CA Douai, 26 juin 2025, RG 24/00300

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 26/06/2025

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N° de MINUTE :

N° RG 24/00300 - N° Portalis DBVT-V-B7I-VKC3

Jugement (N° 2022004124) rendu le 09 janvier 2024 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANT

Monsieur [M] [P]

né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 11] - de nationalité française

demeurant [Adresse 2]

[Localité 5] (Belgique)

Représenté par Me Marie Hélène Laurent, avocat au barreau de Douai, avocat constitué, assisté de Me Cécile Montpellier, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant

INTIMÉE

SCP [8] représentée par Maître [D] [S] agissant en qualité de liquidateur de la société [15]

ayant son siège [Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Olivier Berne, avocat constitué substitué par Me Thibaud Dorchies, avocats au barreau de Lille

En présence du :

Ministère Public, représenté par Christophe Delattre, substitut général

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Anne Soreau, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

DÉBATS à l'audience publique du 27 mars 2025 après rapport oral de l'affaire par Nadia Cordier

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 26 juin 2025 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente, et Marlène Tocco, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 19 février 2025 communiquées le 24 février 2025

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU 11 mars 2025

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FAITS ET PROCEDURE

La société [15] ([14]), société holding de droit belge, détenait 80'% de la société [16], propriétaire à 100'% des titres de la société [20].

M. [P] était associé à Mme [U] dans la société, Mme [U] ayant en outre le statut de président du conseil d'administration.

La société [20] a développé un site marchand, dénommé revachat.com, ayant pour c'ur de métier la fourniture de lentilles de contact auprès d'opticiens indépendants.

Ce site a été créé en partenariat avec la société [19], société de prestations informatiques. Cette dernière société percevait une redevance d'exploitation mensuelle ainsi qu'une somme au titre de l'hébergement des données.

Le 31 décembre 2008, la société [20] a cédé à la société [14] l'ensemble des droits qu'elle détenait sur le site. Une licence d'exploitation a été régularisée entre la société [20] et la société [14].

Le 29 janvier 2010, la société [20] a été cédée à la société [6], qui s'est vue consentir par la société [14] une licence d'exploitation du site «'revachat.com'» pour une durée de 18 mois.

Par arrêt du 13 juin 2014, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 28 février 2013 et a condamné la société [14] à payer à la société [19] la somme de 335'000'€ au titre du préjudice financier et 15'000'€ au titre de préjudice moral, outre une indemnité procédurale et les dépens.

Par arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société [14] formé contre l'arrêt du 13 juin 2014.

Par acte du 15 juin 2017, la société [19] a assigné en faillite la société [14] devant le tribunal francophone de Bruxelles.

Par requête du 26 juin 2017, la société [14] a formé une demande d'ouverture d'une procédure de réorganisation judiciaire (PRJ) par accord collectif.

Par jugement du 24 juillet 2017, le tribunal de première instance de Bruxelles s'est déclaré internationalement incompétent et a refusé le PRJ, au motif que le centre des intérêts principaux de la société [14] est en France. Cette décision a été confirmée le 24 novembre 2017 par la Cour d'appel de Bruxelles.

Par un acte du 26 avril 2019, la société [19] a assigné devant le tribunal de commerce de Lille Métropole la société [14] pour voir ouvrir son redressement judiciaire ou, subsidiairement, sa liquidation judiciaire, faute d'avoir pu obtenir le paiement des sommes de 335'000'€ en réparation de son préjudice financier et 15'000'€ en réparation de son préjudice moral.

Par jugement du 22 juillet 2019, confirmé par arrêt de la cour d'appel du 10 septembre 2020, tribunal de commerce de Lille Métropole, après enquête, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société [14], la SCP [8] étant nommée liquidateur.

Le liquidateur a assigné M. [P] en contribution à l'insuffisance d'actif et en prononcé d'une sanction commerciale.

Par jugement du 9 janvier 2024, le tribunal de commerce de Lille Métropole a notamment':

- débouté M. [P] de sa demande avant dire droit';

- mis à la charge de M. [P] une contribution à l'insuffisance d'actif à hauteur de 150'000 euros';

- prononcé à l'encontre de M. [P] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci,

- fixé la durée de cette mesure à 5 ans';

- débouté M. [P] de toutes ses autres demandes';

- condamné M. [P] au paiement à la SCP [8] de la somme de 3'000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile';

- dit que les dépens sont inscrits en frais de procédure.

Par déclaration du 22 janvier 2024, M. [P] a interjeté appel de la décision.

PRÉTENTIONS

Par conclusions signifiées par voie électronique le 10 mars 2025, M. [P] demande à la cour, de':

- réformer le jugement entrepris';

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SCP [8] de la demande de faillite personnelle';

- tirer les conséquences de l'absence de production de la convention d'honoraires, entre Me [H] et la SCP [8], de la facture afférente et du justificatif de règlement';

- à défaut de communication, déclarer irrecevables les prétentions formées lui';

- déclarer irrecevables les prétentions formées contre lui pour défaut de droit d'agir résultant du défaut de qualité du défendeur';

- écarter des débats le rapport du juge-commissaire';

- déclarer que les griefs en sanctions ne sont pas fondés';

- débouter la SCP [8], ès qualités, de sa demande de condamnation en comblement de passif';

- débouter la SCP [8], ès qualités, de sa demande de condamnation en faillite personnelle ;

- débouter la SCP [8], ès qualités, de sa demande de condamnation en interdiction de gérer';

- débouter la même de l'ensemble de ses demandes, fins, conclusions';

