CA Bourges, 5 sept. 2025, RG 24/00739

SD/EC

N° RG 24/00739

N° Portalis DBVD-V-B7I-DVL7

Décision attaquée :

du 03 juillet 2024

Origine :

conseil de prud'hommes - formation paritaire de BOURGES

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M. [T] [D]

C/

S.A.R.L.

ÉTABLISSEMENTS [B]

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COUR D'APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 5 SEPTEMBRE 2025

21 Pages

APPELANT :

Monsieur [T] [D]

[Adresse 1]

Représenté par Me Cathie LAVAL de la SCP SOREL & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES

INTIMÉE :

S.A.R.L. ÉTABLISSEMENTS [B]

[Adresse 3]

Représentée par Me Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : Mme CHENU, conseiller rapporteur

en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE

Lors du délibéré : Mme VIOCHE, présidente de chambre

Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

Mme CHENU, conseillère

Arrêt du 5 septembre 2025 - page 2

DÉBATS : À l'audience publique du 6 juin 2025, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 5 septembre 2025 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 5 septembre 2025 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL Établissements [B], qui intervient dans le domaine du commerce de la fabrication de vêtements professionnels, notamment de tabliers, emploie plus de 11 salariés.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 18 avril 2011, M. [T] [D], né le 12 novembre 1980, a été embauché par cette société 'en qualité d'attaché commercial afin de prospecter la clientèle dans le secteur qui lui est affecté et mettre tout en oeuvre pour promouvoir la vente des produits qui lui sont confiés', moyennant une rémunération fixe brute de 1 700 euros.

Les parties ont également convenu du versement d'une part de rémunération variable, calculée sur la partie de son chiffre d'affaires supérieure à 25 000 euros, à savoir 10% de la valeur marge dégagée entre le prix de vente et le prix de revient, une prime trimestrielle de 1,5% de la marge en cas d'atteinte d'objectifs trimestriels et une prime semestrielle de 1,5% de la marge en cas d'atteinte d'objectifs semestriels, sans que ledit contrat ne mentionne la durée de travail du salarié.

Les bulletins de paie établis au titre des mois de septembre 2018 à août 2021 portent mention d'un emploi de responsable de clientèle, catégorie employé, indice 4, niveau 3 et coefficient 1.90, pour un temps de travail mensuel de 151,67 heures, et se réfèrent à la convention collective de l'industrie de l'habillement.

En dernier lieu, M. [D] percevait un salaire brut mensuel de 1 700 euros, outre une part de rémunération variable composée de diverses primes.

Par lettre en date du 2 septembre 2019, dont le salarié conteste avoir été destinataire, l'employeur indique avoir notifié à M. [D] un avertissement en lui faisant grief d'avoir tenté d'intimider un collègue en pénétrant dans son bureau le 29 août 2019 et en proférant des menaces à son égard.

Par courrier en date du 28 septembre 2021, M. [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, en lui reprochant l'absence de paiement de primes au titre de l'année 2020 ainsi que d'heures supplémentaires et de réponse apportée à ses demandes de revalorisation salariale ou de mise en place d'une convention de forfait.

L'employeur a établi une attestation destinée à Pôle emploi portant mention de la rupture du contrat de travail au 1er octobre 2021 à la suite de la prise d'acte du salarié.

Réclamant la requalification de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, invoquant l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées ainsi qu'une violation par l'employeur des dispositions applicables en matière de droit au repos et de son obligation de formation, et sollicitant le paiement de diverses sommes au titre

Arrêt du 5 septembre 2025 - page 3

de la clause de non-concurrence incluse dans son contrat de travail et d'une indemnité de clientèle, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourges, section industrie, le 10 mars 2022.

Par jugement du 3 juillet 2024, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud'hommes a :

- dit qu'il n'y a pas eu d'avertissement le 2 septembre 2019 et n'y avoir lieu à l'annuler,

- dit la clause de non-concurrence nulle,

- dit que M. [D] occupait un poste de VRP,

- jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [D] en date du 28 septembre 2021 n'est pas justifiée et produit les effets d'une démission,

- condamné la société Établissements [B] à payer à M. [D] la somme de 2 219 euros au titre de la vente des masques, outre 221 euros au titre des congés payés afférents,

- condamné la société Établissements [B] à payer à M. [D] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté M. [D] du surplus de ses demandes,

- condamné M. [D] à payer à la société Établissements [B] la somme de 13 628 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- débouté la société Établissements [B] du surplus de ses demandes,

- condamné la société Établissements [B] aux entiers dépens de l'instance.

Le 2 août 2024, M. [D] a régulièrement relevé appel, par voie électronique, de cette décision.

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 avril 2025, aux termes desquelles M. [D] poursuit l'infirmation de la décision déférée en ce qu'elle a dit que qu'il occupait un poste de VRP, jugé que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail en date du 28 septembre 2021 est non justifiée et produit les effets d'une démission, condamné la société Établissements [B] à lui payer la somme de 2 219 euros au titre de la vente des masques, outre 221 euros au titre des congés payés afférents, et celle de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'a débouté du surplus de ses demandes, et l'a condamné à payer à la société Établissements [B] la somme de 13 628,00 euros à titre d'indemnité compen-satrice de préavis.

