CA Pau, 30 juin 2025, RG 24/02620

JG/PM

Numéro 25/2074

COUR D'APPEL DE PAU

2ème CH - Section 1

ARRET DU 30 JUIN 2025

Dossier : N° RG 24/02620 - N° Portalis DBVV-V-B7I-I6VB

Nature affaire :

Action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'encontre des dirigeants

Affaire :

[D] [A]

[C] [X]

C/

S.E.L.A.R.L. [18]'

LE PROCUREUR GENERAL

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 30 juin 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 14 Avril 2025, devant :

Joëlle GUIROY, magistrat chargé du rapport,

assisté de Mme DENIS, Greffier présent à l'appel des causes,

Joëlle GUIROY, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Laurence BAYLAUCQ et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère

Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

Le ministère public a eu connaissance de la procédure le 24 octobre 2024

dans l'affaire opposant :

APPELANTS :

Monsieur [D] [A]

né le [Date naissance 3] 1980 à [Localité 26]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 10]

Représenté par Me Elodie BEDOURET, avocat au barreau de PAU

assisté de Me Rhislène SERAÏCHE, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur [C] [X]

né le [Date naissance 4] 1974 à [Localité 32]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 9]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro C64445-2024-005075 du 17/12/2024 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU)

Représenté par Me Elodie BEDOURET, avocat au barreau de PAU

assisté de Me Rhislène SERAÏCHE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES :

S.E.L.A.R.L. [18]' prise en la personne de Me [R] [S], prise en son établissement secondaire de TARBES situé [Adresse 5], Agissant ès qualité de Liquidateur Judiciaire de la SARL [23], fonctions à elle conférées par jugement du Tribunal de Commerce de Tarbes du 23 mai 2016.

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par Me Camille ESTRADE, avocat au barreau de PAU

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL

Cour d'appel - Parquet Général

[Adresse 29]

[Localité 8]

sur appel de la décision

en date du 02 SEPTEMBRE 2024

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE TARBES

Exposé du litige et des prétentions des parties :

M. [C] [X] a créé le groupe [X], spécialisé dans le secteur des travaux de construction, regroupant onze sociétés spécialisées dans un domaine précis de ce secteur, l'ensemble étant piloté par une holding, la société par actions simplifiée [24], détenue à 100 % par lui. Deux autres sociétés de location immobilière (la SARL [28] et la SCI [22]) venaient en support de ces activités.

Entre le 11 novembre 2015 et le 20 mars 2017, huit sociétés du groupe ont fait l'objet d'une procédure collective.

La société [23], représentée par M. [D] [A], nommé en qualité de gérant à compter du 4 novembre 2014 en remplacement de M. [X], a ainsi fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire en date du 16 novembre 2015, convertie en liquidation judiciaire le 23 mai 2016, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 31 mai 2014 par jugement du 17 octobre 2016.

A la requête de la SELARL [18]', agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [23], et par ordonnance du 14 juin 2017, le juge-commissaire a désigné M.[P], expert judiciaire, en qualité de technicien, en application de l'article L.621-9 du code de commerce, afin de procéder à l'examen de la comptabilité de la société [23], avec pour mission de :

- de procéder à un examen de la comptabilité afin de déterminer d'une part les flux financiers anormaux entre les différents sociétés du groupe, [22] et [28] comprises et d'autre part, s'il existe des éléments démontrant que les dirigeants de droit ou de fait ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ou fait du biens ou du crédit de la société, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci,

- donner son avis sur la sincérité et la régularité de la comptabilité,

- indiquer si des éléments d'actifs auraient été soustraits à la procédure collective.

Le technicien a clôturé son rapport le 14 février 2018.

Sur la base de ce rapport, la SELARL [18]' ès qualités a engagé deux actions en extension de la liquidation judiciaire de la société [23] à l'égard, d'une part, de M. [X] et de la société [22], et d'autre part, de la société [28] et de la SCI [Adresse 15], fondées sur l'existence de flux financiers anormaux caractérisant une confusion des patrimoines.

Par arrêt infirmatif du 6 février 2020, la première action a été entièrement rejetée.

Par arrêt partiellement infirmatif du 20 juillet 2020, la liquidation judiciaire de la société [23] a été étendue à la société [28].

Parallèlement, et suivant exploit des 27 et 28 septembre 2018, la SELARL [18]', en qualité de liquidateur de la société [23], a fait assigner par devant le tribunal de commerce de Tarbes M. [A], dirigeant de droit, et M. [X], dirigeant de droit et de fait, en responsabilité pour insuffisance d'actif de la société, sollicitant leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 1.981.565,92 euros et le prononcé à leur encontre d'une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans.

Par jugement contradictoire du 02 septembre 2024, le tribunal de commerce a :

- déclaré l'action de la SELARL [18]', ès qualités, recevable,

- constaté que l'existence de l'insuffisance d'actif de la liquidation indiciaire de la sarl [23] est certaine ;

- dit et jugé que Messieurs [C] [X] et [D] [A] ont commis des fautes de gestion,

- dit et jugé que les fautes de gestion commises par Messieurs [C] [X] et [D] [A] se trouvent directement à l'origine d'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SARL [23],

- condamné solidairement Messieurs [C] [X] et [D] [A] à payer à la SELARL [18]' ès-qualités l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la sarl [23] provisoirement évaluée à 1.817.045,22 €,

- prononcé la faillite personnelle de M. [D] [A] pour une durée de 10 ans,

- prononcé la faillite personnelle de M. [C] [X] pour une durée de 10 ans,

- condamné solidairement Messieurs [C] [X] et [D] [A] à payer à la SELARL [18]' ès-qualités une indemnité de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- prononcé l'exécution provisoire intégrale de la décision à intervenir,

- débouté Messieurs [C] [X] et [D] [A] de leurs demandes, fins et conclusions contraires,

- écarté tout moyen tiré de la prescription et fin de non-recevoir,

- condamné solidairement Messieurs [C] [X] et [D] [A] aux entiers dépens en ce compris les frais de greffe et le coût du rapport du technicien en date du 14 février 2018 à hauteur de 10.606 € TTC,

- dit que la publicité du jugement sera effectuée sans délai nonobstant toute voie de recours,

- dépens en frais privilégiés de procédure (sic).