- à titre subsidiaire':

- cantonner l'interdiction de gérer à toute société industrielle et à toute société commerciale autre que la société [12] et sa holding, la société [9]';

- en tout état de cause':

- condamner la société [8], ès qualités, à lui payer la somme de 10'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Par conclusions signifiées par voie électronique le 10 mars 2025, la société [8], en qualité de liquidateur de la société [14], demande à la cour de':

- déclarer non fondée la fin de non-recevoir soulevée par M. [P] tirée du défaut du droit d'agir';

- à défaut, rejeter les fins de non-recevoir ou prétendues telles soulevées par ce dernier';

- confirmer le jugement en ce qu'il a mis à la charge de M. [P] une contribution à l'insuffisance d'actif';

- infirmer la décision quant au montant de cette contribution';

- infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de prononcer à l'encontre de M. [P] une mesure de faillite personnelle';

Statuant à nouveau,

- condamner M. [P] à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société [14] qui s'élève à la somme de 372'567,13'€';

- prononcer la faillite personnelle de M. [P] pour une durée de 5 ans, ou toute autre durée qu'il plaira à la cour';

- à titre subsidiaire': confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [P] à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 5 ans';

- en toute hypothèse :

- confirmer le jugement en ses autres dispositions, notamment celles relatives aux frais irrépétibles';

- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes';

- condamner M. [P] à verser à la SCP [7], ès qualités, la somme de 6'000'€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ;

- condamner M. [P] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Par avis du 19 février 2025, le ministère public sollicite l'infirmation du jugement.

MOTIVATION

A titre liminaire, la cour observe qu'à plusieurs reprises, M. [P] mentionne que différentes pièces, comme des assignations, des courriers de notifications, ou des demandes notamment de l'organe chargé de la procédure collective, ne lui ont pas été adressées à la bonne domiciliation, sans pour autant tirer de conséquences juridiques de ces observations. Au demeurant, M. [P] se garde bien de préciser la domiciliation qui aurait été la sienne à la date de chacun de ces documents.

Il ne s'agit donc que de simples allégations qui ne saisissent la cour d'aucune prétention à laquelle elle se devrait de répondre.

I- Sur les moyens procéduraux opposés par l'appelant

A- Sur l'irrecevabilité des prétentions du liquidateur à son encontre

Il peut être identifié deux irrecevabilités distinctes, l'une qui serait la conséquence d'un défaut de communication de pièces (2), l'autre qui tiendrait à une contestation de la qualité à défendre (1).

1) sur la fin de non-recevoir tiré d'un défaut de qualité à défendre

M. [P] conteste le défaut de droit d'agir du liquidateur à son encontre, le tribunal s'étant mépris sur son rôle et sur les pouvoirs du délégué à la gestion journalière dans les sociétés belges. Il estime que le défaut de qualité de défendeur affecte bien la recevabilité de la demande, et non de la défense.

Le liquidateur précise que son action est bien recevable à l'égard de M. [P]. Le défaut de droit d'agir n'est pas en lui-même une fin de non-recevoir'; c'est un état et non un moyen. En matière de sanction contre les dirigeants, aucune loi ne réserve le droit d'agir à des personnes qualifiées pour combattre les prétentions du liquidateur. Il ajoute que les moyens soulevés par M. [P] pour contester sa qualité de dirigeant de droit ou de fait ne sont pas des fins non-recevoir, mais des défenses au fond.

Le ministère public est taisant sur ce point.

Réponse de la cour

Aux termes de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L'article 31 du code de procédure civile précise que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé, tandis qu'en application de l'article 32 du même code, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

En droit, le liquidateur se voit conférer par la loi la possibilité, d'une part, de saisir le tribunal d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif, ainsi qu'il résulte de la combinaison des articles L. 651-2 et L. 651-3 du code de commerce, d'autre part, de saisir le tribunal aux fins de sanctions personnelles que sont la faillite et l'interdiction de gérer, comme le prévoir l'article L. 653-7 du même code.

Ces deux actions, attitrées, peuvent être exercées tant à l'encontre des dirigeants de droit que des dirigeants de fait, comme cela résulte, d'une part, de la combinaison des articles L. 651-1 et L. 651-2, s'agissant des actions en responsabilité pour insuffisance d'actif, d'autre part de l'article L. 653-1, I, du code de commerce, en ce qui concerne les sanctions personnelles que sont la faillite et l'interdiction de gérer.

Cependant, l'existence du droit invoqué n'étant pas une condition de recevabilité de l'action mais de son succès, c'est de manière infondée que M. [P], contestant sa qualité de dirigeant, de fait comme de droit, oppose ce moyen à titre de fin de non-recevoir à l'action en sanction pécuniaire et personnelle engagée à son encontre par le liquidateur.

Ce moyen tenant à la qualité de dirigeant de fait ou de droit de M. [P] sera examiné ultérieurement en tant que moyen sur le fond, et non en tant que fin de non-recevoir opposée à l'action du liquidateur,

2) sur la fin de non-recevoir liée au défaut de communication de pièce

M. [P] plaide à une instrumentalisation de la justice par le seul créancier de la procédure collective, soulignant que':

- c'est sur le base d'un entretien entre l'avocat du seul et unique créancier de la procédure collective, soit Me [H] en qualité de conseil de la société [18], avec le juge-commissaire, que le mandataire judiciaire a agi à son encontre';

- l'action a été initiée par le créancier lui-même et non directement par les organes de la procédure';

- les erreurs systématiques d'adresses sur les actes introductifs d'instance laissent à penser qu'il s'agit d'une volonté personnelle de la société [18] de lui nuire';

- il est sollicité la production de la convention d'honoraires entre le premier conseil et le liquidateur, ainsi que la facture afférente à cette intervention et le justificatif de règlement, la cour devant tirer toutes conséquences de leur absence de production.

