'un pouvoir spécial

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COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mai 2025, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Corinne AUGUSTE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2025

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Corinne AUGUSTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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EXPOSÉ DU LITIGE

A l'issue d'un contrôle portant sur l'app1ication des législations de sécurité sociale et d'a1locations familiales, d'assurance chômage et garantie des salaires, et la période du 1er janvier 2016 au 31décembre 2018, au sein de la société [31] [la cotisante], [Adresse 1] [l'URSSAF] lui a notifié une lettre d'observations datée du 7 octobre 2019, comportant:

- pour son établissement de [Localité 9], [Adresse 5], 11 chefs de redressement outre un avoir et une observation pour l'avenir, pour un montant total de 71 566 euros ainsi que des majorations de redressement pour absences de mise en conformité d'un montant de 6 644 euros,

- pour son établissement de [Localité 9], [Localité 14], trois chefs de redressement pour un montant total de 5 651 euros outre des majorations de redressement pour absences de mise en conformité d'un montant de 360 euros,

- pour son établissement de [Localité 30], 4 chefs de redressement pour un montant total de 32 061euros,

- pour son établissement d'[Localité 19], [Adresse 32], 4 chefs de redressement pour un montant total de 91 819 euros, outre des majorations de redressement pour absences de mise en conformité d'un montant de 6 489 euros,

- pour son établissement d'[Localité 19], lieu dit [Localité 28], 4 chefs de redressement pour un montant total de 44 435 euros, outre des majorations de redressement pour absences de mise en conformité d'un montant de 4 211 euros.

Après échange d'observations, l'URSSAF a confirmé à la cotisante par lettre recommandée avec avis de réception datée du 27 décembre 2019 l'observation pour l'avenir, puis lui a adressé une mise en demeure datée du 21 janvier 2020 d'un montant total de 84 686 euros (dont 71 568 euros au titre des cotisations, 6 643 euros de majorations de redressement et 6 475 euros de majorations de retard), visant le compte cotisant correspondant à l'établissement du siège sis à [Adresse 11].

En 1'état d'une décision implicite de rejet de la commission de recours amiable saisie de ses contestations afférentes aux redressements retenus pour son établissement sis à [Adresse 12], la cotisante a saisi le 17 août 2020 le pôle social d'un tribunal judiciaire de son recours concernant cet établissement, en joignant notamment à son recours la mise en demeure du 21/01/2020.

Ce recours a été enregistré par le greffe du tribunal judiciaire sous la référence RG 20/00839.

En 1'état d'une décision implicite de rejet de la commission de recours amiable saisie de ses contestations afférentes au caractère infondé de l'observation pour l'avenir (point 13 de la lettre d'observations) et sur la régularité des opérations de contrôle, la cotisante a saisi le 17 août 2020 le pôle social d'un tribunal judiciaire de son recours concernant son établissement du siège, sis à [Adresse 11], étant précisé qu'aucune mise en demeure n'y était jointe.

Ce recours a été enregistré par le greffe du tribunal judiciaire sous la référence RG 20/00841.

Par jugement en date du 9 juin 2023, le tribunal judiciaire de Toulon, pôle social, après avoir joint sous le numéro RG 20/839 les deux dossiers enregistrés sous les numéros RG 20/839 et RG 20/841, a:

* débouté l'URSSAF de son exception d'incompétence,

* débouté la cotisante de ses moyens de nullite de la procédure de contrôle,

* 'constaté' que les chefs de redressement n°1, 2, 4, 5, 7 et 8 ne sont pas contestés,

* "considéré" comme non fondé le chef de redressement n°3,

* "considéré" comme fondés les chefs de redressement n°6, 9, 10, 11 et 12,

* "considéré comme fondée" l'observation pour l'avenir concernant le point 13,

* "considéré comme fondé" le redressement opéré par l'URSSAF pour un montant ramené à 67

713 euros au titre des cotisations et 6 643 euros de majorations de redressement,

* débouté la cotisante de ses moyens de nullité de la mise en demeure du 21 janvier 2020,

* condamné la cotisante à payer à l'URSSAF la somme résiduelle de 6 475 euros au titre de la mise en demeure du 21 janvier 2020, dont il conviendra de déduire celle de 3 852 euros et une partie correspondante des majorations de retard à recalculer,

* condamné la cotisante à payer à l'URSSAF la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'artic1e 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

La cotisante en a relevé régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par conclusions qualifiées d'appelant à titre principal et d'intimé à titre incident, remises par voie électronique le 3 avril 2025, oralement soutenues à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la cotisante sollicite, dans un dispositif sur neuf pages, mélangeant moyens et prétentions, l'infirmation du jugement hormis en ce qu'il a débouté l'URSSAF de son exception d'incompétence et a considéré comme non fondé le chef de redressement n°3, pour lesquels elle sollicite la confirmation et le débouté de l'URSSAF de son appel incident.

Elle demande à la cour d'ordonner la communication par l'URSSAF du rapport de contrôle sous astreinte de 50 euros par jour, et à titre principal, de:

* infirmer la décision explicite de rejet de la commission de recours amiable du 17 décembre 2020,

* annuler le redressement opéré par la lettre d'observations du 7 octobre 2019 pour son entier montant, ainsi que la mise en demeure subséquente du 21 janvier 2020 et la lettre de confirmation de l'observation pour l'avenir du 27 décembre 2019,

* condamner l'URSSAF à lui rembourser les sommes payées dans le cadre de ce redressement.