Par déclaration faite au greffe de la cour le 18 septembre 2024, M. [A] et M. [X] ont relevé appel de ce jugement.

L'affaire a été communiquée au ministère public qui a remis ses conclusions lesquelles ont été notifiées aux parties.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 26 mars 2025.

***

Par dernières conclusions notifiées le 8 avril 2025, M. [A] et M. [X] demandent à la cour de :

- révoquer l'ordonnance de clôture fixée le 26 mars 2025 au jour des plaidoiries, soit au 14 avril 2025 et subséquemment d'accueillir les conclusions des parties prises postérieurement ;

Puis,

- annuler limine litis le jugement querellé, à tout le moins l'infirmer et, statuant à nouveau,

- dire irrecevable, le rapport de la société [11],

- dire que la SELARL [18]' est irrecevable à s'en prévaloir en tant que preuve à l'encontre de la société [23],

- déclarer irrecevable la demande de sanction non pécuniaire à l'encontre de M.[D] [A] au regard du désistement de la part de la SELARL [18]' devenu parfait par l'acceptation du défendeur,

- déclarer prescrite la demande de prononcé d'une faillite à l'encontre de M.[D] [A] et de M. [C] [X] formulée pour la première fois dans les conclusions Ekip' n°5 du 2 septembre 2022,

- juger que MM [C] [X] et [D] [A] n'ont commis aucune faute de gestion grave et que la preuve du lien de causalité exigé entre la faute de gestion alléguée et la contribution à l'insuffisance d'actif finale n'est pas rapportée,

- débouter la SELARL [18]' et le ministère public de l'ensemble de leurs fins, moyens et prétentions,

- juger ne pas y avoir lieu au prononcé de sanctions personnelles à l'encontre de MM [X] et [A], subsidiairement en limiter la durée à 3 mois ;

- subsidiairement, et si par extraordinaire une condamnation devait être prononcée à l'encontre des dirigeants, en limiter le montant au minimum et suspendre le caractère exécutoire de droit compte tenu de l'impossible détermination de l'insuffisance d'actif finale à ce jour au regard des actifs en cours de réalisation ;

- condamner la SELARL [18]' à verser à M. [D] [A] la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile et à verser à M. [C] [X] la même somme sous le visa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et de l'article 700 du code de procédure civile dont distraction faite au profit de Maître Rhislène Seraïche, avocat sur son affirmation de droit ainsi qu'aux entiers dépens d'instance en ce compris les honoraires du technicien dont les diligences sont manifestement excessives.

**

Par dernières conclusions notifiées le 26 mars 2025, la SELARL [18]' demande à la cour de déclarer mal fondés les appels interjetés par M. [X] et M. [A] et,

En liminaire,

- juger irrecevables les conclusions n°2 et n°3 et les pièces signifiées par eux le 25 mars 2025 et les écarter purement et simplement des débats,

- débouter M. [X] et M. [A] de leur demande tendant à voir différer la clôture fixée au 26 mars 2025 à deux mois,

Dans l'hypothèse où la cour déclarerait recevables les conclusions n°2 et 3 et les pièces qu'ils ont signifiées le 25 mars 2025,

- révoquer l'ordonnance de clôture fixée le 26 mars 2025 au jour des plaidoiries, soit au 14 avril 2025.

- accueillir les conclusions qu'elle leur a signifiées le 26 mars 2025 en réplique à leurs conclusions n°02 et 03 du 25 mars 2025.

In limine litis,

- déclarer irrecevable la demande d'annulation du jugement tirée du défaut de motivation,

À défaut,

- les débouter de leur demande tendant à voir prononcer l'annulation du jugement pour un défaut de motivation.

Sur le fond,

- confirmer le jugement entrepris sauf sur le montant de l'insuffisance d'actif qu'il convient d'actualiser la date de la cour statue,

- fixer le montant de l'insuffisance d'actif de la SARL [23] à la somme provisoire de 1.874.394,50 €.

En conséquence,

- condamner solidairement M. [X] et M. [A] à lui payer, ès qualités, l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société provisoirement évaluée à la somme de 1.874.394,50 € ;

Y ajoutant,

- les condamner solidairement à lui payer, ès qualités, une indemnité de 10.000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en règlement des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

- déclarer irrecevable leur demande de la voir condamner ès qualités à leur à verser chacun une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ;

- juger inopposables les créances sollicitées par eux à titre d'indemnité d'article 700 du code de procédure civile et aux dépens et non déclarées au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [23] ;

- les débouter de leurs demandes, fins et conclusions contraires;

*

Vu les conclusions du ministère public notifiées le 10 mars 2025 tendant à voir :

- déclarer l'appel recevable,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu les responsabilités de M.[X] et M. [A] dans l'insuffisance d'actif de la société [23],

- condamner M. [X] et M. [A] solidairement à payer la somme de 1.817.045,22 € au titre de l'insuffisance d'actif,

- confirmer le jugement en ce qu'il sanctionne leurs fautes de gestion dans la gestion de la société,

- confirmer la faillite personnelle pour une durée de 10 ans de M. [X] et de M. [A].