Il en déduit qu'il y a lieu de déclarer la société [8], ès qualités, irrecevable en son action.

Le liquidateur conteste toute instrumentalisation de la procédure de sanction, les demandes de production de pièces étant injustifiées.

Il ajoute que les accusations de tentative d'escroquerie au jugement ou d'instrumentalisation de la justice sont sans fondement, de même que l'idée selon laquelle la procédure de sanction serait initiée par le créancier et non par les organes de la procédure collective.

Le ministère public est taisant sur ce point.

Réponse de la cour

Il convient d'examiner les deux chefs du dispositif des écritures de M. [P] visant à «'tirer les conséquences de l'absence de production de la convention d'honoraires entre Me [H] et la SCP [8], de la facture afférente et du justificatif de règlement'», et «'à défaut de communication, déclarer irrecevables les prétentions formées lui'».

De première part, la cour observe qu'il n'est formulé aucune demande de production de pièces, les chefs du dispositif précités se contentant de solliciter qu'il soit tiré les conséquences d'une absence de production des pièces listées.

De deuxième part, aucun fondement précis n'est avancé par M. [P] pour asseoir l'irrecevabilité qu'il prétend obtenir, faute de production desdites pièces.

Or, aucune disposition n'impose, sous peine d'irrecevabilité de l'action en sanction du liquidateur, de produire les pièces sollicitées.

De troisième part, par le biais de ces chefs et des moyens développés à leur soutien, M. [P] sous-entend que l'action menée ne serait pas à l'instigation de l'organe de procédure collective, mais d'un créancier.

Or, ces moyens ne sont que de pures affirmations non étayées.

En outre, il a été rappelé ci-dessus que les actions précitées sont attitrées, le liquidateur ayant qualité pour agir en sanction personnelle et pécuniaire, peu important qu'il y ait été peut-être incité par l'un des créanciers.

D'ailleurs les textes, et plus particulièrement l'article L. 651-3 du code de commerce, prévoient qu'en cas de carence du liquidateur dans l'engagement d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif, les créanciers , sous certaines conditions de forme, peuvent saisir le tribunal à cette fin dans l'intérêt collectif des créanciers.

Ce moyen ne peut donc qu'être rejeté.

B) sur les moyens relatifs au rapport du juge-commissaire

M. [P] soutient que':

- le rapport du juge-commissaire ne reflète en rien la réalité du dossier';

- le juge-commissaire a commis des erreurs, imprécisions et amalgames

- la proximité entre l'avocat du créancier et le juge-commissaire laisse à penser que l'impartialité n'a pas été respectée.

Le liquidateur revient sur le caractère péremptoire et diffamatoire de l'affirmation selon laquelle le rapport du juge-commissaire serait partial, devant conduire la cour à le rejeter.

Le ministère public est taisant sur ce point.

Réponse de la cour

Aux termes de l'article R. 662-2 du code de commerce, le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement judiciaire, la liquidation judiciaire, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle, ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 du code de commerce.

Aucune forme n'est imposée pour ce rapport, qui peut être oral ou écrit et qui n'a pas à être déposé au préalable, cette exigence de dépôt et de communication préalable n'étant envisagée que pour le rapport effectué dans le cadre de l'article L. 651-4 du code de commerce, à savoir l'enquête patrimoniale en vue du prononcé de sanctions (R. 651-5 du code de commerce). La réalisation de ce rapport constitue une formalité substantielle.

En l'espèce, il n'est pas contesté que le rapport rédigé par le juge-commissaire a pu faire l'objet d'un débat contradictoire, M. [P] se contentant d'en contester les termes.

La cour constate d'ailleurs que le chef du dispositif des écritures de M. [P] consacré au rapport constitue moins une prétention qu'un moyen dont il n'est tiré aucune conséquence précise. Ainsi n'est-il sollicité ni l'annulation dudit rapport, ni l'annulation de la décision entreprise compte tenu du non-respect éventuel de cette formalité.

Enfin, aucun élément précis ni aucun commencement de preuve ne viennent étayer les griefs d'impartialité formulés par M. [P], le seul fait que les énonciations du rapport puissent être erronées n'établissant ni le caractère partial, ni le caractère déloyal du rapport litigieux, lequel a été soumis à la libre discussion des parties.

Il s'ensuit que M. [P] ne peut qu'être débouté de sa demande visant à écarter le rapport du juge-commissaire.

II- Sur la qualité de dirigeant imputée à M. [P]

M. [P] estime que':

- l'interprétation faite par la juridiction de première instance de la notion de délégué à la gestion journalière en droit belge, conformément aux statuts de la société [14], est erronée';

- en l'absence de mandat de président du conseil d'administration au moment des faits, il ne peut être poursuivi en responsabilité, seule Mme [U], qui exerçait les fonctions de président du conseil d'administration,jusqu'au 6 janvier 2020, date de l'enregistrement du changement de dirigeant, soit postérieurement à la liquidation judiciaire, pouvant être responsable des actes de direction';

- à compter du 6 janvier 2020, un mandat ad hoc a été donné à M. [W] [Z] pour représenter la société devant le tribunal de commerce compétent';

- les actes de la gestion journalière sont ceux qui sont commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et ceux qui, en raison tant de leur peu d'importance que de la nécessité d'une prompte solution, ne justifient pas l'intervention du conseil d'administration lui-même';

- une déclaration d'état de cessation des paiements n'est pas un acte de gestion courante qui peut être engagée par le délégué sans intervention de l'organe de direction.