A titre subsidiaire, elle lui demande de:

* annuler l'observation pour l'avenir notifiée au titre de la retraite supplémentaire par la lettre d'observations du 7 octobre 2019 et confirmée par lettre du 27 décembre 2019,

* annuler les chefs de redressement n°6, 9, 10, 11 et 12,

* juger infondée la majoration pour absence de mise en conformité,

* réduire le montant de la dette portée sur la mise en demeure du 21 janvier 2020 en conséquence ainsi que les majorations de retard afférentes,

* condamner l'URSSAF à lui rembourser les sommes payées dans le cadre de ces redressements.

En tout état de cause, elle demande à la cour de:

* ordonner la main levée de la saisie conservatoire qui aurait été mise en oeuvre par l'URSSAF dans le cadre du redressement litigieux en laissant à la charge de cette dernière tous frais y afférents,

* débouter l'URSSAF de toutes ses demandes,

* condamner l'URSSAF au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Par conclusions réceptionnées par le greffe le 2 avril 2025, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'URSSAF sollicite la confirmation du jugement en ses dispositions, hormis en ce qu'il a annulé

le point n°3 de la lettre d'observations et demande à la cour de le réformer de ce chef.

Formant appel incident, elle lui demande de:

* 'déclarer' bien fondé le chef de redressement n°3,

* débouter la cotisante de ses moyens de nullité portant sur 'les mises en demeure des 20 et 21 janvier 2020",

* 'condamner la cotisante au paiement de la somme de 6 475 euros au titre de la mise en demeure du 21 janvier 2020 et de l'établissement de [Localité 10]',

* condamner la cotisante au paiement de la somme 2 000 euros sur le fondement des dispositions de 1'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Lors de l'audience du 7 mai 2025, il a été demandé aux parties de s'expliquer sur la saisine des premiers juges et par suite sur celle de la cour, compte tenu des incohérences du dispositif du jugement frappé d'appel concernant la somme de 6 475 euros au regard des conclusions de l'URSSAF en cause d'appel sollicitant une condamnation de la cotisante au paiement de la somme de 6 475 euros pour les redressements notifiés pour son établissement de Brignoles-Candelon, alors qu'au vu des actes de saisine et pièces jointes, le tribunal judiciaire semble n'avoir été saisi que des contestations en lien avec la mise en demeure du 21 janvier 2020 d'un montant total de 84 686 euros concernant son établissement du siège sis à [Adresse 11] et non de celle du 20 janvier 2021 concernant l'établissement de Candelon.

Les parties ont été autorisées à adresser à la cour une note en délibéré portant uniquement sur ce point, avant le 14.05.2025 pour l'URSSAF et le 21.05.2015 pour l'appelante.

Par note en délibéré contradictoire, réceptionnée par le greffe le 12 mai 2025, l'URSSAF indique que la cotisante a saisi le tribunal judiciaire d'un recours enregistré sous le numéro 20/0839 en l'état d'une décision implicite de rejet pour contester la mise en demeure du 21 janvier 2020 portant sur la somme de 84 686 euros, concernant le siège de la société sis [Adresse 4] et d'un autre recours n°20/0841 pour contester la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable portant sur la mise en demeure du 20 janvier 2020 portant sur la somme de 6 508 euros soit 5 650 euros de cotisations, 3 060 euros de majorations pour absence de mise en conformité et 498 euros de majorations de retard, pour l'établissement de Candelon et que la procédure dont la cour est saisie concerne les deux établissements par l'effet de la jonction opérée par le tribunal.

Par note en délibéré contradictoire, réceptionnée par le greffe le 20 mai 2025, la cotisante indique que devant le tribunal judiciaire ont été enregistrés sous les numéros RG:

* 20/00839, sa contestation de la décision implicite de la commission de recours amiable relative à la mise en demeure du 21/01/2020 d'un montant de 84 686 euros,

* 20/00841, sa contestation de l'observation pour l'avenir,

que ces deux procédures ont été jointes sous le numéro 20/00839,

et que le jugement frappé d'appel concerne la mise en demeure du 21/01/2020 et l'observation pour l'avenir.

Elle ajoute que la mise en demeure du 20/01/2020 a été annulée et remplacée par une mise en demeure du 16/12/2020, laquelle a fait l'objet d'un recours devant la commission de recours amiable puis devant le pôle social du tribunal judiciaire enregistré sous le numéro RG 20/00840, avec un jugement rendu le 9 juin 2023 et que contrairement à ce qu'indique l'URSSAF, la procédure dont est saisie la cour ne concerne que l'établissement du siège, la mise en demeure du 21/01/2020 et l'observation pour l'avenir.

Elle en tire la conséquence que l'URSSAF est irrecevable en sa demande reconventionnelle au titre de l'établissement de [Localité 14], ce qu'elle demande à la cour de juger.