MOTIFS :

1 - Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture :

A l'ouverture des débats, les parties se sont accordées sur le rabat de l'ordonnance de clôture à la date des plaidoiries afin que le débat demeure contradictoire, chacune ayant conclu postérieurement à l'ordonnance.

Il convient dès lors de rejeter la demande liminaire de la SELARL [18]' tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions n°2 et n°3 des appelants et les pièces notifiées par eux le 25 mars 2025 auxquelles elle a répondu par conclusions notifiées le 26 mars 2025.

La clôture sera fixée à la date de l'audience.

2 - Sur la nullité du jugement déféré :

Se prévalant des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, les appelants demandent à la cour d'annuler le jugement pour défaut de motivation estimant qu'il a repris les demandes du mandataire à la liquidation dans des termes et proportions pécuniaires identiques à ses écritures sans analyse de leurs propres moyens et preuves.

La SELARL [18]' ès qualités leur oppose les dispositions des articles 74 et 915-2 al 2 du code de procédure civile et fait valoir que cette demande est irrecevable pour ne pas avoir été soulevée in limine litis et qu'elle se heurte au principe de concentration des moyens qui interdit que les parties formulent de nouvelles prétentions postérieurement à leurs premières conclusions.

Sur le fond, elle soutient que les premiers juges ont répondu point par point aux assertions des dirigeants et, après avoir apprécié chaque faute de gestion qui leur était soumise, statué sur les sanctions qui leur étaient demandées de prononcer, satisfaisant ainsi aux exigences légales de motivation.

L'article 74, alinéa 1er, du code de procédure civile prévoit que "les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public."

Selon l'article 915-2 alinéa 2, "A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 906-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures".

Et il ressort des dispositions des articles 455 et 458 du code de procédure civile que le jugement doit être motivé, cette prescription devant être observée à peine de nullité. Le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif.

En l'espèce, la déclaration d'appel vise l'ensemble des chefs du dispositif de la décision entreprise et les premières conclusions de M. [X] et de M. [A] saisissent la cour d'une demande d'annulation du jugement querellé et à tout le moins d'infirmation de l'ensemble des chefs du dispositif du jugement entrepris.

Il en résulte que les appelants sont recevables dans leur demande d'annulation de cette décision, l'intimée ne pouvant y faire échec sur le fondement du principe de concentration des moyens lequel impose au demandeur de présenter, dès l'instance relative à la première demande, l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci.

Sur le fond, l'examen de la décision montre qu'elle expose l'ensemble des moyens des parties et que le tribunal de commerce a répondu à chacun d'eux par une motivation, même si elle est succincte, se fondant sur les pièces communiquées dont l'expertise contestée et s'appuyant sur les textes légaux applicables étant rappelé que les juges du fond n'ont pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation.

L'exception de nullité du jugement sera rejetée.

3 - sur la validité du rapport du technicien :

M. [X] et M. [A] font grief au jugement d'avoir rejeté leur demande d'annulation, sinon de rejet, du rapport de M. [P] alors qu'ils considèrent qu'il est entaché de plusieurs irrégularités en ce que :

- la mission confiée à M. [P] n'a pas été personnellement exécutée par lui mais par la société [11], société de commissaires aux comptes, non habilitée par la cour d'appel de Pau et non désignée par l'ordonnance du juge commissaire du 21 juin 2017 ;

- le technicien a dépassé les limites de la mission qui lui a été confiée par l'ordonnance du juge-commissaire en investiguant, hors de tout cadre procédural, sur les comptes des sociétés du groupe mais également des sociétés hors groupe alors qu'il devait conduire sa mission à partir exclusivement de l'examen des comptes de la société [23] pour le compte de laquelle la SELARL [18]' ès qualités avait demandé la désignation d'un technicien, le technicien s'étant livré à une inquisition des comptes de toutes les sociétés et ayant remis ensuite son rapport sans avoir respecté le principe du contradictoire vis à vis de M. [X] qui n'a pas été impliqué dans les opérations, rapport qui a été piloté et utilisé abusivement par le mandataire.

Mais, d'abord, l'appelant n'a pas invoqué de fondement légal au soutien de sa demande de nullité du rapport du technicien, lequel n'est pas régi par les articles 232 à 284 du code de procédure civile.

Ensuite, le premier moyen manque en fait alors que si les pages du rapport litigieux portent en-tête la mention « [11], société de commissariat aux comptes », signalant la qualité professionnelle de M. [P], celui-ci y est bien présenté comme étant personnellement l'auteur du rapport établi en sa qualité d'expert judiciaire désigné par l'ordonnance du juge-commissaire et il n'est pas contestable que M. [P] a personnellement exécuté la mission, le conseil de M. [X] s'étant même félicité de la qualité de ses échanges avec celui-ci (dire du 7 février 2018, annexe 25, pièce appelant).

Le deuxième moyen est également infondé à plusieurs titres.

D'abord, si la mission invite le technicien à procéder à l'examen de la comptabilité de la société [23], elle a pour objet de rechercher les flux financiers anormaux entre toutes les sociétés du groupe ainsi que la détermination de fautes de gestion des dirigeants de droit ou de fait de celles-ci, ce qui impliquait nécessairement pour le juge mandant l'examen et le croisement de la comptabilité de l'ensemble des sociétés du groupe.

A cet égard, l'ordonnance du juge-commissaire a été rendue opposable aux sociétés du groupe auxquelles l'ordonnance a été notifiée.

M. [P] a, au surplus, respecté le principe du contradictoire à l'égard des sociétés et des dirigeants mis en cause qui ont pu participer aux travaux du technicien et faire des observations sur le pré-rapport.

