CA Aix Provence, 28 déc. 2024, RG 24/02144

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

CHAMBRE 1-11, Rétention Administrative

ORDONNANCE

DU 28 DÉCEMBRE 2024

N° RG 24/02144 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BOFEX

Copie conforme

délivrée le 28 Décembre 2024 par courriel à :

-l'avocat

-le préfet

-le CRA

-le JLD/TJ

-le retenu

-le MINISTÈRE PUBLIC

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance rendue par le magistrat désigné pour le contrôle des mesures d'éloignement et de rétention de [Localité 6] en date du 27 Décembre 2024 à 16h06.

APPELANT

Monsieur [N] [U]

né en 08 Août 1990 à [Localité 4] (ALGÉRIE) (99)

de nationalité Algérienne

Comparant en visioconférence depuis le centre de rétention administrative de [Localité 6] en application des dispositions de la loi n°2024-42 du 26 janvier 2024.

Assisté de Maître Aziza DRIDI, avocat au barreau de GRASSE, choisi.

et de Madame [D] [V], interprète en langue arabe, inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence.

INTIMÉE

PREFECTURE DES ALPES MARITIMES

Avisé, non représenté

MINISTÈRE PUBLIC

Avisé, non représenté

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DÉBATS

L'affaire a été débattue en audience publique le 28 Décembre 2024 devant Madame Erika BROCHE, Conseiller à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Madame Cécilia AOUADI, Greffier,

ORDONNANCE

Réputée contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Décembre 2024 à 17h18

Signée par Madame Erika BROCHE, Conseiller et Madame Cécilia AOUADI, Greffier,

PROCÉDURE ET MOYENS

Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ;

Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 23 décembre 2023 par PREFECTURE DES ALPES MARITIMES, notifié le même jour à 16h10 ;

Vu la décision de placement en rétention prise le 23 décembre 2024 par PREFECTURE DES ALPES MARITIMES notifiée le même jour à 16h10 ;

Vu l'ordonnance du 27 Décembre 2024 rendue par le magistrat désigné pour le contrôle des mesures d'éloignement et de rétention décidant le maintien de Monsieur [N] [U] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ;

Vu l'appel interjeté le 28 Décembre 2024 à 10h02 par Monsieur [N] [U];

Monsieur [N] [U] a comparu et a été entendu en ses explications. Il déclare

'Ca fait bientôt 15 ans que je suis en FRANCE. J'ai ma femme enceinte, nous avons un enfant en commun. Ma femme a aussi 3 enfants d'un autre mariage. Elle est au 7e mois.

Je travaille de temps en temps, je bricole je fais les chantiers. Au début j'étais 'voleur' et aujourd'hui sur les chantiers, les marchés et je fais du black. Je n'ai aucun problème de santé. J'étais videur en boîte de nuit à [Localité 8] pendant 05 ans. Je suis marié depuis 2009 on s'entend très bien nous sommes une famille unie. Cela fait des années que je n'ai pas de problème et veux sortir et continuer à préparer mon mariage et m'occuper de mes enfants'.

Son avocate a été régulièrement entendue. Elle conclut :

' Sur la nullité du contrôle d'identité: la CJUE est intervenue le 26/4/2022 sur le rétablissement des contrôle d'identité dès lors que la menace à l'ordre public est avérée. Cela doit être réévalué les 30 jours à la frontière. Cette décision du siège ne respecte pas cette jurisprudence européenne.

Il n'y a pas d'élément objectif d'extranéité permettant le contrôle sur le CESEDA, monsieur aurait présenté une copie du passeport sur le téléphone. Or nous n'avons pas la copie du passeport. Monsieur a montré cette copie qui permet d'acter cet élément d'extranéité. La saisine des autorités consulaires algériennes n'ont pas été destinataires de cette copie du passeport. Le contrôle ne peut reposer sur un élément d'extranéité et n'est pas copie à la procédure.