MOTIFS

1- sur la saisine de la cour et la recevabilité des prétentions et demandes de l'URSSAF afférentes à l'établissement de [Localité 15]:

Il résulte du dossier de première instance, que les deux actes de saisine par lettres recommandées distinctes avec avis de réception, expédiées toutes deux le 17 août 2020, concernent exclusivement l'établissement du siège de la cotisante, sis à [Adresse 11], ainsi que précisé:

* dans la requête datée du 7 août 2020, en page 3 (procédure enregistrée sous le numéro RG 20/00839), qui mentionne contester la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable saisie de sa contestation portant sur la mise en demeure du 21/01/2020, dont copie est jointe et les chefs de redressements n°3, 6, 9, 10, 11 et 12,

* dans la requête datée du 7 août 2020, en page 3 (procédure enregistrée sous le numéro RG 20/00841), qui mentionne contester la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable portant sur l'observation pour l'avenir (point 13 de la lettre d'observations) et la régularité des opérations de contrôle, à laquelle aucune mise en demeure n'est jointe parmi les pièces annexées.

De plus, les conclusions de l'URSSAF déposées en première instance, visant les références RG 20/00839 et 20/00841, ne portent que sur la mise en demeure du 21 janvier 2021 et si elles sollicitent la condamnation de la cotisante au paiement d'un montant 'résiduel de 6 475 euros' elles précisent dans le cadre de la discussion que la cotisante a payé le 13 mars 2020 la somme de 78 211 euros.

Enfin, la mise en demeure datée du 20/01/2020 versée aux débats par l'URSSAF, qui mentionne le numéro de cotisant de l'établissement de [Localité 14], porte sur un montant total en cotisations et contributions de 5 650 euros outre 360 euros de majorations de redressement et 498 euros de majorations, totalisant 6 508 euros, somme qui ne correspond nullement à la condamnation prononcée par les premiers juges au titre 'de la somme résiduelle' due sur la mise en demeure du 21 janvier 2020.

Il s'ensuit que les premiers juges n'ont pas été saisis d'un litige portant sur les redressements notifiés pour l'établissement de [Localité 14] de la cotisante, ni sur la mise en demeure y afférente du 20 janvier 2020, dans le cadre des deux procédures RG 20/00839 et RG 20/00840, jointes sous le numéro RG 20/00839.

Dès lors, les conclusions de l'URSSAF portant sur des prétentions et demandes afférentes au redressement notifié pour l'établissement de [Localité 14] sont nouvelles en cause d'appel et effectivement irrecevables en application de l'article 564 du code de procédure civile.

Ainsi compte tenu de l'appel principal et de l'appel incident recevable en ce qu'il est afférent à l'annulation du chef de redressement n°3, le litige en cause d'appel est circonscrit aux prétentions et demandes concernant la régularité de la procédure de contrôle, les chefs de redressement n°3, 6, 9, 10, 11, 12 et l'observation pour l'avenir point 13 de la lettre d'observations.

1- sur la régularité de la procédure de contrôle:

Exposé des moyens des parties:

La cotisante demande en premier lieu à la cour d'ordonner à l'URSSAF de produire le rapport de contrôle en arguant qu'il s'agit 'd'une pièce maîtresse' et d'un document administratif au sens du code des relations entre le public et l'administration, et que la [13] a rendu un avis favorable à ce sujet le 11/06/2020.

Elle argue en outre que la procédure de contrôle comporte plusieurs irrégularités pour soutenir que le contrôle doit être annulé ainsi que le redressement et la mise en demeure subséquente, en ce que:

* l'avis de contrôle du 15 mars 2019 n'est pas précis sur les établissements susceptibles d'être vérifiés, alors qu'elle en a plusieurs dans des départements différents, et que cette absence de précision ne lui permettait pas d'assurer sa défense convenablement,

* le seul interlocuteur de l'URSSAF lors du contrôle n'a pas été l'employeur mais un salarié, M. [L], ainsi que cela résulte des échanges de mails, alors qu'il n'existe pas d'écrit le désignant,

* bien que le contrôle réalisé soit un contrôle sur place, l'inspecteur du recouvrement a emporté des documents à l'issue du contrôle sans dresser un inventaire ni se faire remettre une décharge de l'employeur et a enregistré sur une clé USB des documents sans en avoir préalablement informé par écrit l'employeur,

* des documents lui ont été communiqués sur sa demande par le salarié non désigné, postérieurement au contrôle sur place et à l'envoi de la lettre d'observations,

* la mise en demeure est irrégulière, pour mentionner au titre de la nature des cotisations 'régime général', pour porter sur un montant en cotisations de 71 568 euros alors que celui de la lettre d'observations est de 71 566 euros, et sur un montant de majorations de 6 643 euros alors que celui de la lettre d'observations est de 6 644 euros, ce qui ne lui a pas permis d'avoir d'informations sur la différence de montant,

* la réponse à ses observations donnée par l'inspecteur du recouvrement n'est pas motivée au regard de chaque observation formulée.