M. [X] a ainsi participé activement, avec l'assistance de son conseil, aux opérations du technicien, au titre de ses mandats sociaux et de sa position de tête de groupe lui offrant une vue d'ensemble sur les opérations comptables et les flux financiers analysés par M.[P] dont il n'a jamais remis en cause l'étendue des investigations sur les sociétés du groupe.

D'ailleurs, dans l'instance en extension dirigée à son encontre sur le fondement du rapport [P], M. [X] n'a pas contesté la validité ou l'opposabilité de ce rapport.

Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [A] et M. [X] de leur demande de nullité du rapport de M. [P].

4 - Sur l'insuffisance d'actif :

L'article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 décembre 2016, applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que "lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut pas être engagée".

En droit, l'insuffisance d'actif, qui conditionne la condamnation d'un dirigeant de ce chef, est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l'actif réalisé ou la valorisation certaine de l'actif de la personne morale débitrice. Elle doit être certaine à la date à laquelle le juge statue.

En l'espèce, le jugement a retenu, sur la base d'un passif admis de 1.921.683,95 euros et d'un actif réalisé et recouvré de 104.638,73 euros. une insuffisance d'actif de 1.817.045,22 euros, montant dont le liquidateur judiciaire demande la réactualisation à la somme de 1.874.394,50 euros.

Les appelants ne contestent pas l'existence d'une insuffisance d'actif mais font grief au jugement d'avoir arrêté son montant au regard de l'état publié le 8 juillet 2016 alors qu'il convient, selon eux, de déduire :

- les créances incertaines que sont la créance n°101 de l'EARL [14] d'un montant de 46.412,96 euros et la créance n°97 du [12] d'un montant de 30.617,67 euros relative à l'autorisation de découvert,

- les dépenses et opérations postérieures au jugement d'ouverture qui incluent la créance de l'AGS d'un montant total de 55.558,38 euros correspondant aux sommes versées aux salariés postérieurement au jugement d'ouverture,

- les compensations en passifs entre les sociétés du groupe intervenues postérieurement au jugement d'ouverture et les créances certes déclarées par les autres sociétés du groupe mais lesquelles sont actuellement radiées du registre du commerce et des société pour avoir fait l'objet de clôture pour insuffisance d'actif.

Les appelants en déduisent que l'insuffisance d'actif s'élève donc à la somme de 374.679,94 euros devant se décompter ainsi : passif déclaré : 1.921.683,95 euros - créances postérieures/incertaines : 514.751,01 euros - créances sociétés groupes radiées : 1.032.253 euros.

Cependant, s'agissant de la créance de l'EARL [14], il ressort de l'état du passif antérieur définitivement admis qu'elle n'a pas été prise en compte dans le calcul de l'insuffisance d'actif.

S'agissant de la créance n°97 du [12] d'un montant de 30.617,67 euros relative à l'autorisation de découvert et admise par le juge-commissaire, les appelants n'apportent aucun élément contractuel ni factuel venant conforter leur position selon laquelle elle serait soldée ou éteinte au vu de son ancienneté.

S'agissant de la créance de l'AGS, les sommes versées par cet organisme aux salariés sont nécessairement postérieures au jugement d'ouverture mais, contrairement aux affirmations des appelants, elles peuvent garantir aussi bien des créances salariales antérieures que postérieures au jugement d'ouverture, de sorte que ce n'est pas la date des versements qui détermine l'origine de la créance garantie mais celle de la créance du salarié dans les droits duquel l'AGS est subrogée à concurrence de sa garantie.

Or, il n'est pas contesté que la liste des créances antérieures au jugement d'ouverture de la société [23], vérifiée et arrêtée par le juge-commissaire le 11 juillet 2016, déposée au greffe le même jour, comporte les créances du CGEA de [Localité 33] n°95, n°96 et n°99 qui ont été définitivement admises au passif et doivent être retenues pour un montant total 55.558,38 euros à titre superprivilégié, privilégié et chirographaire.

De fait, les appelants n'ont pas formé le recours ouvert aux tiers contre cet état des créances et la liste des créances postérieures de l'article L. 641-13-IV du code de commerce, mentionne une autre créance du CGEA de [Localité 33] qui, par nature, ne figure pas dans le passif antérieur.

Enfin, s'agissant des créances intra-groupes, les appelants procèdent par simple affirmation quant aux compensations qui auraient été opérées au bénéfice de la société [23] et le constat de la situation des sociétés radiées du registre des sociétés et du commerce Crabe, [16], [17], Entreprise Bigourdane, [20], [21], [30] et [31] et les métalliers ne permet pas d'affirmer que leurs créances déclarées doivent être soustraites du passif définitivement admis de la SARL [23]..

Il n'y a dès lors pas lieu à remettre en cause le montant du passif antérieur admis définitivement au-delà de son actualisation non contestée.

S'agissant de la détermination de l'actif réalisé, les appelants soutiennent qu'il s'élève, non à la somme de 16.123,94 euros mais à la somme de 526.090,53 euros en ce qu'il doit inclure :

- le solde des comptes bancaires évalués à hauteur de 48.387 euros,

- les compensations d'actifs postérieures au jugement d'ouverture du 23 mai 2016 correspondant à des règlements de factures émises par la société [23] à ses créanciers pour un montant de 399.872 euros selon le rapport du technicien,

- la somme de 77.831,53 euros soit la totalité des recettes sans déduction des dettes postérieures au dit jugement.