Il demande ainsi à la cour, statuant de nouveau de ces chefs, de :

- juger que la société Établissements [B] a commis des manquements graves empêchant la poursuite de son contrat de travail,

- en conséquence, dire que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Établissements [B] à lui régler les sommes suivantes :

- 68 140 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 17 500 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 13 628 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 363 euros au titre des congés payés afférents,

- 66 991 euros à titre de rappel de salaires correspondant à la vente des masques, outre 6 699 euros au titre des congés payés afférents,

- 25 174 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires, outre 2 517 euros au titre des congés payés afférents,

- 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des heures supplémentaires,

- 40 884 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 8 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la violation du droit au repos,

Arrêt du 5 septembre 2025 - page 4

- 3 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la violation de l'obligation de formation,

- 24 530 euros à titre d'indemnisation de la clause de non-concurrence nulle.

Il demande également que la cour :

- en cas de reconnaissance de l'application du statut de VRP, condamne la société Établissements [B] à lui régler une indemnité de clientèle d'un montant de 122 736 euros net,

- ordonne la remise des documents de fin de contrat rectifiés et d'un bulletin de salaire complémentaire, conformes à la décision à intervenir et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai d'un mois après sa notification, la cour se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte,

- condamne la société Établissements [B] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne la société Établissements [B] aux entiers dépens,

- déboute la société Établissements [B] de ses demandes plus amples ou contraires.

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 mai 2025, par lesquelles la société Établissements [B] poursuit la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a dit la clause de non-concurrence nulle et que M. [D] occupait un poste de VRP, jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [D] en date du 28 septembre 2021 est non justifiée et produit les effets d'une démission, débouté M. [D] du surplus de ses demandes et en ce qu'elle a condamné ce dernier à lui payer la somme de 13 628 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et son infirmation en ce qu'elle l'a condamnée à payer à M. [D] les sommes de 2 219 euros au titre de la vente des masques, outre 221 euros au titre des congés payés afférents, et de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, déboutée du surplus de ses demandes et condamnée aux entiers dépens de l'instance.

En outre, elle demande à la cour, ce faisant et statuant à nouveau de :

- dire que le statut de VRP est applicable à la relation de travail de M. [D],

- déclarer irrecevable la demande additionnelle de M. [D] visant à obtenir sa condamnation à lui verser la somme de 122 736 euros à titre d'indemnité de clientèle,

- débouter M. [D] de toutes ses demandes,

- à titre subsidiaire et concernant la seule demande de rappel de salaire au titre de la vente de masques, lui donner acte qu'elle reconnaît devoir à M. [D] la somme de 2 219 euros, outre les congés payés afférents, dans l'hypothèse où les commissions contractuelles devaient s'appliquer,

- dire que la prise d'acte de M. [D] doit produire les effets d'une démission,

- condamner M. [D] à lui payer la somme de 13 628 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 363 euros au titre des congés payés afférents,

Vu l'ordonnance de clôture en date du 21 mai 2025,

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

1) Sur la demande en paiement d'un rappel de rémunération variable au titre de l'année 2020 :

Il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Arrêt du 5 septembre 2025 - page 5

En l'espèce, il est acquis que dans le cadre de la relation contractuelle issue du contrat de travail en date du 18 avril 2011, la rémunération de M. [D] comportait une part variable dont les modalités de calcul étaient fixées en son l'article n° 11, ainsi rédigé :

' Rémunération variable : Sur la partie de son CA supérieure à 25 K€ par mois

- 10% de la valeur marge dégagée entre le prix de vente et le prix de revient,

- Prime trimestrielle de 1,5% de la marge en cas d'atteintes d'objectifs trimestriels,

- Prime semestrielle de 1,5% de la marge en cas d'atteintes d'objectifs semestriels'

Les parties conviennent, par ailleurs, que durant la crise sanitaire, la société Établissements [B] s'est orientée vers la vente de masques compte tenu des difficultés induites par la fermeture des restaurants dans le cadre de la vente de tabliers.

M. [D] soutient que le calcul de la part variable de sa rémunération doit intégrer le chiffre d'affaires réalisé sur la vente des masques et réclame le versement d'une somme de 66 991 euros à ce titre, déduction faite des sommes versées par son employeur, outre 6 699 euros au titre des congés payés afférents.

Il réfute avoir accepté une modification de conditions de fixation de sa rémunération, que ce soit oralement, ou en réponse à un mail de l'employeur en date du 2 mai 2020, et souligne avoir interrogé celui-ci sur cette difficulté à plusieurs reprises.

La société Établissements [B] reconnaît avoir commercialisé et distribué les masques importés et vendus par la société Texim, dont M. [B] est également gérant, en soutenant toutefois avoir expliqué à ses salariés qu'ils ne percevraient pas de rémunération variable sur la base de ces ventes, mais bénéficieraient du maintien du montant des salaires perçus en 2019, ce que M. [D] avait, selon elle, accepté.

Elle estime par ailleurs que le calcul de la part variable de la rémunération de M. [D] était basé uniquement sur les ventes de produits de la collection [B], générées par une démarche de prospection de clientèle, et réfute que ce soit le cas de la vente des masques, réalisée selon elle, par simple réception des appels téléphoniques de la clientèle.

