CA Paris, 18 sept. 2025, RG 22/00576

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRET DU 18 SEPTEMBRE 2025

(n° , 37 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/00576 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CE6WX

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Novembre 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F20/05275

APPELANTE ET INTIMÉE

S.A.S.U. [U]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Dominique DE LA GARANDERIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0487

APPELANTE ET INTIMÉE

Madame [Q] [C]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Fabrice DUBEST, avocat au barreau de PARIS, toque : L0015

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 22 Mai 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Stéphanie ALA, présidente de la chambre,

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de la chambre,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller,

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Stéphanie ALA, présidente de la chambre, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Stéphanie ALA, présidente de la chambre et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [Q] [C] a été engagée en qualité de collaboratrice confirmée par la société [U], dirigée par M. [B] [W], par contrat à durée indéterminée daté du 8 septembre 2005 et prenant effet le 2 novembre 2005.

Elle était classée assistante confirmée, N4 coefficient 220.

Dans le courant de l'année 2017, M. [W] a cédé son cabinet à la société [P] et a créée une nouvelle structure, la société [B] [W] expertise et conseil avec pour activité l'expertise comptable, le commissariat aux comptes et prestation de service de conseils. La société a débuté son activité le 1er janvier 2018.

Le contrat de la salariée a été transféré à cette société.

La salariée y exerçait les fonctions de directeur de mission comme elle le faisait déjà au sein de l'ancienne entité.

La société emploie moins de 11 salariés.

La convention collective applicable est la convention nationale d'experts-comptables et commissaires aux comptes du 9 décembre 1974.

Mme [C] a été placée en arrêt maladie du 17 au 24 mai 2019 puis, de manière quasiment continue, à compter du 24 août 2019.

Elle été reconnue en invalidité de 2ème catégorie par l'assurance maladie, à compter du 1er mars 2022.

Mme [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 29 juillet 2020 d'une demande de résiliation du contrat de travail, que celle-ci produise les effets d'un licenciement nul ainsi que de demandes se rapportant à la rupture et l'exécution du contrat de travail.

Par jugement rendu le 29 novembre 2021, notifié aux parties les 6 et 15 décembre 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a :

- Fixé le salaire moyen de Mme [C] à la somme de 12.500,00 euros mensuel brut,

- Dit que la convention de forfait en jours imposée à Mme [C] est nulle,

- Condamné la société [B] [W] expertise et conseil, à verser à Mme [C] les sommes de :

* 35.245,34 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2018,

* 2.958,40 € bruts à titre d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos compensateur pour l'année 2018,

* 3.821,27 € bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2018,

* 5.881,40 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2019,

* 588,14 € bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2019,

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation

Rappelé qu'en vertu de l'article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite du maximum de neuf mois calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire.

* 8.400 € à titre de dommages et intérêts pour dépassements de la durée journalière maximale,

* 15.750 € à titre de dommages et intérêts pour chacun des 21 dépassements de la durée hebdomadaire maximale,

* 9.500 € à titre de dommages et intérêts pour violations du repos dominical.

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;

- Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [C],

- Condamné la société [B] [W] expertise et conseil, à verser à Mme [C] les sommes suivantes :

* 37.500 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 3.750 € à titre de congés payés sur préavis,

* 52.125 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,

Rappelé qu'en vertu de l'article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite du maximum de neuf mois calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire

* 75.000 € à titre d'indemnité pour licenciement nul,

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;

- Condamné la société [B] [W] expertise et conseil à verser à Madame [Q] [C] la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Débouté Mme [C] du surplus de ses demandes et la société [B] [W] expertise et conseil de ses demandes.

La société a interjeté appel le 4 janvier 2022 sous le numéro de RG n°22/00576. Mme [C] a interjeté appel le 11 janvier 2022 sous le n° de RG 22/01007. Par ordonnance du 23 juin 2023, le conseiller de la mise en état a joint les affaires sous le n° de RG 22/00576.

Aux termes de ses dernières conclusions, transmises par voie électronique le 8 avril 2025, la société [B] [W] expertise et conseil demande à la cour de :

Sur les irrecevabilités

- Juger irrecevables les prétentions nouvelles formulées par Madame [C],

- Juger irrecevable la demande de paiement de 80 000 € de « dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'état de santé »,

- Juger irrecevable la demande portant sur l'assurance prévoyance invalidité,

- Juger irrecevable la demande relative au rappel de congés payés sur les périodes de maladie,

Sur l'infirmation du jugement :

Sur le forfait en jours et les heures supplémentaires :

- Infirmer la décision en application de l'article L 1311-2 du code du travail et débouter Madame [C],

Subsidiairement sur le fondement de l'article L 3171-4,

- Infirmer la décision,

- Débouter Madame [C] des demandes de paiement des heures supplémentaires, des congés payés, des dépassements au constat des éléments produits par l'employeur,

Plus subsidiairement,

- Infirmer la décision en application du principe de proportionnalité le salaire effectif ayant rémunéré la totalité du travail,