Ils ajoutent qu'il est prématuré de déterminer le montant de l'insuffisance d'actif compte tenu de l'incertitude des actifs à réaliser au vu des actifs de la société [28] devant être réaffectés à la société [23], des pourparlers en cours qui pourraient permettre le désintéressement du [12] s'agissant de sa créance déclarée à hauteur de 400.343,38 euros et des sommes réclamées par la SELARL [18]' dans le cadre de l'instance qui l'oppose à la banque et à l'affactureur.

Cependant, à la date à laquelle la juridiction statue, les appelants n'établissent pas que l'autorisation de vente donnée par le juge-commissaire d'un bien immobilier appartenant à la SARL [28] a donné lieu à sa réalisation et qu'elle a engendré un surplus dont la SARL [23] à vocation à bénéficier.

De même, ils ne justifient pas des suites des pourparlers et action invoquées de telle sorte que les sommes alléguées ne peuvent, en l'état, être prises en compte dans l'actif réalisé.

En outre, si le rapport d'expert a évalué à la somme de 399.692 euros les compensations faites sur les comptes d'actif de la société [23], il a aussi évalué à la somme de 382.162 euros les compensations au passif et il n'est nullement établi que le solde des comptes bancaires de la société est de 48.387 euros comme soutenu ni que le solde de la reddition des comptes, qui n'est pas produit, doit être fixé à 77.832,53 euros.

Enfin, la procédure judiciaire en cours contre la société [13] et la CRCAM concerne la SAS [24] et son mandataire à la liquidation la SELARL [18]' et les appelants n'indiquent pas en quoi les sommes qui pourraient en résulter sont susceptibles de bénéficier à la SARL [23].

En conséquence, après retraitement au 24 mars 2025, le passif définitivement admis s'élève à la somme de 1.979.053,03 euros et l'actif réalisé et recouvré à la somme de 104.658,75 euros et l'insuffisance d'actif doit être fixé à la somme de 1.874.394,28 €.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

5 - Sur la recevabilité de l'action de la SELARL [18]' et la qualité de gérant de M. [A] et M. [X] :

Les appelants ne contestent pas que M. [A] a la qualité de gérant de droit de la société [23] depuis le 4 novembre 2014 en remplacement de M. [X] qui a démissionné suivant procès-verbal d'assemblée générale du même jour.

Mais ils soutiennent qu'il ne peut qu'être constaté l'irrecevabilité de la demande de sanction non pécuniaire formée à son encontre car la SELARL [18]' s'est désistée de son action à son endroit dans ses conclusions de reprise d'instance du 13 mars 2021, désistement devenu parfait par l'acceptation du défendeur selon les termes de leurs conclusions n°4 du 29 avril 2022.

Il résulte de l'article 384 du code de procédure civile, et de l'interprétation que lui donne la Cour de cassation, qu'en dehors des cas où cet effet résulte du jugement, l'instance s'éteint accessoirement à l'action par l'effet du désistement d'action, quand il est total.

De même, selon l'article 394 du même code, le demandeur peut, en toute matière, se désister de sa demande en vue de mettre fin à l'instance. Toutefois, lorsque le désistement n'est que partiel, l'instance n'est éteinte que relativement à la demande, objet du désistement.

En l'espèce, il ne ressort pas des termes des conclusions de la SELARL [18]' du 13 mars 2021 qu'elle s'est désistée de l'action initiée contre M. [A] puisqu'à titre principal elle demandait sa condamnation solidaire avec M. [X] à lui payer la somme de 1.981.565,92 euros et dans les conclusions responsives il a été seulement pris acte de l'absence de demandes à son encontre, l'intégralité de ces conclusions n'étant pas cependant pas remises à la cour.

Il n'y a dès lors pas lieu de déclarer la SELARL [18]' irrecevable en sa demande de sanction formée contre M. [A].

Les appelants demandent en outre que soit déclarée prescrite la demande de prononcé d'une faillite à l'encontre de M. [A] et de M. [X] au motif qu'elle aurait été formulée pour la première fois dans les conclusions du mandataire judiciaire dans ses conclusions n°5 du 2 septembre 2022 soit plus de 3 ans après la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire. L'article L.651-2 du code de commerce dispose que "[...] L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire".

Il en résulte que les appelants ne sont pas bien-fondés à soutenir qu'est prescrite l'action de la SELARL [18]' initiée par assignation du 28 septembre 2018 au dispositif de laquelle elle demandait qu'il soit prononcé leur interdiction de gérer pendant une durée de 10 ans alors que la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 23 mai 2016.

Les appelants font enfin grief au jugement d'avoir jugé que M [X], gérant de droit de la société jusqu'à sa démission et la désignation de M. [A] à ces fonctions, était resté son gérant de fait alors que le mandataire ne démontre pas qu'il a continué à exercer en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction engageant la société tandis que M. [A] n'aurait été qu'un gérant de paille.

En droit, la direction de fait désigne les personnes tant physiques que morales qui, dépourvues de mandat social, se sont immiscées dans le fonctionnement d'une société pour y exercer, en toute souveraineté et indépendance, une activité positive de gestion et de direction.

Toutefois, lorsque les dirigeants se sont retirés avant l'ouverture de la procédure, la Cour de cassation a décidé qu'ils peuvent néanmoins se voir condamnés à payer l'insuffisance d'actif si la situation ayant conduit au redressement ou à la liquidation judiciaire a été créée ou aggravée alors qu'ils étaient en fonction

En l'espèce, pour affirmer que M [X] est resté le gérant de fait de la société postérieurement au 4 novembre 2014 se fonde sur le jugement du tribunal de commerce du 3 juin 2016 qui a constaté sa direction de fait, constatation qu'il ne saurait remettre en cause, la décision étant devenue définitive.