L'URSSAF lui oppose que:

* l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ne prévoit nullement la communication du rapport de contrôle, qui est un document interne à l'organisme,

* selon l'article précité, l'avis de passage vaut pour l'ensemble des établissements de la personne contrôlée sauf précision contraire, et souligne qu'il a été adressé au siège de la cotisante,

* ce texte mentionne que l'employeur doit permettre aux inspecteurs d'avoir accès aux documents nécessaires au contrôle, sans prévoir de modalités de communication,

* le responsable administratif et financier de la société était habilité à répondre à l'inspecteur du recouvrement, ses mails étant mis en copie à la dirigeante de la société,

* les documents communiqués ont été ceux demandés dans l'avis de passage sans qu'il y ait eu emport de documents par courriel ou clé USB,

* la mise en demeure est régulière pour comporter les précisions sur la nature, la cause, le montant des sommes réclamées et la période concernée,

* la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux observations de la cotisante est circonstanciée par point contesté.

Réponse de la cour:

Selon l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 2017-1409 du 25/09/2017:

I.-Tout contrôle effectué en application de l'article L.243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle.

(...)

Lorsque la personne contrôlée est une personne morale, l'avis de contrôle est adressé à l'attention de son représentant légal et envoyé à l'adresse du siège social de l'entreprise ou le cas échéant à celle de son établissement principal, telles que ces informations ont été préalablement déclarées.

(...)

Sauf précision contraire, cet avis vaut pour l'ensemble des établissements de la personne contrôlée.

(...)

II.

(...)

La personne contrôlée est tenue de mettre à disposition des agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L.243-7 tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle.

L'agent chargé du contrôle peut demander que les documents à consulter lui soient présentés selon un classement nécessaire au contrôle dont il aura au préalable informé la personne contrôlée.

Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées, notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.

(...)

III.-A l'issue du contrôle (...) les agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L.243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant une lettre d'observations datée et signée par eux mentionnant l'objet du contrôle réalisé par eux (...), le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci.

(...)

Les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L.243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.

(...)

En cas de réitération d'une pratique ayant déjà fait l'objet d'une observation ou d'un redressement lors d'un précédent contrôle, la lettre d'observations précise les éléments caractérisant le constat d'absence de mise en conformité défini à l'article L.243-7-6. Le constat d'absence de mise en conformité est contresigné par le directeur de l'organisme effectuant le recouvrement.

La période contradictoire prévue à l'article L. 243-7-1 A est engagée à compter de la réception de la lettre d'observations par la personne contrôlée, qui dispose d'un délai de trente jours pour y répondre. La lettre mentionne la possibilité de se faire assister d'un conseil de son choix.

Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu'elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés.

Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l'agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l'objet d'une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés.

IV.-A l'issue du délai mentionné au huitième alinéa du III ou des échanges mentionnés au III, afin d'engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement, l'agent chargé du contrôle transmet à l'organisme effectuant le recouvrement le rapport de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de son propre courrier en réponse.

Le cas échéant, l'organisme de recouvrement communique également les observations ne conduisant pas à redressement mais appelant la personne contrôlée à une mise en conformité en vue des périodes postérieures aux exercices contrôlés, et exposant cette personne, si elle n'y procède pas, aux dispositions du septième alinéa du III du présent article (...)

- sur la communication du rapport de contrôle:

L'article L.300-1 du code des relations entre le public et l'administration consacre le droit de toute personne à l'information en ce qui concerne la liberté d'accès aux documents administratifs.

Il résulte de l'article L.300-2 du même code que sont considérés comme documents administratifs, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission, et que constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions, codes sources et décisions.

Le rapport de contrôle que doit transmettre l'agent chargé de celui-ci à l'organisme effectuant le recouvrement, dans le cadre d'un contrôle d'assiette, est un document interne, destiné uniquement à l'informer.

Les dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale n'imposent pas sa communication au cotisant contrôlé, lequel doit uniquement être destinataire de la lettre d'observations.

Il s'ensuit que l'absence de communication du rapport de l'inspecteur de recouvrement dans le cadre de l'instance judiciaire est sans incidence sur la régularité de la procédure de recouvrement, la lettre d'observations reprenant les constatations qui ont été faites lors du contrôle.

De plus, la cotisante n'explique pas en quoi la communication de ce document serait utile ou de nature à apporter des éléments utiles au présent litige.

Elle doit être déboutée de sa demande de communication sous astreinte par l'URSSAF du rapport de contrôle.

- sur la régularité de la communication des documents:

La cotisante justifie uniquement de trois courriels adressés par M. [B] [L], son responsable administratif et comptable, les 6 mai 2019, 26 septembre 2019 et 10 octobre 2019, à l'inspecteur du recouvrement.

Celui du 6 mai 2019 porte en réalité transfert à l'inspecteur du recouvrement d'un présent courriel de l'URSSAF en date du 5 février 2019, listant en réponse à sa demande, les numéros de comptes de cinq 'établissements actifs au 01 janvier 2019 dans le cadre de son adhésion au [38] auprès de l'URSSAF'.

Ce courriel ne concerne donc pas des documents de la cotisante examinés dans le cadre du contrôle.

Celui du 10 octobre 2019, pour lequel la gérante est en copie, a pour objet 'contrat retraite complémentaire. Conditions particulières'.

Si ce dernier courriel est effectivement postérieur de trois jours à la date de la lettre d'observations, pour autant rien n'établit que cet envoi ferait suite à une demande de l'inspecteur du recouvrement postérieurement à la clôture des opérations de contrôle, ni que l'inspecteur du recouvrement a consulté irrégulièrement après le contrôle sur place des documents.