À titre subsidiaire, elle reconnaît devoir à M. [D] la somme de 2 219 euros, outre les congés payés afférents, dans l'hypothèse où les commissions contractuelles devraient s'appliquer concernant la vente de masque.

Or, il est de jurisprudence constante que l'acceptation par le salarié d'une modification de son contrat de travail ne peut résulter du silence ou de la seule poursuite du travail et que par ailleurs, les juges du fond apprécient souverainement si le salarié a consenti, de façon non équivoque, à la modification de son contrat de travail (Soc., 8 octobre 1987, 84-41.902 84-41.903).

L'employeur produit un mail du 3 mai 2020 aux termes duquel il interroge M. [D] quant à sa volonté de s'inscrire dans la mise en oeuvre de 'l'engagement COVID 19" consistant à 'aider la production, commercialisation, et distribution de produits liés à la protection contre le COVID 19', et s'engage à maintenir le versement d'un salaire brut mensuel équivalent à 1/12 du salaire annuel perçu en 2019, soit 8 572 € brut/mois concernant M. [D], pour justifier de l'acceptation du salarié qu'il invoque. Il ne produit toutefois aucune réponse apportée par ce dernier à sa sollicitation.

Dès lors, les pièces produites n'établissent pas que le salarié a consenti de façon non équivoque à la modification des modalités de fixation de sa rémunération. De plus, le seul fait que M. [D] ait accepté de vendre des masques ne saurait emporter acceptation de sa part de cette modification.

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Par ailleurs, le contrat de travail de M. [D] prévoyant la possibilité pour l'employeur de 'confier à M. [D] la représentation d'autres produits nouvellement commercialisés par la société', c'est de manière inopérante que la société Établissements [B] avance que la vente des masques ne relevait pas des fonctions contractuellement définies du salarié et que le chiffre d'affaires généré par cette activité ne devait pas être intégré dans le calcul de la part variable de la rémunération de M. [D].

Le fait même pour l'employeur de rappeler dans son mail du 3 mai 2020 qu'il serait 'décidé si les commerciaux se focalisent exclusivement sur la Collection [B] ou s'ils peuvent continuer à participer à l'engagement COVID 19 " démontre que la vente des masques participait pleinement aux missions attribuées à M. [D] par son employeur.

Enfin, en subordonnant le versement de la part variable de la rémunération de M. [D] à une démarche de prospection, l'employeur ajoute aux modalités de fixation de la part variable de la rémunération du salarié, contractuellement définies, ainsi que ce dernier le relève.

C'est ainsi à raison que M. [D] soutient que le chiffre d'affaires résultant des ventes de masques réalisées au cours de l'année 2020 doit être intégré dans le calcul de la part variable de sa rémunération, aucun accord du salarié quant à la suspension de son versement n'étant justifié.

C'est en revanche à tort que le salarié reproche aux premiers juges de s'être référés au calcul produit par l'employeur pour condamner ce dernier à lui payer la somme de 2 219 euros, outre 221 euros au titre des congés payés afférents, alors même que l'analyse du coût de revient des masques ainsi que le détail de la marge réalisée sur leurs ventes, tels qu'ils résultent des éléments produits par l'employeur en pièces n°11 et 24, justifient parfaitement des sommes dues à M. [D] en application des dispositions contractuelles, sans que les réclamations de ce dernier, non détaillées et peu explicites, viennent remettre en cause le calcul justifié de l'employeur.

Il s'évince des éléments ainsi produits, et des sommes d'ores et déjà versées au salarié au titre des mois d'avril à juin 2020, que la demande de M. [D] en paiement d'un rappel de rémunération variable des mois d'avril à juin 2020 et des primes trimestrielle et semestrielle de l'année 2020 est fondée, dans la seule limite de 2 219 euros, outre 221 euros au titre des congés payés afférents, de sorte que la décision déférée doit être confirmée de ce chef.

2) Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents et de dommages-intérêts pour retard en paiement de ces sommes :

a) Sur la qualification de voyageurs de commerce, représentants de commerce, placiers (VRP) :

L'article L. 7311-3 du code du travail dispose qu'est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l'employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter ;

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c) Le taux des rémunérations.

Si une seule des conditions légales fait défaut, le statut n'est pas applicable.

Ainsi, le juge doit rechercher les conditions effectives d'exercice de l'activité du salarié, mais c'est à celui qui revendique ou conteste le statut de VRP de le démontrer (Soc., 1 mars 2017, pourvoi n° 15-14.267).

En l'espèce, pour s'opposer à la demande formée par M. [D] en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires réalisées mais non rémunérées, et des congés payés afférents, la société Établissements [B] soutient que le salarié bénéficiait du statut de VRP, bien que son contrat de travail fasse référence à un poste d'attaché commercial, et qu'il n'était de ce fait pas soumis aux dispositions légales sur la durée du travail.

Elle souligne que l'activité réellement exercée par le salarié répond aux critères posés par l'article L. 7311-3 précité, son secteur d'activité étant, selon elle, défini par référence à la catégorie déterminée de clients à visiter par M. [D].

Celui-ci réfute l'application du statut de VRP le concernant, estimant que la possibilité de se prévaloir de ce statut est la seule prérogative du salarié, et non celle de l'employeur.