Sur la notification des droits: monsieur n'a exercé aucun de ces droits et n'a pas signé le PV l'interprète n'était pas présente par téléphone lors de la notification de ses droits. Cette réquisition d'interprète contredit la présence effective de l'interprète.

Sur la consultation FAED: rien au dossier ne permet de contrôler que ces fichier sont consultés par des personnes habilitées. Sur le PV de compte-rendu administratif après traitement (page31) fait état de la consultations de fichiers de monsieur, or nous n'avons pas le nom de l'agent ayant opéré ces diligences. La première chambre civile de la cour de cassation considère que cela constitue une nullité.

Sur la non-alimentation:

LA QPC a été transmise à la Cour de cassation qui considère la difficulté quant à la non alimentation des retenu et qui peut-être apparenté à une atteinte à la dignité humaine. Le conseil constitutionnel diffère sa décision en juin 2025 mais l'OPJ doit mentionner les conditions relatives à l'alimentation des retenus.

Le conseil constitutionnel a émis des réserves transitoires au regard de son moyen. Monsieur n'a pu s'alimenter que le lendemain. Cela doit entraîner la main levée de la rétention.

Sur les pièces justificatives utiles: le PV d'audition n'est pas signé à la main mais électroniquement et dans le cadre d'une enquête pénale, la signature électronique n'est pas possible en retenue administrative.

Sur le défaut de diligences : soit la police avait des éléments objectifs d'extranéité mais cela veut dire que l'administration avait copie de passeport mais qu'elle n'a pas transmise aux autorités consulaires. La rétention doit être l'exception.

La structure familiale de monsieur fait état de la situation effective de monsieur. Il doit se marier à la mairie.'

MOTIFS DE LA DÉCISION

La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du magistrat désigné pour le contrôle des mesures d'éloignement et de rétention n'est pas contestée.

- Sur l'irrégularité du contrôle d'identité :

Le premier juge a considéré que le contrôle était légalement fondé au visa de la note des autorités françaises au premier vice président de la CE entre le 1er novembre 2024 et le 30 avril 2025.

Dans son arrêt du 26 avril 2022 la CJUE a rappelé que le code frontières Schengen permet à un État membre, en cas de menace grave pour son ordre public ou sa sécurité intérieure, de réintroduire temporairement un contrôle à ses frontières avec d'autres États membres. Toutefois, une telle mesure, y compris toutes prolongations éventuelles, ne peut pas dépasser une durée totale maximale de six mois. Toutefois l'État membre peut appliquer de nouveau une telle mesure, même directement après la fin de la période de six mois, lorsqu'il est confronté à une

nouvelle menace grave affectant son ordre public ou sa sécurité intérieure, qui est distincte de celle initialement identifiée, ce qui doit être apprécié par rapport aux circonstances et événements concrets. En l'espèce, le conseil d'Etat a jugé que la décision des autorités françaises de réintroduire ce contrôle aux frontières est un acte administratif qui relève de la compétence de cette juridiction administrative dans le cadre du recours pour excès de pouvoir. Par conséquent, le juge judiciaire des rétentions administratives n'est pas compétent pour apprécier la convention alité de cette décision prolongeant le contrôle aux frontières pour 6 mois à compter du 1er novembre 2024.

Sur l'extranéité : si [N] [U] conteste avoir présenté une photo de son passeport sur son téléphone portable aux gendarmes lors du contrôle, il apparaît néanmoins que les date et lieu de naissance relevés lors du contrôle correspondent bien à l'identification du retenu. Cet élément permet de considérer que les agents verbalisateurs ont bien personnellement constaté ces éléments. Par ailleurs, l'interrogation des autorités algériennes par la préfecture ne marque aucune incohérence avec la circonstance que l'appelant ait pu présenter une photo de son passeport, d'autant que rien ne permet de présumer de sa validité.

Par conséquent, ce moyen sera écarté.

- Sur la consultation duFAED et de visa Bio :

Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l'article L. 142-2, est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur selon l'article R. 142-41 du CESEDA.