Le liquidateur précise que ce moyen, soulevé par l'appelant, revient à contester la qualité de dirigeant de droit ou de fait. Il ajoute que':

- si M. [P] était délégué à la gestion journalière de la société, il avait une emprise forte sur la société';

- dans le cadre de la requête en réorganisation judiciaire déposée devant la justice belge par la société [14], c'est bien M. [P], et lui seul, qui a été entendu par le juge délégué avec l'expert-comptable de la société, et non la présidente en titre du conseil d'administration';

- la qualité de dirigeant de droit de M. [P] résulte au demeurant des statuts de la société';

- M. [P] avait donc, en tant qu'administrateur délégué, et en vertu des statuts, les pouvoirs visés à l'article 18, c'est-à-dire tous les pouvoirs du conseil d'administration, et il avait de plus une voix prépondérante pour la prise de décision du conseil d'administration qui ne comprenait que deux membres, ce qui en faisait, en vertu des statuts, un dirigeant de droit, peu important que les statuts lui aient conféré des pouvoirs plus étendus que ceux que la loi belge prévoit habituellement pour les administrateurs délégués à la gestion journalière, pouvoirs qui auraient pu être limités à une simple gestion journalière';

- les pratiques de M. [P] et son implication dans la société permettent de se convaincre que les fonctions de Mme [U] au sein de la société étaient subalternes';

- contrairement à ce qu'affirme M. [P], les statuts mais également les faits lui permettaient de procéder à une déclaration de cessation des paiements, ayant d'ailleurs régularisé une procédure collective devant les tribunaux belges, ce qui lui permettait d'envisager une telle procédure également en France, ce qu'il a omis sciemment de faire';

- le rôle d'administrateur chargé de la gestion journalière de la société suffit à engager une action en sanction à l'encontre de M. [P], cette qualité s'apparentant en effet, selon ses propres dires, à la fonction de droit français de directeur général délégué, ce qui permet de sanctionner les fautes de gestion qu'il a pu commettre dans l'exercice de ses fonctions';

- lorsqu'il a rencontré le liquidateur, M. [P] a signé différents documents, notamment une fiche de renseignements (pièce adverse 8) et une attestation (pièce adverse 36), dans lesquels il se présente lui-même comme le dirigeant de la société [14], qualité qui lui a été attribuée dans un courrier de son ancien conseil';

- selon le principe de l'estoppel, nul ne peut se contredire en justice au détriment d'autrui, et M. [P] est aujourd'hui irrecevable à contester sa qualité de dirigeant.

Il en conclut que c'est bien M. [P] qui, malgré un titre trompeur d'administrateur délégué chargé de la gestion journalière de la société, disposait des pouvoirs de direction, comme le démontrent, notamment, ses démarches aux fins d'ouverture d'une procédure collective devant les juridictions belges à la suite de l'assignation de la société en faillite judiciaire par la société [19], ce qui justifie la confirmation de la décision sur ce point.

Le ministère public rappelle que, quand bien même M. [P] serait délégué à la gestion journalière, il incombe au demandeur à l'action engagée de démontrer l'existence d'actes de gestion positifs exercés en toute indépendance permettant de considérer ce dernier comme dirigeant de droit ou de fait de la société, ce qui n'est pas en l'espèce effectué par le liquidateur.

Réponse de la cour

En droit, il résulte de la combinaison des articles L. 651-1 et L. 651-2, comme de l'article L. 653-1, I, du code de commerce, que peuvent être poursuivis en responsabilité pour insuffisance d'actif les dirigeants de fait comme les dirigeants de droit.

En l'absence de définition de la notion de dirigeant de droit, il est communément admis que la loi vise ainsi les titulaires des pouvoirs de décision, de sorte que la qualité de dirigeant de droit doit se déterminer en fonction des règles applicables en droit des sociétés et dépend du type de société en cause.

Le dirigeant de droit ne peut prétendre échapper à sa responsabilité sous le prétexte qu'il n'a pas réellement exercé les fonctions qu'il a acceptées, cette circonstance même étant constitutive d'une faute de gestion (v. par ex. : Com. 19 mars 1996, n° 93-13468).

En droit français, dans le cas d'une société anonyme, il a été jugé, en matière de sanctions, que sont des dirigeants de droit les administrateurs (Com. 31 mai 2011, n° 09-13975, Bull. n° 87) et le président du conseil d'administration (Com. 25 oct. 2011, n° 10-23671), mais que tel n'est pas le cas d'un membre du conseil de surveillance, dès lors que ce conseil n'exerce qu'une mission de contrôle de la gestion de la société (Com. 8 janv. 2020, n° 18-23991, publié).

'

La qualité de dirigeant de droit a été reconnue au directeur général délégué d'une société anonyme de droit français, qui est chargé d'assister le directeur général et dispose de pouvoirs dont l'étendue est déterminée par le conseil d'administration, de sorte qu'il engage sa responsabilité pour les fautes de gestion commises dans l'exercice des pouvoirs qui lui ont été délégués (Com., 5 mai 2021, n° 19-23.575).

Ainsi, seuls les organes statutaires de direction peuvent être poursuivis en qualité de dirigeant de droit et il appartient aux juges d'apprécier si la qualité de dirigeant de droit d'une personne poursuivie en sanction est établie.