De plus, force est de constater que ni le courriel du 26 septembre 2019 ni celui du 10 octobre 2019 ne sont en réponse à une demande de l'inspecteur du recouvrement.

Enfin, celui du 26 septembre 2019, porte sur la transmission du 'fichier demandé réactualisé au 01/01/2018", avec en objet 'fichier déplacements personnel'.

Etant certes la conséquence du contrôle sur place, la cour constate que ce mail (comme les deux autres) est à l'initiative du responsable administratif et comptable de la cotisante.

Il s'ensuit que l'envoi de ces courriels et la transmission des pièces jointes par le responsable administratif et comptable de la cotisante, ne peut être de nature à vicier le contrôle, d'autant que l'avis de contrôle avait demandé, notamment, la mise à disposition des documents suivants:

* 'contrats de retraite et prévoyance',

* 'pièces justificatives des frais de déplacements'.

La cotisante est par conséquente mal fondée en son moyen de nullité tiré de l'irrégularité alléguée de la procédure de contrôle.

- sur l'insuffisance de motivation de la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux observations de la cotisante:

La réponse de l'inspecteur du recouvrement rédigée sur 14 pages reprend les observations de la cotisante sur chacun des chefs de redressement contestés (n°3, 6, 9,10, 11, 12) ainsi que sur l'observation pour l'avenir (point 13) en argumentant à chaque fois sa position avant de conclure au maintien du chef de redressement ou de l'observation pour l'avenir.

La circonstance que l'inspecteur du recouvrement maintienne, à l'issue de l'examen des critiques de la cotisante, sa décision initiale sur tous les points contestés est sans incidence sur la réalité de l'argumentation de sa réponse qui constitue bien une motivation.

La cotisante est par conséquent mal fondée à soutenir qu'elle n'est pas suffisamment motivée.

- sur la régularité de la mise en demeure:

Selon l'article R.244-1 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 2018-1154 du 13 décembre 2018, la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s'y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

Lorsque la mise en demeure ou l'avertissement est établi en application des dispositions de l'article L.243-7, le document mentionne au titre des différentes périodes annuelles contrôlées les montants notifiés par la lettre d'observations corrigés le cas échéant à la suite des échanges entre la personne contrôlée et l'agent chargé du contrôle. La référence et les dates de la lettre d'observations et le cas échéant du dernier courrier établi par l'agent en charge du contrôle lors des échanges mentionnés au III de l'article R.243-59 figurent sur le document. Les montants indiqués tiennent compte des sommes déjà réglées par la personne contrôlée.

En l'espèce, la mise en demeure datée du 21 janvier 2020, précise au titre du motif du recouvrement 'contrôle. Chefs de redressement notifiés par lettre d'observations du 07/10/19, article R.243-59 du code de la sécurité sociale', et mentionne que la nature des cotisations est 'régime général'.

Elle détaille pour chaque année civile 2016, 2017 et 2018 le montant des cotisations (en précisant 'incluses contribution d'assurance chômage, cotisations [7]') ainsi que celui des majorations de redressement et des majorations de retard.

Elle porte sur un montant total de 84 686 euros dont 72 568 euros en cotisations, 6 643 euros de majorations de redressement et 6 475 euros de majorations de retard.

Elle mentionne en outre le délai d'un mois imparti à la cotisante pour s'acquitter du paiement ainsi que le délai et les modalités de recours.

La référence dans cette mise en demeure au contrôle et à la date de la lettre d'observations, laquelle détaille de façon complète et exhaustive, pour chaque chef de redressement à la fois les dispositions applicables, la nature et le montant des cotisations ou contributions concernées, par période annuelle, précise l'établissement concerné, étant observé que pour tous ces chefs de redressement, il est indiqué qu'ils concernent des cotisations et contributions dues au titre du régime général, ce qui constitue une motivation suffisante pour permettre à la cotisante de connaître la cause, la nature, les périodes des sommes réclamées.

S'il est exact que le montant total des cotisations et contributions mentionné dans la lettre d'observations est de 71 566 euros alors que celui mentionné dans la mise en demeure est de 71 568 euros, et que le montant total des majorations de redressement mentionné dans la lettre d'observations est de 6 644 euros alors qu'il est de 6 643 euros sur la mise en demeure, cette différence minime dans les montants (deux euros/ un euro) ne peut avoir induit une difficulté de compréhension pour la cotisante.

Elle ne peut donc arguer ne pas avoir été en mesure à réception de la mise en demeure d'avoir connaissance de la cause, de la nature, de la période comme du montant des sommes dont le paiement lui était demandé.

Elle est mal fondée en ses moyens de nullité tirés de l'irrégularité de la procédure comme de la mise en demeure.

2-sur le fond:

Par application des dispositions de l'article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale sont assujetties à cotisations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entreprise d'un tiers à titre de pourboire.

Selon l'article L.243-7-6 alinéa 1 du code de la sécurité sociale le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l'issue d'un contrôle réalisé en application de l'article L.243-7 est majoré de 10 % en cas de constat d'absence de mise en conformité. Un tel constat est dressé lorsque l'employeur n'a pas pris en compte les observations notifiées lors d'un précédent contrôle, que ces observations aient donné lieu à redressement ou non.