Mais, à cette date, la juridiction a rendu deux décisions communiquées par les parties dont aucune ne porte à son dispositif décision que M. [X] est le gérant de fait de la SARL [23], la seule mention d'une telle précision ne concernant par ailleurs que l'EURL [X].

En conséquence, il ne peut qu'être constaté que la SELARL [18]' ne justifie pas de ce que à compter de sa démission M. [X] a été le gérant de fait de la société.

Il s'en suit que seule une insuffisance d'actif antérieure à la date de sa démission est susceptible d'engager sa responsabilité en sa qualité de gérant de droit tandis que celle de M. [A] ne peut résulter que d'une insuffisance d'actif postérieure et s'étalant jusqu'au jugement d'ouverture.

6 - Sur les fautes reprochées :

L'article L. 651-2 du code de commerce qui prévoit que seule la faute de gestion du dirigeant social antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective, suffisamment grave au-delà de la simple négligence et ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut donner lieu à l'action en insuffisance d'actif.

Il convient d'examiner chacune des fautes soulevées par le liquidateur à l'aulne de ce texte.

6-1- L'usage des biens ou du crédit de la personne morale contrairement à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé :

La SELARL [18]' ès qualités reproche à ce titre, à M. [A] et à M. [X], plusieurs fautes de gestion résultant :

- de l'avoir et abandon de créance injustifié consenti par la sarl [23] au profit de la société [28]

- des compensations d'actif et de passif opérées dans la SARL [23]

- de prestations consenties par la SARL [23] à la SAS [24]

- de loyers anormalement élevés payés par SARL [23] à la SARL [28]

- du virement inexpliqué de 9.000 euros opéré à partir du compte de la société [28] au profit de la SARL [23]

- du support de charges par SARL [23] appartenant à une autre structure

- des cessions d'actifs isolés réalisées avant le jugement d'ouverture.

6-1-1- Sur l'avoir et son annulation de créance injustifiés par la SARL [23] au profit de la SARL [28] :

Sur la base du rapport [P], la SELARL [18]' ès qualités stigmatise un avoir de 34.335 euros HT émis par la société [23] le 5 janvier 2015 au bénéfice de la société [28].

Il fait suite à l'émission d'une facture en 2009 laquelle a été partiellement payée en 2010 et cet avoir a été annulé le 31 décembre 2015, postérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société [23] prononcé le 16 novembre 2015.

Elle affirme que cette opération caractérise un abandon de créance réalisé au mépris de l'intérêt social de la SARL et constitue en cela une faute de gestion reprochable à M.[X], ces mouvements procédant de l'intention délibérée de soustraire les actifs de la société à ses créanciers.

Les appelants lui opposent que l'opération correspond à la facture 09.12.188 de travaux du 16 décembre 2009 d'un montant de 58.875,80 euros, réglée le 28 mars 2010 par un acompte de 28.875,80 euros par la société [28] mais dont le solde a donné lieu à l'émission, le 5 janvier 2015, d'un avoir incluant en sus une autre facture du 6 février 2009 de 1.230,68 euros ce qui a porté son montant à la somme de 34.335 euros en raison de la suspension du surplus des travaux lesquels ont néanmoins été ensuite réalisés engendrant l'annulation de l'avoir au 31 décembre 2015, les écritures s'y rapportant étant enregistrées dans le compte 411 (client) et non 401 (fournisseur) par erreur de l'agent de saisie comptable.

Ils affirment en conséquence que l'opération ne peut constituer une relation financière anormale et encore moins une faute intentionnelle de gestion grave ayant un impact sur l'insuffisance d'actif reprochée.

Cependant, par arrêt du 20 juillet 2020, la cour a constaté que ledit avoir présentait des incohérences, qu'il était dénué de toute justification économique ou juridique et avait eu pour effet, sinon pour objet, de décharger la société [28] du payement du solde de la facture de travaux au détriment de la société [23], les circonstances de son annulation témoignant de son caractère artificieux révélateur de relations financières anormales entre les deux sociétés à travers des mouvements de valeurs comptables injustifiés.

Pour contredire cette analyse et au soutien de leur argumentation, les appelants produisent désormais des éléments comptables et surtout des photographies attestant selon eux de l'état du chantier en contrepartie des sommes concernées.

Toutefois, celles-ci ne sont ni datées et ni localisées et localisables et même accompagnées du rapport de M. [Y], expert en évaluation immobilière et commerciale, elles ne suffisent pas à établir la réalité de l'exécution complète des travaux objets de la facture 09.12.188 et à rétablir la cohérence du flux financier discuté ne serait-ce qu'au regard des montants des mouvements.

Mais, eu égard au montant de l'opération litigieuse et aux éléments avancés, il n'est pas établi qu'elle résulte d'une faute autre que de négligence et qu'elle a contribué à l'insuffisance d'actif dont le montant a été ci-dessus déterminé.

6-1-2 - Sur les compensations opérées entre les comptes d'actif et de passif de la SARL [23] :

La SELARL [18]' affirme qu'il résulte des constatations et du rapport du technicien des relations financières anormales entre les sociétés du groupe qui révèlent des fautes de gestion susceptibles d'être sanctionnées. Elle fait valoir que les compensations entre les comptes d'actifs et de passifs de sociétés du groupe [19] faites dans les comptes de la société [23] se montent à 399.872 euros en comptes d'actifs et à 382.162 euros en comptes de passifs mais que l'étude des prestations réciproques en compte de résultat n'explique pas les écarts constatés dans les comptes de bilan entre les sociétés.

Les appelants lui rétorquent que les compensations critiquées ont été réalisées le 16 novembre 2015, date du jugement d'ouverture de la procédure collective. Elles lui sont dès lors postérieures et de ce fait, ne peuvent entrer dans le champ de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif.