Quant à la direction de fait, selon la jurisprudence, elle suppose une immixtion dans la gestion, se traduisant par l'exercice, en toute indépendance, d'une activité positive de gestion et de direction de la personne morale en cause (v. par ex.': Com. 30 janv. 2019, n° 17-21403 ; Com. 8 janv. 2020, n°'18-20270 ; Com. 5 oct. 2022, n° 21-14770).

Deux conditions cumulatives sont dès lors requises'pour caractériser la direction de fait': des actes positifs de direction ou de gestion, et leur exercice en toute indépendance.

Pour justifier leur décision, les juges du fond doivent « relever de[s] faits précis de nature à caractériser une immixtion [...] dans la gestion se traduisant par une activité positive et indépendante » (Com. 9 juill. 2002, n° 99-11579).

En premier lieu, dans le cadre de cette société de droit belge, il doit être noté, comme cela résulte notamment des procès-verbaux d'assemblées générales publiés dans le Moniteur belge et des statuts, déposés au greffe du tribunal de commerce francophones de Bruxelles le 17 mars 2004 et modifiés suite à la réduction de capital suivant statuts du 30 juin 2015, déposés le 27 juillet 2015 (ci-après les statuts), que':

- la société [14] est une société anonyme de droit belge, constituée le 12 mars 2004';

- le conseil d'administration était constitué initialement de 3 personnes, Mme [U] ayant été nommée en qualité de président du conseil d'administration et occupé ces fonctions jusqu'au 12 décembre 2019, date à laquelle l'assemblée générale a pris acte de sa démission de son mandat d'administrateur avec effet rétroactif au 22 décembre 2017'

- M. [P] est l'un des membres de ce conseil d'administration, donc avait la qualité d'administrateur, et a été désigné délégué à la gestion journalière.

Le fait que M. [P] ait été l'un des actionnaires, membres fondateurs de la société, ou qu'il détenait la moitié du capital social, est impropre à établir une quelconque qualité de dirigeant, de droit ou de fait, contrairement à ce que sous-entend le liquidateur.

Compte tenu des qualités d'administrateur et de délégué à la gestion journalière ci-dessus reconnues à M. [P] par les statuts et les procès-verbaux d'assemblées générales, il convient uniquement de déterminer si l'intéressé peut se voir reconnaître la qualité de dirigeant de droit et, à défaut seulement, celle de dirigeant de fait. Sur ce dernier point, il y a lieu de rappeler que l'aveu de cette qualité, même à le supposer établi, ne peut être excipé par le liquidateur pour s'estimer dispenser d'apporter la preuve d'actes positifs de gestion permettant de retenir cette qualification, dans la mesure où l'aveu ne peut porter que sur un fait, et non sur un point de droit.

Sont dès lors inopérants le fait que, dans une correspondance avec le liquidateur, l'ancien conseil de M. [P] ait pu qualifier M. [P] de «'dirigeant'», ou que ce dernier ait lui-même rempli la fiche de renseignements sur l'entreprise, adressée au liquidateur en se stipulant comme tel. Cela ne pourrait tout au plus constituer que des indices d'une gestion de fait, à prendre en compte dans le cadre d'un faisceau d'indices.

En deuxième lieu, M. [P] oppose la qualité de présidente du conseil d'administration de Mme [U] et sa délégation à la gestion journalière pour échapper à la qualification de dirigeant de droit, exposant ne pas être le représentant légal de la société [14].

Il ressort des pièces communiquées, et notamment de l'arrêt de la Cour de cassation belge du 26 février 2009, que «'les actes de gestion journalière sont ceux qui sont commandés par les besoins de la vie quotidienne de la société et ceux qui, en raison tant de leur peu d'importance que de la nécessité d'une prompte solution, ne justifient pas l'intervention du conseil d'administration lui-même'».

Il s'extrait du commentaire de doctrine produit par M. [P] lui-même que cette définition est critiquée comme éloignée de la «'pratique des affaires, qui n'a pas hésité à faire de l'administrateur délégué un personnage clé de la vie sociétaire'», soulignant que «'l'administrateur délégué d'une société anonyme se considère généralement comme le «'vrai patron'», et a, de ce fait une conception assez extensive de ses pouvoirs.'»

Cette définition jurisprudentielle restrictive, qui fait du délégué à la gestion journalière un exécutant des actes nécessaires aux besoins quotidiens de la société ou courants et urgents, a vocation à être invoquée par ou contre les tiers pour faire juger que la société n'est pas valablement engagée par les actes effectués par ce délégué, sauf ratification ultérieure par l'organe compétent.

Elle n'interdit néanmoins pas que, contractuellement, les parties au contrat de société conviennent d'une autre répartition des pouvoirs de direction et de gestion de la société, notamment dans le cadre des statuts, en offrant au délégué des pouvoirs plus amples.

Dès lors, c'est de manière justifiée que le liquidateur comme le tribunal ne se sont pas arrêtés à la seule dénomination de «'délégué à la gestion journalière'» pour écarter de facto la qualité de dirigeant de droit de M. [P], comme il le prétendait.

En troisième lieu, de la lecture des statuts, on peut retenir que':

- l'article 13 fixe à 3 minimum le nombre d'administrateurs composant le conseil, nommés pour 6 ans par l'assemblée générale des actionnaires, rééligibles';

- «'ce conseil d'administration élit, parmi ses membres, un président'» (article 14), qui «'se réunit sur la convocation sous la présidence de son président ou en cas d'empêchement d'un administrateur'» (article 15)';

- les décisions sont prises à la «'majorité des voix des membres présents ou représentés. En cas de parité des voix, celle de l'administrateur-délégué est prépondérante'» (article 16)';

- suivant l'article 18, «'le conseil d'administration a le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet social, à l'exception de ceux que la loi réserve à l'assemblée générale.