2.1- sur le chef de redressement n°3- avantage en nature véhicule: principe et évaluation- hors cas de constructeurs et concessionnaires: d'un montant de 3 852 euros au titre de l'année 2018.

Exposé des moyens des parties:

L'URSSAF, qui est appelante de l'annulation de ce chef de redressement, argue que lors du contrôle il a été constaté que plusieurs salariés étaient bénéficiaires d'un avantage en nature de véhicule, déclaré en haut du bulletin de paye, l'employeur prenant en charge le carburant, y compris pour les parties privées des déplacements faits avec des véhicules achetés en leasing, mis gratuitement à leur disposition permanente en 2018, et que cet avantage en nature a été mal évalué forfaitairement par la cotisante puisqu'elle était dans l'impossibilité d'isoler les dépenses de carburant par véhicule et que le redressement est justifié pour reprendre le calcul sur la base du choix fait par l'employeur qui reconnaît des erreurs alors que les éléments versés aux débats par la cotisante ne permettent pas de revoir les calculs de l'inspecteur du recouvrement.

La cotisante qui conteste ce chef de redressement, réplique que les calculs de l'URSSAF sont erronés, l'organisme de recouvrement n'ayant pas tenu compte de ce que le véhicule M. [U] est en leasing et non point acheté et qu'étant en mesure de communiquer le coût annuel global de chaque véhicule en leasing, comprenant l'entretien, la location, l'assurance et le carburant, son évaluation forfaire de 40% est justifiée.

Réponse de la cour:

Aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, pris dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 13 juin 2019, sous réserve des dispositions de l'article 5, lorsque l'employeur met à la disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l'avantage en nature constitué par l'utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat, toutes taxes comprises.

Les dépenses réellement engagées sont évaluées comme suit:

- en cas de véhicule acheté, elles comprennent l'amortissement de l'achat du véhicule sur cinq ans, l'assurance et les frais d'entretien et, le cas échéant, les frais de carburant. Si le véhicule a plus de cinq ans, l'amortissement de l'achat du véhicule est de 10%,

- en cas de location ou de location avec option d'achat, elles comprennent le coût global annuel de la location, l'entretien et l'assurance du véhicule et, le cas échéant, les frais de carburant.

Les dépenses sur la base d'un forfait sont évaluées comme suit:

- en cas de véhicule acheté, l'évaluation est effectuée sur la base de 9% du coût d'achat et lorsque le véhicule a plus de cinq ans sur la base de 6% du coût d'achat. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ces derniers pourcentages auxquels s'ajoute l'évaluation des dépenses du carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 12% du coût d'achat du véhicule et de 9% lorsque le véhicule a plus de cinq ans,

- en cas de véhicule loué ou en location avec option d'achat, l'évaluation est effectuée sur la base de 30% du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule. Lorsque l'employeur paie le carburant du véhicule, l'avantage est évalué suivant ce dernier pourcentage auquel s'ajoute l'évaluation des dépenses de carburant à partir des frais réellement engagés ou suivant un forfait global de 40% du coût global annuel comprenant la location, l'entretien, l'assurance du véhicule et le carburant.

L'article 5 de cet arrêté stipule que les montants des forfaits prévus constituent des évaluations minimales, à défaut de stipulations supérieures arrêtées par convention ou accord collectif, et peuvent être remplacés par des montants supérieurs d'un commun accord entre les travailleurs et leurs employeurs.

En l'espèce, l'inspecteur du recouvrement a constaté que:

* la cotisante a acheté et possède en leasing plusieurs véhicules de tourisme, qui ont été mis gratuitement en 2018 à la disposition permanente de plusieurs salariés cités dans le tableau,

* l'avantage en nature a été mal évalué, la société a fait le choix de calculer cet avantage au forfait avec la prise en charge du carburant sans ventilation,

* les salariés ne tiennent pas de tableau de bord qui différencient leurs kilométrages privés et professionnels,

* le document de la société sur lequel est décompté cet avantage comporte des erreurs de calcul, qui ont été rectifiées 'en partenariat avec la société'.

L'erreur de calcul retenue par l'inspecteur du recouvrement est que la cotisante a évalué l'avantage au forfait pour des véhicules en leasing avec la prise en charge du carburant sans ventilation, alors qu'il ne précise pas le taux appliqué.

Les parties s'accordent sur la circonstance que le choix de l'employeur a été celui d'une évaluation forfaitaire incluant le carburant.

Dès lors, la cotisante est fondée à retenir pour le calcul, mais uniquement pour les véhicules en leasing, et contrairement à ce qu'allègue l'URSSAF, un forfait global de 40% du coût global annuel comprenant la location, l'entretien, l'assurance du véhicule et le carburant, l'arrêté permettant une telle évaluation en retenant un pourcentage évalué forfaitairement à 40% lequel est réputé comprendre la location, l'entretien, l'assurance du véhicule et le carburant.

Il résulte de la lettre d'observations que ce chef de redressement concerne huit véhicules (sept de marque [29] et un de marque Mercedes) dont les immatriculations sont précisées, mis à la disposition de huit salariés nommément cités.