Il rappelle que ni son contrat de travail, ni même l'offre d'embauche diffusée en 2011 et à laquelle il a répondu, ne prévoient l'application de ce statut et relève qu'aucun des attachés commerciaux n'en bénéficiait.

Il note par ailleurs que non seulement ses bulletins de salaire font référence à un horaire de 151,67 heures par mois, sur la base duquel il était rémunéré, mais plus encore, que son contrat de travail ne définit pas de secteur de prospection déterminé et fixe ainsi que les conditions légales d'application du statut de VRP l'imposent.

Il est acquis à la lecture du contrat de travail de M. [D] en date du 18 avril 2011 que s'il est ponctuellement fait usage des termes 'représentation' et 'représentant', ainsi que l'employeur le relève, il n'est pas fait référence expressément au statut de VRP tel que défini par les dispositions précitées de l'article 7311-3. Dès lors, cette qualité n'a pas été contractuellement attribuée à M. [D], qui la conteste.

La société Établissements [B] ne saurait toutefois être privée, contrairement à ce que soutient M. [D], de la possibilité d'établir, ainsi qu'elle le prétend, que le statut de VRP, d'ordre public, est applicable au salarié.

Toutefois, le statut de VRP ne pouvant être appliqué que si la preuve est rapportée de chacun des éléments constitutifs de ce statut, il appartient ainsi à la cour d'analyser les conditions effectives d'exercice de l'activité de M. [D].

Le contrat de travail de ce dernier, qui comporte un clause d'exclusivité, lui attribue la mission de 'prospecter la clientèle dans le secteur qui lui est affecté et mettre tout en oeuvre pour promouvoir la vente des produits qui lui sont confiés' (article 1). Il est chargé 'de vendre au nom et pour le compte de la société l'ensemble des articles de textiles et marquage proposés par la société' (article 5), son activité étant située 'en France et à l'étranger en fonction des besoins de l'entreprise' (article 4) et son secteur d'activité devant être fixé par avenant au contrat (article 6).

Néanmoins, l'employeur ne produit aucun avenant à ce contrat de travail justifiant de la fixation d'un secteur d'activité attribué à M. [D] dans le cadre de l'exercice de son activité, alors que celui-ci se prévaut de l'absence de définition d'un tel secteur pour exclure l'application du statut de VRP.

Arrêt du 5 septembre 2025 - page 8

En outre, si l'employeur souligne à raison que le secteur attribué au VRP peut s'étendre à l'ensemble du territoire français, ainsi que le mentionne le contrat de travail de M. [D], cette possibilité suppose que ledit secteur d'activité soit délimité par l'attribution d'une catégorie de clientèle. Or, la société Établissements [B] n'apporte aucun élément de nature à établir que tel était le cas de M [D].

En effet, en se bornant à soutenir que la clientèle de M. [D] était constituée 'de professionnels', catégorie particulièrement vaste et indéterminée, l'employeur ne justifie pas, contrairement à ce qu'il soutient, que le secteur de prospection de son salarié était déterminé par l'attribution d'une ou plusieurs catégories de clients, fixes et clairement définies.

De même, alors que le service commercial de la société Établissements [B] était composé de 5 commerciaux, ainsi que cela résulte de l'organigramme produit, aucun élément ne justifie d'une répartition des segments de clientèle en son sein ou ne fait référence à une délimitation du secteur d'activité entre les différents salariés, M. [D] évoquant dans ses écritures une clientèle composée globalement de professionnels, ou de collectivités publiques.

Dès lors, l'employeur échouant à établir que l'ensemble des conditions légales cumulatives sont remplies pour justifier de l'application du statut de VRP dont il se prévaut c'est à tort que les premiers juges ont retenu que ce statut était applicable à la relation contractuelle issue du contrat de travail en date du 18 avril 2011, excluant également à tort l'application des dispositions légales sur la durée du travail.

La décision déférée doit donc être infirmée en ce qu'elle a dit que M. [D] occupait un poste de VRP.

Par suite, la demande en paiement d'une indemnité de clientèle, formulée par M. [D] en cas de reconnaissance de l'application du statut de VRP, est sans objet, de même que la fin de non-recevoir de cette demande formée par la société Établissements [B].

b) Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents :

La cour ayant ci-avant écarté l'application du statut de VRP, M. [D] se trouvait soumis aux dispositions légales sur la durée du travail et peut dès lors prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et détermine souverainement, au vu des éléments produits par chacune des parties, l'existence d'heures de travail accomplies et la créance salariale s'y rapportant.

En l'espèce, M. [D] expose que durant la période de la relation contractuelle non couverte par la prescription, sa charge de travail était telle qu'il a accompli de nombreuses heures supplémentaires qui n'auraient pas été rémunérées.

Il réclame à ce titre une somme de 25 174 euros à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires qu'il dit avoir réalisées entre septembre 2018 et septembre 2021, outre 2 517 euros au titre des congés payés afférents.

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Il estime fournir des éléments suffisamment précis, ainsi qu'il en a la charge, en produisant ses agendas numériques, et qu'il appartient dès lors à l'employeur de justifier des horaires de travail qu'il a réellement effectués.