Sans préjudice, savoir':

a. aux délégations spéciales conférées par le conseil d'administration à un seul de ses membres';

b. aux délégations conférées conformément à l'article 19 ci-après en matière de gestion journalière';

c. à tous mandats spéciaux conférés par le conseil d'administration à toute personne qui ne serait pas membre du conseil d'administration.

La société est représentée à l'égard des tiers, en justice, tant en demandant qu'en défendant, ainsi que dans les actes auxquels un fonctionnaire public ou un officier ministériel prête son concours, et notamment dans tous actes de disposition en matière mobilière ou immobilière':

- soit par deux administrateurs agissant conjointement,

- soit par un administrateur délégué agissant seul.

Ces derniers n'auront en aucun cas à justifier d'une décision préalable du conseil d'administration'».

- suivant l'article 19, «' le conseil d'administration peut déléguer la gestion journalière des affaires de la société ainsi que la représentation pour cette gestion, à un ou plusieurs administrateurs, directeurs et autres agents, agissant seuls ou conjointement avec pouvoir de substitution entr'eux [sic].

En cas de délégation, le conseil d'administration fixe les rémunérations spéciales attachées à ces fonctions.

Chaque administrateur-délégué aura les pouvoirs visés à l'article 18'; il pourra également, agissant seul, ouvrir tous comptes en banque et à la poste, effectuer sur les comptes existants ou à ouvrir, toutes opérations généralement quelconques, signer tous approuvés de compte, clôturer les comptes, les arrêter, en retirer le solde'; de même, sa signature suffira pour les décharges à donner aux fournisseurs, administrations des chemins de fer, postes, télégraphe, téléphone, chèques postaux et autres'»';

- les statuts de 2004 prévoient in fine des dispositions transitoires et énoncent': «'à l'instant, le conseil d'administration, constitué, celui-ci déclare se réunir aux fins de procéder à la nomination du président du conseil et d'un Administrateur délégué. Est ainsi nommée en qualité de président du conseil d'administration Mme [U], est nommé en qualité d'administrateur-délégué M. [P]. ['] L'administrateur délégué disposera des pouvoirs visés aux articles 18 et 19 des statuts'».

Il se déduit de l'ensemble de ces stipulations que, contrairement à ce que prétend M. [P], outre la gestion journalière, ce dernier était investi par les statuts de l'ensemble des pouvoirs de direction et de gestion de la société débitrice, en sa qualité d'administrateur-délégué.

En effet, par le renvoi de l'article 19 à l'article 18 desdits statuts, M. [P] disposait également des pouvoirs visés à ce dernier article, et dévolus au conseil d'administration, à savoir le «'pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet social, à l'exception de ceux que la loi réserve à l'assemblée générale'».

Il doit également être noté que, compte tenu des stipulations statutaires et de la composition des organes décisionnels de la présente société, l'administrateur-délégué qu'est M. [P] disposait d'une voix prépondérante dans le conseil d'administration, composé initialement de trois personnes, puis à compter de la réduction de capital, soit postérieurement à 2015, de deux personnes, à savoir lui-même et son ex-épouse, Mme [U].

Si cette dernière avait la qualité de représentante légale et de présidente du conseil d'administration de la société antérieurement à sa démission en décembre 2019, les statuts ne lui confèrent) cependant aucun pouvoir spécifique, hormis celui de présider le conseil d'administration.

En conséquence, il découle de tout ce qui précède que le véritable organe de direction et de gestion de la société, investi statutairement des pouvoirs les plus étendus en matière décisionnelle et de gestion, tant quotidienne que générale, était M. [P] en sa qualité d'administrateur délégué et de délégué à la gestion journalière de la société.

Il n'est ni soutenu ni démontré que les dispositions statutaires précédemment évoquées méconnaîtraient la législation belge applicable au type de société en cause dans le présent litige et qu'il ne pourrait (pouvait'') être octroyé des pouvoirs aussi étendus à un administrateur délégué, chargé en outre de la gestion journalière.

Il s'ensuit qu'au vu des dispositions statutaires précitées, M. [P] avait incontestablement la qualité de dirigeant de droit, sans qu'il y ait lieu, dès lors, de démontrer l'existence d'actes positif de gestion et de direction, la passivité d'un tel dirigeant ou le non-exercice de ses fonctions étant impropres à l'exonérer des responsabilités encourues au titre de cette qualité, à supposer les fautes invoquées établies.

En conclusion, la décision entreprise est confirmée en ce qu'elle a reconnu à M. [P] la qualité de dirigeant de droit. Le moyen de ce dernier postulant le contraire est donc rejeté.

III- Sur la demande de condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif

M. [P] conteste la caractérisation des fautes de gestions reprochées'aux motifs que :

- s'agissant du défaut de déclaration de la cessation des paiements, un résultat négatif ne signifie absolument pas un état de cessation des paiements. Le fait de saisir la Cour de cassation d'un recours à l'encontre de l'arrêt de juin 2014 ne peut être considéré comme une faute';

- à la suite du rejet de la demande d'ouverture d'une procédure de réorganisation judiciaire, il n'avait aucune idée de la juridiction pouvant être compétente pour ouvrir la liquidation judiciaire'et si la société [18] s'est opposée à la compétence des juridictions belges pour voir le dossier traité devant une juridiction française, cela ne constitue pas une abstention de sa part à lui, appelant';

- la seule créance au passif est fixée depuis le 13 juin 2014 et le défaut de déclaration de cessation des paiements n'a pas contribué à l'aggravation de l'insuffisance au-delà de ce montant'; il n'y a pas de lien entre l'insuffisance d'actif et les fautes alléguées';

- s'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire, il la conteste et précise qu'en droit belge, les comptes-courants d'associés débiteurs sont autorisés et les opérations qui ont eu lieu pour en réduire le montant sont justifiées.