L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que :

Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement :

1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ;

2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ;

3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale.

Le fichier Faed, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret no 87-249 du 8 avril 1987.Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du Ceseda. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987.

Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles.

S'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses droits ( CIV 1ère, 14 octobre 2020)

La CEDH juge par ailleurs'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et [A] c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et [A], précité, § 103, [C] c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; [R] c/ France, requête no 5335/06, § 61).

L'article 15-5 du code de procédure pénale dispose que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande de l'intéressé et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure.

Le premier juge a rejeté ce moyen en constatant qu'aucun procès-verbal ne mentionnait que l'un ou l'autre de ces fichiers avaient été consultés.

En l'espèce, il ressort de la pièce 'compte rendu administratif de traitement' qu'il est mentionné 'NON' à la question ' prise d'empreinte' puis il n'est mentionné aucune réponse à la question 'accepte la prise d'empreinte FAED EURODAC VISABIO SSNA'. Cette seule et unique mention en procédure du FAED ne signifie pas qu'il ait été consulté. L'ordonnance de première instance sera donc confirmé sur ce point.

- Sur la réquisition de l'interprète postérieure à la notification des droits :

Il apparaît que Madame [S] [T], interprète, a été requise de 15 h 45 à 15 h 55, puis de 16 h 40 à 16 h 50 dans le cadre de la rétention administrative de M. [U], ce qui correspond à l'horaire (16 h 30) noté dans le procès-verbal de notification de la mesure de retenue notifiée le 23 décembre 2024. Il est noté que la mission a été effectuée avec signature de l'interprète sur le procès-verbal. Le premier juge avait considéré que l'interprétariat par téléphone était régulier compte tenu de l'impossibilité pour Madame [T] de se déplacer. La circonstance qu'il ait refusé de signer et renoncé à exercer certains de ses droits ne prouve pas en soi que l'interprète n'est pas intervenue lors de la notification. L'ordonnance de première instance sera donc confirmé sur ce point.

- Sur l'absence d'alimentation du retenu pendant 23 heures :

Le conseil constitutionnel, dans une décision QPC du 2024-1090 du 28 mai 2024 a considéré que ' en l'absence de mention relative aux conditions dans lesquelles l'étranger a pu s'alimenter, les dispositions contestées (l'article L. 813-13 du CESEDA) « ne permettent pas aux autorités judiciaires de s'assurer que la privation de liberté de l'étranger retenu s'est déroulée dans des conditions respectueuses de la dignité de la personne humaine' et a reporté au 1er juin 2025 la date d'abrogation des dispositions déclarées inconstitutionnelles, soulignant que 'les mesures prises avant la publication de la présente décision ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité'.

En revanche, le conseil constitutionnel a émis la réserve suivante : 'afin de faire cesser l'inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, il y a lieu de juger que, jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi ou jusqu'à la date de l'abrogation des dispositions déclarées inconstitutionnelles, l'officier de police judiciaire ou l'agent de police judiciaire qui dresse le procès-verbal de fin de retenue doit mentionner les conditions dans lesquelles l'étranger retenu a pu s'alimenter.'

Par application de l'article 62 de la constitution, " les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles".

Il convient de constater qu'à la date du placement en rétention, soit le 23 décembre 2024, les agents dressant le procès-verbal de fin retenue devaient mentionner les conditions dans lesquelles le retenu a pu s'alimenter. Force est de constater qu'aucune mention en ce sens n'apparaît au procès-verbal. Le contrôle du juge du fond sur les conditions de rétention ne peut donc s'exercer pleinement. Il convient donc de faire droit à la demande de nullité du procès-verbal de notification de la fin de rétention.

La nullité de ce procès-verbal emporte la nullité des actes subséquents.

Il convient donc d'infirmer l'ordonnance de première instance et d'ordonner la mainlevée de la rétention administrative.

PAR CES MOTIFS