M. [D] produit ainsi au soutien de ses allégations :

- une impression de ses agendas numériques faisant apparaître les horaires de début et de fin de journée de travail et les temps de pause,

- un récapitulatif pour chaque année détaillant les temps de travail journaliers et déterminant le volume mensuel d'heures travaillées,

- un mail de Mme [E], adjointe de direction, du 22 avril 2021, adressé à M. [D] et mentionnant 'tu fais généralement + de 7h par jour' et faisant état du projet de l'employeur de lui proposer une convention de forfait en jours,

- une attestation de Mme [O], ancienne salariée de la société Établissements [B], précisant que M. [D] 'prenait rarement de pause entre midi et deux, et rester bien souvent le soit après 17h',

- le mail de M. [D] adressé à Mme [E] le 2 juin 2021 par lequel il réclame le paiement des heures supplémentaires réalisées, ainsi que celui du 19 juin 2021 présentant une demande de revalorisation de son salaire de base, en faisant état de nombreuses heures passées au travail, auprès de M. [B],

- un mail du 24 juin 2021 de M. [D] à M. [B] évoquant une durée de travail quotidienne entre '8 et 10 heures de travail par jour' et un mail du 29 juillet 2021 aux termes duquel il dit réitérer ' sa demande de solder [sa] situation antérieure vis-à-vis de [son] contrat datant de 2011 et notamment de mon exercice 2020",

- une copie du compte-rendu de son entretien professionnel du 23 juillet 2021 au cours duquel il a fait état d'une charge de travail importante entre avril et juillet 2020 et place au nombre des axes de progrès pour l'année à venir 'le respect de son contrat en terme de rémunération et en terme d'horaires'.

Si, ainsi que le soutient exactement l'employeur, Mme [O] ne peut attester des horaires de travail de M. [D] pour une période postérieure à son départ de l'entreprise pour démission, le surplus des documents produits par le salarié, qui détaillent les heures d'arrivée et de départ du lieu de travail et le volume horaire de travail qu'il soutient avoir réalisé sur chaque journée, sont suffisamment précis pour que la société Établissements [B] puisse y répondre, et ce quand bien même ils auraient été établis pour les besoins de la cause et a posteriori, ainsi que l'employeur l'affirme.

Il appartient donc à celui-ci, qui supporte la charge du contrôle des heures de travail effectuées, de répondre aux éléments produits. À ce titre, il reconnaît n'avoir jamais décompté précisément le temps de travail de son salarié, mais conteste avoir donné son accord pour la réalisation d'heures supplémentaires, et plus encore en avoir eu connaissance.

Il soutient également que les temps de déplacement que M. [D] intègre à son temps de travail ne correspondent pas à un temps de travail effectif et détaille en outre les éléments issus du suivi du véhicule de M. [D] pour contredire le décompte horaire du salarié.

Ainsi, s'il appartient aux juges du fond de vérifier si les heures supplémentaires alléguées ont bien été effectuées à la demande et pour le compte de l'employeur, ainsi que ce dernier le rappelle, il convient de souligner que cette preuve peut résulter tant d'un accord express ou tacite de ce dernier, que du fait que les dites heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par la nature ou la quantité de travail induit par les missions confiées au salarié.

Or, l'employeur est contredit en ce qu'il soutient ne pas avoir eu connaissance de la réalisation d'heures supplémentaires par M. [D] alors même que les assertions de celui-ci sont corroborées par le mail du 22 avril 2021 de Mme [E], adjointe de direction, qui mentionne

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clairement avoir connaissance du fait qu'il réalise 'généralement + de 7h par jour' évoquant même le projet, en accord avec M. [B], de lui proposer une convention de forfait en jours.

Il s'évince de cet écrit une parfaite connaissance par l'employeur de ce que M. [D] réalisait un nombre d'heures de travail journalier supérieur aux horaires dont l'employeur fait état dans son mail du 3 juin 2021, à savoir 8h30/12h et 14h/17h30, Mme [E] ne faisant pas état d'une situation nouvelle, mais bien d'un état de fait connu, ainsi que l'induit l'emploi de la formule 'comme chaque année'.

Les dénégations de l'employeur sont également remises en cause par différents échanges produits par M. [D] qui remettent en cause les horaires de travail dont l'employeur se prévaut, à savoir :

- les impressions écran d'échanges de SMS entre MM. [D] et [B] fixant un rendez-vous à 8h00 le vendredi 23 novembre 2018, à 7h50 le mercredi 17 avril 2019, à 13h07 le 2 octobre 2019,

- un mail de M. [D] en date du mercredi 28 juillet 2021 évoquant la prise en charge d'une livraison le jour même à 7h00,

- un mail de M. [D] répondant à une interrogation de M. [B] du jour même et confirmant sa présence sur son lieu de travail le lundi 8 novembre 2020 à 8h00,

- un mail de M. [D] adressé à M. [B] le samedi 5 décembre 2020 faisant état de sa présence à son bureau le jour même,

- les mails de M. [D] en date du 5 juillet 2021 faisant état de son départ de l'entreprise après 18h04, et du 6 juillet 21 mentionnant un départ 'juste après 18h00", pour permettre l'enclenchement des alarmes,

- un mail de M. [B] en date du 7 juillet 2021 organisant un déplacement de M. [D] le 12 juillet 2021 entre 12h et 14h,

- un SMS de M. [B] en date du 3 août 2020 sollicitant des informations professionnelles auprès de M. [D], alors en congés.