S'il est exact que l'inspecteur du recouvrement mentionne à la fois que la cotisante a mis à la disposition de ces salariés des véhicules qui sont soit achetés, soit en leasing, pour autant il ne retient pour les modalités de calcul de l'avantage en nature que celles afférentes aux véhiculés achetés, confondant ainsi les dispositions applicables, qu'il cite, alors que dans son tableau, il mentionne que sur les 8 véhicules concernés, deux sont la propriété de la cotisante (mis à disposition de Mme [T] et de M. [O]), les autres véhicules étant en leasing et mis à la disposition de:

* M. [U] (Peugeot 3008, [Immatriculation 17]) avec une date de fin de leasing au 15/01/2019,

* Mme [X] (Peugeot 308, [Immatriculation 23]) avec une date de fin de leasing au 23/09/2023,

* M. [I] (Peugeot 308, [Immatriculation 20]) avec une date de fin de leasing au 01/03/2018,

* M. [A] (Peugeot 308, ED- 302-[Localité 33]) avec une date de fin de leasing au 06/07/2021,

* M. [P] (Peugeot 308, [Immatriculation 22]) avec une date de fin de leasing au 19/11/2023,

* M. [G] (Peugeot 2008, [Immatriculation 21]) avec une date de fin de leasing au 20/02/2023,

ce qui rend injustifié le redressement retenu pour ces six mises à disposition de véhicules, en retenant dans le calcul un avantage égal à 6% ou 9% (sans préciser lequel) du coût d'achat du véhicule toutes taxes comprises selon que le véhicule concerné avait plus ou moins de 5 ans, alors que ces véhicules étant loués, n'étaient pas propriété de la cotisante.

Par contre, ce redressement est justifié pour l'avantage en nature des deux véhicules Mercedes CL5 (immatriculé [Immatriculation 8]) mis à disposition de Mme [T] et Peugeot 4008 (immatriculé [Immatriculation 18]) mis à disposition de M. [O], propriétés de la cotisante.

En conséquence ce chef de redressement doit être validé en son principe uniquement en ce qui concerne les deux véhicules Mercedes CL5 (immatriculé [Immatriculation 8]) mis à disposition de Mme [T] et Peugeot 4008 (immatriculé [Immatriculation 18]) mis à disposition de M. [O], propriétés de la cotisante, l'URSSAF devant procéder à un nouveau calcul, et annulé pour le surplus, les modalités de calcul de l'avantage y afférent retenues par la cotisante étant exactes.

L'URSSAF devra également procéder à un nouveau calcul des majorations de retard y afférentes.

2.2- sur le chef de redressement n°6 : jetons de présence alloués aux dirigeants de sociétés anonymes (années 2016, 2017 et 2018, d'un montant total de 1 945 euros outre 195 euros au titre des majorations pour absence de mise en conformité):

Exposé des moyens des parties:

La cotisante argue que Mme [T] est à la fois présidente de la société et administrateur de celle-ci et que les jetons de présence litigieux lui ont été alloués en contrepartie d'une mission technique assumée en tant qu'administrateur, pour être régulièrement chargée du suivi technique de la société [27], sa filiale espagnole, et que les délibérations du conseil d'administration des années 2016, 2017 et 2018 qu'elle verse aux débats, sont explicites à cet égard, pour soutenir que ce redressement est injustifié, invoquant des arrêts de la Cour de cassation (Soc., 3 décembre 1981, n°80-16.228, Soc., 26 mai 1987, n°85-12.333, Soc., 31 octobre 2000, n°99-11.808).

L'URSSAF réplique que lors d'un précédent contrôle, ce point de redressement a porté sur les années 2013, 2014 et 2015 justifiant les majorations pour absence de mise en conformité et argue que les jetons de présence aux présidents directeurs et directeurs généraux de sociétés anonymes et de sociétés d'exercice libéral à forme anonyme sont indissociables de leur activité de dirigeant social et doivent donc être soumises à cotisations et à contributions. Elle invoque plusieurs jurisprudences ayant retenu que les jetons de présence versés aux administrateurs salariés titulaires d'un contrat de travail (Soc. 7 février 1980 n°78-13.425, publié, Soc., 7 mai 1998, n°96-17.447, publié) pour soutenir que les deux qualités sont inséparables et que les jetons de présence sont indissociables de l'activité de dirigeant social.

Réponse de la cour:

Selon l'article L.311-2 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 85-1353 du 17 décembre 1985, sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat

Selon l'article L.311-3 du code de la sécurité sociale pris dans ses rédactions applicables, sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L.311-2, même s'ils ne sont pas occupés dans l'établissement de l'employeur ou du chef d'entreprise, même s'ils possèdent tout ou partie de l'outillage nécessaire à leur travail et même s'ils sont rétribués en totalité ou en partie à l'aide de pourboires:

(...)

12° Les présidents du conseil d'administration, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes et des sociétés d'exercice libéral à forme anonyme et les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des institutions de prévoyance, des unions d'institutions de prévoyance et des sociétés de groupe assurantiel de protection sociale.