Ils soulignent qu'en tout état de cause le mandataire judiciaire n'a engagé sur leur fondement aucune action visant à restaurer l'actif de la SARL et que les compensations étaient justifiées par le caractère connexe des créances et qu'il n'est pas démontré qu'elles ont contribué à l'insuffisance d'actif.

Toutefois, alors que seules les fautes de gestion antérieures à l'ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte pour retenir la responsabilité pour insuffisance d'actif du ou des dirigeants et peuvent justifier le prononcé de leur faillite personnelle, les faits critiqués au cas d'espèce ont eu lieu le jour même de l'ouverture de la procédure collective.

Il en résulte qu'ils étaient nécessairement postérieurs à celle-ci, dès lors qu'il est constant que le jugement d'ouverture prend effet le jour de son prononcé à 0 heure.

En conséquence, les écritures contestées ne peuvent être servir de fondement à la sanction demandée à l'encontre de M. [A].

6-1-3- Les prestations consenties par la SARL [23] à la SAS [24] :

Se fondant sur le rapport du technicien [P], la SELARL [18]' expose que la convention d'animation de groupe signée le 4 janvier 2013 entre la société holding [24], détenue à 100 % par M. [X], et la SARL dont il est aussi le dirigeant est très déséquilibrée au détriment de cette dernière en ce qu'elle ne tient compte pas de son volume d'activité et a conduit à une facturation, entre 2014 et 2016, soit sous la gérance de M.[X], soit sous la gérance de M. [A], de prestations de service redondantes et injustifiées s'élevant à 136.543 €.

Les appelants contestent cette analyse qui a pourtant été retenue par les premiers juges.

Ils soulignent que le rapport ne distingue pas les montants retenus au titre de la période s'étant écoulée de la date de cessation des payements à celle du jugement d'ouverture du redressement judiciaire et rappellent que la détermination du prix relève de la liberté contractuelle des parties sur laquelle le liquidateur n'a pas droit de regard alors qu'il ne rapporte pas la preuve d'une facturation en doublon ou en l'absence de contrepartie et que le déséquilibre allégué ne repose sur aucun fondement juridique ni critère objectif.

Il ressort des pièces du dossier et du rapport [P] que la société [24], holding, a signé une convention d'animation de groupe en date du 4 janvier 2013 par laquelle la holding se charge de définir la politique du groupe et de concevoir sa stratégie tout en assurant la coordination et la mise en 'uvre des actions qui en découlent, et a pour objet de fournir aux filiales certaines prestations de services dans des domaines pour lesquels ces dernières ne sont pas dotées en interne des compétences requises (suivi administratif, social, comptable, juridique, politique de groupe et stratégie commerciale).

La convention détaille pour chaque prestation un prix qui lui est appliqué, le montant total des prestations étant de 12.000 euros mensuels, soit 144.000 euros annuels, par filiale signataire.

Cette convention a été signée par M. [X] et M. [T] qui étaient alors les dirigeants des sept sociétés concernées par cette convention, dont la société [23] et la société [24].

Selon le technicien, cette convention « paraît être très déséquilibrée vis-à-vis des filiales », ne tenant aucun compte de leur volume d'activité et comportant, selon lui, des prestations faisant double emploi telles que :

- la production régulière de tableaux de bord aux filiales qui se retrouve dans la définition de la politique de groupe (3.500 euros mensuels) et dans la conception de la stratégie du groupe (3.500 euros mensuels)

- le suivi de la comptabilité qui est facturé 800 euros par mois alors que la prestation de contrôle interne, facturée 500 euros par mois, prévoit un « audit comptable »

- les deux dernières rubriques de communication et stratégie commerciale qui recouvrent grosso modo les mêmes prestations facturées 300 euros mensuels chacune

- la prestation d'assistance à la stratégie commerciale qui semble déjà prévue dans la rubrique « animation de groupe », conception de la stratégie du groupe facturée 3.500 euros par mois.

Le technicien, à la suite de ses observations générales sur la convention, a présenté un tableau synthétisant « les sommes réellement facturées à ce titre entre 2014 et 2016 », dont il ressort que la holding a facturé à ses six filiales signataires la somme de 380.780 euros en 2014, celle de 418.676 euros en 2015 et celle de 381.278 euros en 2016, la société [23] ayant payé la somme de 87.744 euros en 2014, celle de 35.568 euros en 2015 et celle de 13.231 euros en 2016.

Dans ce contexte, la SELARL [18]' ès qualités considère que la société [23] a payé la somme de 136.543 euros au titre de prestations fictives, sans contreparties et déséquilibrées, à l'origine de l'insuffisance d'actif.

Mais, après avoir livré une impression générale tirée du contenu de la convention elle-même, lui « paraissant déséquilibrée vis-à-vis des filiales », le technicien n'a procédé à aucune analyse des factures réglées par les filiales ni donné un avis sur les montants réglés et leur relation avec le volume d'activité effectif pour les exercices concernés alors que ses propres constatations font ressortir que le montant des prestations réellement réglé par les filiales est très éloigné des tarifs maximums conventionnels caractérisant une modulation des prestations facturées à l'égard de chaque filiale.

Et la SELARL [18]' ès qualités, à laquelle incombe la charge de la preuve de la faute de gestion ayant consisté à payer des prestations fictives, ne démontre pas que la société [23] disposait des ressources et compétences internes pour réaliser les prestations proposées par la holding, ce que le technicien ne suggère d'ailleurs pas.

En effet, elle ne verse aux débats ni les factures réglées par la société [23] afin de mettre la cour en mesure de vérifier la proportionnalité du tarif appliqué avec le service rendu ni la comptabilité des trois derniers exercices afin de mesurer encore l'adéquation des prestations facturées avec le volume de l'activité sociale ni encore un organigramme de la société.