Chacun de ces écrits démontrent la connaissance qu'avait l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires, voire même le fait que ses sollicitations directes aient été à l'origine de certains de ces dernières.

Par ailleurs, avant même de faire état d'une charge de travail importante lors de l'entretien professionnel du 23 juillet 2021 retraçant les conditions de travail de l'année 2020, M. [D] avait sollicité le paiement d'heures supplémentaires par mail du 2 juin 2021 et avait fait état par mail du 19 avril 2021 'des nombreuses heures que je passe à mon travail'.

Le fait que l'employeur ait demandé à M. [D], par un écrit en date du 3 juin 2021, faisant suite à la réclamation présentée la veille par le salarié pour obtenir le règlement de la rémunération des heures supplémentaires alléguées, de 'bien vouloir respecter vos horaires de travail, soit

8h30 - 12h 14h-17h30. Si j'ai besoin que vous fassiez des heures supplémentaires, je vous le demanderai par écrit' n'exclut en rien l'existence des heures supplémentaires alléguées sur la période antérieure.

Ce courrier, qui se borne à demander au salarié de respecter ses horaires de travail sans procéder à la moindre analyse de sa charge de travail, et alors même qu'il est établi que l'employeur a sollicité M. [D] en dehors des horaires auxquels il se réfère, apparaît comme un rappel de pure forme, intervenant de façon opportuniste alors que le salarié formulait une réclamation salariale.

De surcroît, l'importance de la rémunération variable dont M. [D] a bénéficié au cours de la relation contractuelle, et notamment en 2019 comme l'employeur le souligne lui-même dans son mail du 4 juin 2021, démontre un investissement très important du salarié, et atteste que la

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réalisation d'heures supplémentaires a été rendue nécessaire par les tâches qui lui étaient confiées.

Dès lors, les éléments soumis à la cour démontrent que la réalisation d'heures supplémentaires par M. [D] était non seulement rendue nécessaire par sa charge de travail, mais était par ailleurs connue de l'employeur.

En outre, l'employeur s'oppose à la prise en compte des temps de trajet correspondant au déplacement entre le domicile du salarié et son premier client, ou entre le dernier client et son domicile au titre des heures supplémentaires alléguées. En effet, l'analyse de l'agenda numérique produit par M. [D] confirme qu'il a ponctuellement intégré ces temps de trajet, effectués hors périodes de travail et qu'il estime être du temps de travail effectif, dans le décompte des heures supplémentaires dont il se prévaut.

C'est toutefois exactement que l'employeur souligne que le salarié ne saurait justifier son positionnement en faisant référence à une décision de la Cour de cassation du 23 novembre 2022 (Soc., 23 novembre 2022, pourvoi n° 20-21.924), dans la mesure où celle-ci concerne les travailleurs n'ayant pas de lieu de travail fixe ou habituel. Tel n'était pourtant pas le cas de M. [D] dont l'agenda démontre qu'il se rendait quasi quotidiennement au sein de l'entreprise à [Localité 2] qui se trouvait être un lieu de travail habituel.

Ainsi, en dehors du cas spécifique des salariés itinérants ou contraints de se rendre au siège de l'entreprise avant tout rendez-vous extérieur, dont ne relève pas M. [D] qui disposait d'une large autonomie d'organisation, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est en principe pas un temps de travail effectif en application de l'article L. 3121-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 comme dans celle issue de cette loi, sauf à établir que, pendant ses déplacements, le salarié devait se tenir à la disposition de l'employeur et qu'il se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Or, le seul fait d'être joignable pour ses collaborateurs qui pouvaient ainsi prendre son attache pendant ses déplacements, ainsi que l'allègue le salarié, ne saurait établir qu'il restait à la disposition de son employeur (Soc., 13 mars 2024, pourvoi n° 22-11.708). De même, aucun des éléments soumis à la cour ne prouve, qu'ainsi que M. [D] le soutient, qu'il 'passait et recevait des appels téléphoniques professionnels', alors même que les agendas produits en procédure mentionnent de larges plages horaires au cours desquelles il se trouvait à son bureau et était en mesure de procéder à ces démarches.

Il s'évince de ce qui précède, que l'employeur, qui est fondé à soumettre au débat contradictoire tout élément de droit, de fait et de preuve quant à l'existence ou au nombre d'heures accomplies, justifie de la nécessité d'exclure du décompte des heures supplémentaires dont M. [D] se prévaut, les temps de trajet réalisés hors périodes de travail et entre son domicile et son premier client, ou entre le dernier client et son domicile.

Enfin, l'employeur produit un relevé de géolocalisation du véhicule professionnel de M. [D] pour le mois de juillet 2019 et la semaine du 6 au 10 juillet 2020.

L'analyse de ces éléments démontre une valorisation excessive du volume d'heures de travail sur cette période par M. [D]. Ainsi, la journée du 5 juillet 2019 est décrite par l'agenda de ce dernier comme s'étant déroulée au siège de l'entreprise de 8h à 12h30 et de 13h30 à 18h alors que les déplacements de son véhicule démontrent qu'il était présent sur son lieu de travail de 8h20 à 11h41 et de 13h16 à 17h13, de même, les horaires de la matinée du 15 juillet fixés par le salarié entre 8h00 et 12h30 sont contredits par la géolocalisation produite par l'employeur qui atteste d'une arrivée à 8h26 et d'un départ à 12h30.