Le liquidateur fait valoir que':

- sur la faute de défaut de déclaration de la cessation des paiements': la date de cessation des paiements a été fixée plus d'un an avant l'ouverture de la procédure et en s'abstenant de déposer le bilan dans le délai légal, M. [P] a engendré des frais procéduraux ayant aggravé le passif. M. [P] ne peut se retrancher derrière des questionnements quant au choix de la juridiction compétente pour connaître la procédure collective de la société [14], dès lors que la juridiction bruxelloise a clairement identifié la compétence des juridictions françaises. Cette omission de déclaration a nécessairement conduit à une aggravation du passif et ainsi de l'insuffisance d'actif, dans la mesure où les intérêts légaux ont produit leurs effets jusqu'au jugement d'ouverture';

- sur la poursuite d'activité abusive déficitaire «'dans un intérêt personnel'»': M. [P], conscient des difficultés financières irrémédiables de la société, a usé de toutes les voies de droit à sa disposition pour retarder le plus longtemps possible la déclaration de cessation des paiements de la société [14], et ce dans l'objectif de ne pas perdre le bénéfice de son compte-courant d'associé ni de celui de Mme [U]. Il importe peu de savoir si l'existence d'un compte-courant d'associé débiteur est légal en Belgique ou si l'augmentation et la réduction de capital ont été réalisées conformément à la législation fiscale belge, dès lors qu'il n'en demeure pas moins que les comptes-courants d'associés ont été remboursés en priorité en détournant les fonds propres de la société, afin de ne pas payer les créanciers de la société [14], et plus particulièrement la société [18].

Le ministère public est taisant de ce chef.

Réponse de la cour

En vertu des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Sur le fond, le succès de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est subordonné à la réunion de trois conditions : un préjudice consistant en une insuffisance d'actif, une faute de gestion qui ne relève pas d'une simple négligence, et un lien de causalité qui, en cas de pluralité de fautes de gestion retenues, doit être caractérisé entre chacune de ces fautes et l'insuffisance d'actif.

A ' Sur l'insuffisance d'actif

L'insuffisance d'actif, qui conditionne la condamnation d'un dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis et le montant de l'actif réalisé.

Il n'est pas nécessaire, pour qu'il puisse être fait application des dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l'actif ait été réalisé. Il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine.

En l'espèce, l'existence de l'insuffisance d'actif, préalable à toute sanction, n'est aucunement démentie par M. [P], dès lors qu'il a été justement rappelé par les premiers juges que le passif s'élevait, hors passif provisionnel et super privilégié, à la somme de 372'567,13 euros, compte tenu de l'absence d'actif ayant pu être réalisé et de la présence d'une condamnation passée en état de force jugée pour un montant de 335'000 euros au titre d'un préjudice financier et de 15'000 euros au titre du préjudice moral, outre 5 000 euros d'indemnité procédurale en cause d'appel, s'ajoutant au 15'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et les dépens, suivant l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 juin 2014.

Ainsi, l'insuffisance d'actif est certaine à hauteur de 372'567,13 euros.

B- Sur les fautes de gestion invoquées

Au titre des fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif, le liquidateur en retient deux ': le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements et la poursuite d'activité déficitaire.

Il convient d'ores et déjà de noter qu'au titre de cette seconde faute, le liquidateur s'emploie à démontrer l'intérêt personnel de M. [P], alors même que cette condition n'est pas exigée en ce qui concerne la sanction pécuniaire, n'étant requise que dans le cadre des sanctions personnelles pour la faute de l'article L 653-4 du code de commerce.

Les développements en sens contraire, pour la responsabilité pour insuffisance d'actif, sont donc inopérants.

1) sur le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements

En droit, constitue une faute de gestion le fait de ne pas avoir déclaré la cessation des paiements de la société mise en liquidation judiciaire dans le délai légal de quarante-cinq jours, ou d'y avoir procédé avec retard.

L'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l'article L.651-2 du code de commerce, s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report (Com. 4 nov. 2014, n° 13-23070, publié).

En l'espèce, il n'est fait état d'aucune contestation de la date de cessation des paiements, fixée au 1er février 2018 par le jugement du 22 juillet 2019 ayant prononcé l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, confirmé par l'arrêt de la cour d'appel du 10 septembre 2020.

Cette date se situe bien plus de 45 jours au préalable, étant observé que ce n'est que, sur assignation du principal créancier, la société [19], que ladite procédure a été ouverte le 22 juillet 2019.

En outre, M. [P], qui disposait des plus larges pouvoirs de gestion, ne pouvait ignorer, d'abord, l'existence de cette créance de la société [19], fixée définitivement par l'arrêt de la cour d'appel de Paris le 13 juin 2014 à un montant de plus de 355'000 euros, ni, ensuite, les résultats limités de la société, avec un chiffre d'affaires ne dépassant pas 120'000 euros par année et des pertes récurrentes pour les exercices 2013 à 2017, ni, enfin, l'absence d'élément d'actif permettant de faire face à cette situation, au vu du caractère infructueux des nombreuses procédures d'exécution mises en 'uvre par ce créancier.