Par ailleurs, même en déduisant les prétendus doublons mensuels des prestations prévues dans la convention d'animation de groupe (3.500 euros, 500 euros et 300 euros), le tarif annuel maximum conventionnel serait de 93.400 euros pour chaque filiale.

Or, là encore, la facturation réelle supportée par la société [23] est inférieure à ce montant.

Par conséquent, la cour ne peut déduire du rapport [P] la preuve de l'absence de contrepartie ou l'inadéquation du prix des prestations facturées avec le service effectivement rendu, et partant, caractériser une faute de gestion à l'encontre de M. [X] ou de M. [A] ayant consisté à payer des prestations fictives ou surfacturées au détriment de la société [23] et ayant contribué à l'insuffisance d'actif.

La responsabilité des dirigeants mis en cause dans l'insuffisance d'actif à ce titre n'est donc pas caractérisée.

6-1-4 - Sur le montant des loyers payés par SARL [23] à la SARL [28] :

La société [28] est propriétaire notamment de divers locaux sis à [Localité 27] qu'elle loue à des sociétés du groupe [19], dont la société [23], dans le cadre de baux commerciaux de 9 ans.

La SELARL [18]' énonce que la SARL [23] a souscrit auprès d'elle un bail portant sur une surface de 447 m² au prix annuel de 18.000 euros TTC dans des conditions qu'elle estime préjudiciables à la société débitrice au visa de l'analyse du technicien commis en ce que la comparaison entre les superficies louées et les prix pratiqués aux autres sociétés locataires indique que soit les loyers ont été sous-facturés à [31] et [25], soit ils ont été sur-facturés à [23]. Et elle reprend les termes de l'arrêt de la cour de céans du 20 juillet 2020 aux termes desquels : " Il est donc pour le moins singulier que le bail dérogatoire produit aux débats ait pu être signé le 01 janvier 2014 sur un modèle de contrat-type issu du nouvel article L.145-5 du code de commerce qui n'existait pas encore.

Ces anomalies interrogent sur l'authenticité du bail fourni. L'hypothèse d'une erreur matérielle concernant la date du « 01 janvier 2014 » peut expliquer cette anomalie mais interroge encore sur l'intérêt économique d'un tel bail pour une zone de stockage en plein air, à compter du 01 janvier 2015 alors que la société [23] est en état de cessation des paiements depuis le 31 mai 2014".

M. [A] et M. [X] contredisent son analyse estimant que le mandataire procède par affirmations sans produire de termes de comparaison et sans tenir compte du fait que les baux souscrits par les différentes sociétés ne sont ni de même nature ni de même usage et contenance. Ils soulignent également sa lecture partielle de l'arrêt du 20 juillet 2020.

De fait, dans son arrêt du 20 juillet 2020, la cour avait constaté que le prix des loyers facturés, ramené au m2, et compte tenu de la nature des locaux loués, ne mettait pas en évidence de surfacturation et qu'aucune conséquence ne peut donc être tirée de cette comparaison entre des biens de nature et d'usage différents.

Or, il ne peut qu'être relevé que la SELARL [18]' ne produit toujours aucun terme de comparaison portant sur la location de zones de stockage en extérieur de même nature de telle sorte qu'elle n'établit nullement que le bail souscrit par la SARL [23] a été conclu dans des conditions qui lui auraient été préjudiciables et de nature à constituer une faute de gestion pour son ou ses dirigeants.

6-1-5- Sur le virement de la somme de 9.000 euros du compte de la SARL [23] vers celui de la SARL [28] :

S'appuyant également sur le rapport [P], la SELARL [18]' ès qualités remet en cause le bien-fondé d'un virement est intervenu le 14 octobre 2015, soit un mois avant le jugement d'ouverture, et qu'elle estime resté inexpliqué alors que le solde du compte de la société [23] était déjà débiteur de 5.000 euros.

Elle estime que ce mouvement révèle l'intention délibérée de M. [X] de soustraire les actifs de la société à ses créanciers et caractérise une faute de gestion.

Les appelants lui opposent que l'opération s'intègre dans les suites de la facture 09.12.188 de travaux du 16 décembre 2009 d'un montant de 58.875,80 euros, laquelle a été réglée partiellement par un acompte de 28.875,80 euros le 28 mars 2010 par la société [28] mais dont le solde a donné lieu à l'émission, le 5 janvier 2015, d'un avoir de 34.335 euros après avoir inclu une autre facture du 6 février 2009 d'un montant de 1.230,68 euros (facture 02/22 du 6 février 2009). Or, après la suspension des travaux objet de l'avoir, ceux-ci ont été réalisés, ce qui a causé l'annulation de l'avoir le 31 décembre 2015 et le virement de la somme de 9.000 euros a ensuite été opéré car le montant des travaux réalisés n'était que de 17.673,80 €.

Dès lors, après compensation, elle était sa débitrice d'un montant de 11.202 € duquel devait être retranché la somme de 1.230,68 € au titre de la facture 02/22

Dans ce contexte, alors que par erreur de l'agent de saisie comptable, ces opérations ont été enregistrées sur dans le compte n° 411 (client) et non n°401 (fournisseur), le solde dû au 5 janvier 2015 par la société [23] à la société [28] était de 9971,32 € (11202-1230,68), somme qu'elle lui a partiellement réglé par le virement discuté de 9.000 euros.

Ils affirment en conséquence que l'opération ne peut constituer une relation financière anormale et encore moins une faute intentionnelle de gestion grave ayant un impact sur l'insuffisance d'actif reprochée.