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Ainsi, au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que si M. [D] a effectué des heures supplémentaires entre septembre 2018 et septembre 2021, celles-ci l'ont toutefois été dans un volume très inférieur à celui allégué par le salarié.

La demande en paiement de rappel des salaires formée à ce titre apparaît donc fondée dans la limite de la somme de 6 000 euros, outre 600 euros au titre des congés payés afférents. Par suite, la décision déférée sera infirmée de ce chef.

c) Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour retard en paiement de ces sommes :

Selon l'article 1231-6 du code civil, les dommages-intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. Ces dommages-intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages-intérêts distincts de l'intérêt moratoire.

En l'espèce, pour fonder sa demande en paiement de la somme de 3 000 euros pour retard de paiement des sommes dues au titre des heures supplémentaires, à laquelle la société Établissements [B] s'oppose, M. [D] n'allègue, ni a fortiori ne démontre, la mauvaise foi de l'employeur. Il n'apporte en outre aucun élément pour justifier de l'existence, comme de l'étendue, du préjudice qui en serait résulté.

M. [D] doit, dès lors, être débouté de cette demande, par ajout à la décision rendue par le conseil de prud'hommes qui s'est contenté, dans le dispositif de celle-ci, de rejeter le surplus des prétentions du salarié sans statuer sur cette demande dans sa motivation.

3) Sur la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé :

L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En l'espèce, M. [D] expose que l'employeur, qui avait connaissance tant de l'amplitude horaire des journées de travail de son salarié que de l'accomplissement d'heures supplémentaires, a omis de les faire figurer sur ses bulletins de salaire. Il invoque une intention dissimulatrice justifiant, selon lui, une indemnité de 40 884 euros.

La société Établissements [B] réfute toute intention dissimulatrice de sa part alors même qu'elle estimait que son salarié relevait du statut des VRP, qu'elle ne pouvait avoir connaissance

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de la réalité de ses horaires de travail qu'il n'a renseigné dans son agenda numérique qu'en septembre 2021 et que ses fonctions le conduisaient à quitter régulièrement l'entreprise.

Si la cour a retenu l'existence d'un volume d'heures supplémentaires non rémunérées et ne figurant dès lors pas sur les bulletins de salaire de M. [D], le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ne peut cependant se déduire de cette seule omission, d'autant que le volume d'heures concernées demeure beaucoup plus limité que celui allégué par le salarié initialement.

Cette intention dissimulatrice est d'autant moins établie que l'employeur a pu se méprendre sur l'application du statut de VRP à son salarié, qui aurait pu avoir pour conséquence d'exclure l'application des dispositions relatives au paiement des heures supplémentaires.

Par suite, le salarié échouant dans la charge de la preuve qui lui incombe quant à la situation de travail dissimulé invoquée, sa demande tendant au paiement à ce titre d'une indemnité d'un montant de 40 884 euros n'est pas fondée, si bien qu'il doit en être débouté par voie de confirmation du jugement déféré.

4) Sur la demande en paiement d'une indemnité pour manquement de l'employeur a l'obligation de sécurité :

En application de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

En l'espèce, M. [D] reproche à son employeur d'avoir manqué à ses obligations en matière de sécurité, en ne respectant pas les périodes de repos dont il devait bénéficier ou en lui confiant des missions à accomplir pendant sa pause déjeuner.

Il explique avoir ainsi été contacté par son employeur pendant ses jours de repos, y compris des jours fériés ou les week-end, exigeant un retour pour le lundi à la première heure et lui fait grief de ne pas avoir communiqué les relevés téléphoniques de sa ligne professionnelle couvrant les années 2020 et 2021 afin de confirmer l'importance et la régularité des appels.

La société Établissements [B] relativise le nombre de sollicitations invoquées par le salarié en soulignant que le SMS du 1er mai 2020 se situe dans le contexte particulier de la crise sanitaire et en relevant que les messages ont toujours été adressés sur le numéro professionnel du salarié qui pouvait en prendre connaissance pendant ses horaires de travail. Elle ajoute que les mails adressés à M. [D] n'imposaient aucune obligation de répondre immédiatement et que celui-ci ne justifie d'aucun préjudice.

Pour justifier des manquements imputés à l'employeur, M. [D] produit un listing des appels et messages qu'il dit avoir reçus sur son portable professionnel en mai et juin 2020.

S'il en résulte la trace de messages échangés avec le portable de M. [B] les 5 mai 2020, à 14h04, le 9 juin 2020 à 13h48, le 11 mai 2020 à 18h26, le 12 mai 2020 à 12h14 et 12h28 le 14 mai 2020 à 8h02, le 19 mai 2020 à 12h04 et le 22 mai 2020 à 11h42 et le 26 mai 2020 à 16h56, ce document ne permet toutefois pas d'identifier si lesdits échanges ont été émis ou reçus par le portable de M. [D].