Si, très justement, M. [P] souligne qu'un résultat net négatif ne signifie pas nécessairement un état de cessation des paiements, il n'en demeure pas moins qu'il ne soutient ni ne démontre, par les éléments comptables versés aux débats, que la société disposait de réserves ou de capitaux propres lui permettant d'échapper à un état de cessation des paiements.

Au contraire, le bilan 2016-2017 permet de constater des pertes reportées de l'exercice précédent de 8 4845 904,52 euros, une absence de réserve (p. 8/14) et des capitaux propres négatifs à hauteur de 855'112,67 euros (p. 5/14), dont le montant est, en outre, en nette progression par rapport à l'exercice précédent.

D'ailleurs, la société [14] elle-même avait sollicité, en Belgique, une procédure de réorganisation judiciaire par accord collective, en application de la loi belge du 31 janvier 2009, demande rejetée par le tribunal de commerce de Bruxelles par jugement du 24 juillet 2017, confirmé par l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles du 24 novembre 2017. Ce rejet était justifié uniquement en raison de l'incompétence territoriale des juridictions belges compte tenu des principaux centres d'intérêt de la société en France.

M. [P], qui ne conteste pas avoir eu connaissance de ces décisions, n'ignorait pas les difficultés financières de la société, pour avoir été le seul interlocuteur du juge délégué par le tribunal de commerce de Bruxelles afin de recueillir des informations sur la situation active comme passive de la société et sur les chances de cette dernière de pouvoir faire face à la créance de la société [19], comme en attestent les mentions du rapport du juge délégué, établi le 5 juillet 2017.

En outre, M. [P] ne peut se retrancher derrière son impossibilité de connaître la juridiction compétente, dès lors que les décisions belges précitées pointaient précisément la compétence des juridictions françaises pour connaître de la situation de la société [14], et ce dès le mois de juillet 2017.

Il s'ensuit que cette absence de déclaration de l'état de cessation des paiements par M. [P] ne résulte pas d'une simple négligence, et constitue bien une faute de gestion.

Par contre, le fait de ne pas avoir déclaré cet état dans les délais impartis, où même dès l'apparition du caractère certain et exécutoire de la créance de la société [19] n'a eu aucune influence sur l'existence de l'insuffisance d'actif, constituée de cette seule créance, née en 2014 et déclarée en principal mais sans les intérêts (pourtant'') courus de plein droit entre le 13 juin 2014 et le 22 juillet 2019. Le cours de ces intérêts n'a donc pas contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif établie dans la présente procédure, contrairement à ce qu'affirme le liquidateur.

Ce grief est donc rejeté.

2) sur la poursuite d'une activité déficitaire

Comme rappelé ci-dessus, constitue une faute de gestion, au sens de l'article L. 651-2 précité, la poursuite d'une activité déficitaire, sans qu'il soit exigé, en outre, que la preuve de ce que cette poursuite soit abusive et réalisée dans un intérêt personnel.

En l'espèce, il ressort des éléments recueillis notamment par le juge délégué dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire de la société [14], qui plus est sur déclaration de M. [P] lui-même, que':

- le chiffre d'affaires de la société s'élevait, pour la période de juillet 2016 à avril 2017, à 100'454 euros, de juillet 2015 à juin 2016 à 44'500 euros, de juillet 2014 à juin 2015 à 119'000 euros, et de juillet 2013 à juin 2014 à 12'520 euros';

- les «'bénéfices d'exploitation'» étaient de 91'297 euros pour la première période de juillet 2016 à juillet 2017 , le juge délégué ayant noté que les «'prestataires travaillent à un taux horaire moyen inférieur à 7 euros, ce qui peut faire douter de la fidélité des comptes déposés'», à - 62'957 euros pour la période 2015/2016, - 11'488 euros pour la période 2014/2015 et - 179'660 euros pour 2013/2014';

- les résultats d'exercice pour la période 2016/2017 étaient de 91'179 euros, arrêtés sur 10 mois en avril 2017, de 767'665 euros sur la période de juillet 2015 à juin 2016 (dont 868'000 euros de plus-value corrigeant le prix de vente de la société [16] l'année précédente), de ' 9'350'367 euros sur la période de juillet 2014 à juin 2015 (dont 9'259'117 euros de moins-value liée à la vente de la participation dans la société [16]), de 264'884 euros (dont 465'871 de produits financiers) sur la période de juillet 2013 à juin 2014';

- «'le total des créances sursitaires (821'331 euros réparties sur 8 créanciers) semble primo faciès cohérent avec les dettes de 494'854 euros au bilan du 30 avril 2017 à l'exception de la dette générée par le jugement de la cour d'appel de Paris qui n'est pas comptabilisée.'»

Concernant la créance de la société [19], elle était pourtant définitivement arrêtée, suivant décision confirmée par la cour d'appel de Paris en juin 2014, à 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 d'appel, s'ajoutant au 15'000 euros sur ce même fondement de première instance, ainsi que les dépens. Cette décision a, de surcroît, été revêtue de l'exéquatur en Belgique par décision du tribunal de première instance francophone de Bruxelles du 6 février 2015, étant observé que les mesures d'exécution forcée mises en 'uvre se sont révélées par la suite infructueuses.

Le bilan 2016-2017, sur une année complète d'exercice, produit aux débats, permet de constater une perte sur l'exercice de -275'401, 3