En l'espèce, au visa des articles L.242-1 et L.311-3 (12) du code de la sécurité sociale, l'inspecteur du recouvrement a constaté la distribution de jetons de présence aux présidents-directeurs et directeurs généraux de la cotisante et que Mme [Z] [T], présidente salariée de la SA [31] a perçu 7 000 euros de jetons de présence en 2016, 2017 et 2018, ces sommes ayant été soumises au forfait social au taux de 20%, qu'elle a cotisé en totalité à la base plafonnée et n'adhère pas à l'assurance chômage.

Il a réintégré dans l'assiette des cotisations et contributions la somme de 7 000 euros, au titre de chacune des années 2016, 2017 et 2018, et au visa de l'article L.243-7-6 du code de la sécurité sociale et du redressement notifié lors du contrôle portant sur la période du 01/01/2013 au 31/12/2015, dont il a repris les constatations, a constaté lors du contrôle en cours que les conditions de calcul n'ont pas été modifiées pour faire application de la majoration de redressement de 10% sur le montant de ce chef de redressement.

Contrairement à ce qu'allègue la cotisante les arrêts de la Cour de cassation qu'elle cite, jugent qu'il résulte de la combinaison des articles L.242-1 et L.311-3.12° du code de la sécurité sociale que les sommes versées à un président-directeur général ou à un directeur général au titre de leur mandat social ne peuvent être exclues de l'assiette des cotisations (Soc., 7 mai 1998, n°96-17.447, Bull. 1998, V, n°238) et que les présidents directeurs et les directeurs généraux des sociétés anonymes étant, en ces qualités, affiliés obligatoirement aux assurances sociales aux termes de l'article L.249-9 du code de la sécurité sociale, les jetons de présence qui leur sont versés doivent entrer dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale en application de l'article L.120 du même code (Soc., 7 février 1980, pourvoi n°78-13.425, Bull. Ch.Soc.n°127).

En l'espèce, il n'est pas contesté que Mme [T] est administrateur salarié.

Il s'ensuit qu'étant affiliée obligatoirement au régime de sécurité sociale des salariés en application de l'article L.311-3, 12° du code de la sécurité sociale, les jetons de présence qui lui ont été versés, fût-ce pour le suivi technique de la filiale espagnole, doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations sociales.

Ce chef de redressement est donc justifié.

Par arrêt du 9 octobre 2020, dans le cadre d'une procédure opposant les mêmes parties, portant sur le contrôle ayant donné lieu à une lettre d'observations datée du 14 septembre 2016 (et la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015) et le chef de redressement relatif aux jetons de présence versés à Mme [T] en raison de ses missions concernant la filiale espagnole [27], la présente cour d'appel a jugé que les fonctions de directrice générale déléguée sont indissociables de celle d'administrateur, que ces jetons de présence doivent être soumis à cotisations et que la transformation du chef de redressement par la commission de recours amiable en observation pour l'avenir est justifiée.

Il s'ensuit que les majorations prévues par l'article L.243-7-6 du code de la sécurité sociale sont effectivement dues.

Ce chef de redressement doit être validé pour son entier montant et la majoration pour absence de mise en conformité est également justifiée pour son montant.

2.3- sur le chef de redressement n°9: prime de transport: prise en charge des frais de transports personnels (années 2016, 2017et 2018 d'un montant total de 19 861 euros, outre 1 986 euros au titre des majorations pour absence de mise en conformité):

Exposé des moyens des parties:

La cotisante argue avoir remis lors du contrôle un tableau reprenant le nom de chaque salarié bénéficiant d'indemnités kilométriques pour le trajet domicile-travail, le nombre de kilomètres séparant leur domicile de leur lieu de travail et le montant des indemnités perçues qui est fonction du nombre de jours travaillés, pour soutenir que l'URSSAF disposait de tous les éléments justifiant du versement d'indemnités kilométriques et que celles-ci sont exclues de l'assiette des cotisations sociales dans les conditions de l'article L.3261-3 du code du travail sans justification des dépenses réellement exposées par le salarié.

Elle argue également que:

* à l'exception de quelques salariés, la plus part n'habitent pas à proximité de leur lieu de travail et / ou leur lieu de domicile ne permet pas un trajet en transport en commun commode et /ou compatible avec leurs horaires de travail pour soutenir que ces salariés étaient contraints d'utiliser leur véhicule personnel pour se rendre sur leur lieu de travail, soulignant que l'établissement de [Localité 9] est mal desservi par les transports en commun, de nombreuses communes ne le sont pas, et pour celles qui le sont, il faut compter le double de temps pour un trajet effectué en bus par rapport à celui effectué en voiture,

* les indemnités versées ne sont pas plus élevées que celles résultant du barème fixé par l'administration,

* même dans le cas d'une utilisation de leur propre véhicule pour convenance personnelle, l'exonération doit être calculée dans la limite du tarif en transport en commun le plus économique,

pour soutenir que ce chef de redressement est infondé sur la totalité des indemnités versées aux salariés.

Elle conteste en outre la majoration pour absence de mise en conformité en soutenant que l'observation pour l'avenir lors du précédent contrôle portait sur le versement d'une prime de transport alors qu'elle ne verse pas de prime de transport à ses salariés mais des indemnités kilométriques.

L'URSSAF réplique que la cotisante ne possède pas de justificatifs permettant de constater que les salariés auxquels des indemnités kilométriques ont été versées utilisent leurs véhicules personnels pour une raison autre que leur seule convenance personn