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Ainsi, alors que ce dernier indique avoir reçu 4 appels le 1er mai 2020, l'employeur reconnaît un appel de sa part à 15h30, et justifie que contrairement à ce que soutient le salarié, les trois autres contacts étaient en réalité des SMS adressés par M. [D] lui-même, dans le contexte spécifique de la crise sanitaire et de la mise en vente des produits liés à la lutte contre le

Covid-19.

De surcroît, c'est à raison que l'employeur relève que M. [D] ne s'explique pas sur l'atteinte à son droit à repos quotidien ou hebdomadaire résultant de l'échange desSMS précités, dont il ne justifie pas du contenu, ni du fait qu'ils induisaient une réponse de sa part, alors même que les messages produits en pièce n°49 relèvent pour partie d'une simple transmission d'informations de la part de son employeur quant à la fixation d'un rendez-vous ou à son arrivée sur un point de rencontre prévu, notamment au restaurant lors de la pause méridienne, et n'induisaient pour l'essentiel aucune réponse du salarié.

Il en est de même du mail adressé à 6h25 le 8 janvier 2020, qui, pour être matinal, ne supposait aucune réponse de sa part, le salarié ayant pu le consulter sans difficulté pendant ses horaires de travail, ainsi que l'employeur le relève, et du mail de Mme [E] en date du 18 décembre 2019 à 5h49 auquel il a répondu le jour même à 8h05, sans que le contenu de l'échange ne mette en évidence que M. [D] ait dû réduire son temps de repos pour y apporter une réponse.

Enfin, le fait que la journée de congés du 21 décembre 2019 ait été annulée par mail du 11 décembre 2019 ne saurait étayer les assertions du salarié soutenant que l'employeur a omis de respecter les périodes de repos dont il devait bénéficier.

Au regard des allégations du salarié, des pièces produites et de l'argumentation de l'employeur, il ne résulte pas des pièces soumises à la cour que la société Établissements [B] ait porté atteinte au droit du salarié de bénéficier d'un repos quotidien et hebdomadaire conforme aux dispositions des articles L. 3131-1, L. 3132-2 et suivants du code du travail et qu'elle ait ainsi manqué à son obligation de sécurité.

Par suite, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la demande indemnitaire formée sur ce fondement ne pouvait prospérer, de sorte que M. [D] doit en être débouté par confirmation du jugement entrepris.

5) Sur la demande en paiement en paiement de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de formation :

Aux termes de l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme, notamment des actions d'évaluation et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.

En l'espèce, M. [D] expose qu'en 10 années de présence au sein de l'entreprise, il n'a bénéficié que d'une formation collective, de sorte qu'il a, selon lui, travaillé dans des conditions dégradées et n'a pu développer ses compétences.

La société Établissements [B] réplique, d'une part, que M. [D] a bénéficié de formations internes et, d'autre part, qu'il ne justifie d'aucun préjudice dès lors qu'il a retrouvé un emploi très rapidement après son départ de l'entreprise.

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C'est toutefois vainement que la société Établissements [B] se prévaut de l'absence de sollicitation de la part de M. [D] pour bénéficier de formation, dans la mesure où cette obligation pesant sur l'employeur, celui-ci ne saurait se retrancher derrière le fait que le salarié ne s'est jamais plaint de l'absence de formation ou pris l'initiative d'en réclamer.

Plus encore, M. [D] justifie avoir interrogé M. [B] quant à ses droits à formation le 20 octobre 2017, et qu'il n'est dès lors pas resté inactif sur ce sujet ainsi que le soutient faussement l'employeur.

De même, si la société Établissements [B] produit une facture du 18 décembre 2020 concernant l'animation d'Ateliers 'formation, diagnostic équipe' sur le thème 'mieux se connaître pour mieux communiquer en équipe'sur les mois de novembre, décembre 2020 et janvier et février 2021, aucun élément ne justifie que M. [D] en ait bénéficié, celui-ci le contestant. De même, la facture Dactyl du 24 janvier 2019 ne mentionne pas clairement qu'elle concerne une action de formation, ni même que M. [D] en a été le bénéficiaire.

En revanche, le salarié est contredit lorsqu'il précise avoir bénéficié d'une unique formation collective au cours de la relation contractuelle, alors même que l'employeur produit une facture mentionnant précisément M. [D] comme stagiaire de deux demi-journées de formation Gestion commerciale suivie le 8 avril 2019, ainsi que le confirme la mention 'formation' présente sur son agenda.

Si le nombre de formations ainsi suivi par le salarié apparaît ainsi particulièrement limité, il lui appartient toutefois de justifier du préjudice subi du chef du manquement de l'employeur à l'obligation de formation qu'il invoque (Soc. 3 mai 2018, n° 16-26796).

Or, tel n'est pas le cas de M. [D] qui se borne à soutenir qu'il aurait pu prétendre à un poste de travail à plus fortes compétences, alors même qu'il a retrouvé un emploi dès le 15 octobre 2021, tel qu'en atteste l'extrait de son contrat de travail auprès de son nouvel employeur et son bulletins de paie de décembre 2022 produit, pour un emploi de directeur de clientèle, relevant de la catégorie cadre.

L'obtention de ce poste atteste d'une évolution favorable de la carrière du salarié, et non d'un impact négatif du défaut de formation tel qu'il l'allègue, de sorte qu'il ne justifie pas d'un lien entre la perte de rémunération q