- Débouter Madame [C] de l'ensemble de ses demandes,

Encore plus subsidiairement, si par impossible la cour condamnait au paiement d'heures supplémentaires :

- Réformer et ordonner la déduction des heures supplémentaires non justifiées, des congés payés, jours fériés et périodes de suspension du contrat détenu par Madame [C] et ordonner la compensation avec les montants fixés par la cour,

- Condamner Madame [C] au remboursement des JRTT dont elle a bénéficié au cours des années 2018 et 2019, soit 12 721,12 ,€

Sur le forfait jours et les dommages et intérêts pour violation du repos dominical et dépassements de la durée maximale de travail,

En conséquence,

- Infirmer les condamnations au paiement de dommages et intérêts et débouter Mme [C],

- Subsidiairement,

- Fixer l'indemnisation globale pour la durée journalière maximale à 1 000 €,

- Fixer l'indemnisation globale du dépassement de la durée hebdomadaire maximale à 1 000 €,

- Fixer l'indemnisation globale pour la violation du repos dominical à 300 €,

- Infirmer la décision en ce qu'elle a fixé des intérêts à compter du jour du prononcé du jugement sur ces dommages et intérêts et débouter Madame [C] de cette demande,

Sur la résiliation du contrat de travail :

- Infirmer le jugement ;

- Infirmer le jugement Madame [C] ne rapportant pas la preuve de manquement rendant impossible la poursuite du contrat de travail,

- Débouter Madame [C] de l'ensemble de ses demandes,

Subsidiairement si par impossible la cour confirmait la rupture du contrat,

- Réformer le jugement,

- Débouter Madame [C] de ses demandes,

- Fixer le salaire moyen à 11 446,30 €,

- Constater que le montant de 12 500 € est le 12ème de la rémunération annuelle,

- Fixer le préavis à 34 938 € et 3 493 € au titre des congés payés afférents,

- Fixer l'indemnité conventionnelle de licenciement à 52 125 €,

- Débouter Madame [C] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul en l'absence de justification d'un préjudice matériel et moral,

Plus subsidiairement,

- Réformer et fixer les dommages et intérêts à 25 000 €,

Dans tous les cas,

- Infirmer et débouter les intérêts sur les dommages et intérêts à compter du jugement,

Sur la confirmation du jugement,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame [C] de sa demande d'indemnisation pour travail dissimulé en application des articles L 8221-5 et 8223-1 du code du travail,

- Sur les primes :

- Confirmer le jugement et débouter Madame [C] de l'ensemble de ses demandes en paiement des primes sur chiffre d'affaires et complémentaires pour les exercices 2018, 2019 et 2020 à 2025,

- Sur la demande d'expertise comptable :

- Confirmer la décision et débouter Madame [C] de la demande d'expertise comptable en application des articles 146 et 232 du code de procédure civile,

- Sur l'exonération des charges salariales :

- Confirmer le jugement et débouter Madame [C] de ses demandes de remise de décomptes sur les charges sociales sur les prestations versées et de la remise des bulletins de salaire sous astreinte pour les périodes de novembre 2019 à février 2022

- Débouter Madame [C] de la demande de dommages et intérêts pour rectification des bulletins de salaire

- Sur les autres demandes :

- Confirmer et débouter Madame [C] de ses demandes de remise de solde de tout compte, certificat de travail, dernier bulletin de salaire, attestation Pôle Emploi, écrit relatif à la portabilité des garanties de santé et de prévoyance, sous astreinte de 250 € par jour de retard, passé un délai d'un mois suivant la notification de la décision,

- Débouter Madame [C] de ses demandes de remise de bulletins de salaire aux dates qu'elle détermine,

- Subsidiairement,

- Ordonner la remise d'un unique bulletin de salaire concernant les sommes qui sont assujetties aux cotisations que ce soit au titre des rémunérations ou au titre de la rupture du contrat,

- Subsidiairement sur les nouvelles prétentions,

- Sur la discrimination à raison de l'état de santé de la salariée :

- Débouter Madame [C] de sa demande en paiement de 80 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 1132-1,

- Sur l'assurance prévoyance et invalidité et exonération de charges sociales :

- Débouter Madame [C] de sa contestation sur des prélèvements obligatoires et demande de remise de bulletins rectifiés d'avril à juillet 2022 sous astreinte,

- A titre reconventionnel,

- Condamner Madame [C] au paiement de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi par sa dissimulation du montant de la rente,

- Sur les congés pendant la période de maladie :

- Débouter Madame [C] de sa demande en application de la loi du 22 avril 2024 article L 3141-19-2 et L 3141-19-3 du code du travail et fixer le montant des congés pour cette période à 21 292 €,

- Statuant sur la demande reconventionnelle de l'employeur :

- Condamner Madame [C] en conséquence de l'infirmation au remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire et des frais de justice avec intérêts de droit depuis le jour du règlement pour un montant de 114 617 €.

A titre subsidiaire,

- Ordonner la compensation avec les sommes dues par l'employeur.

Dans tous les cas,

- Ordonner la main levée de la saisie conservatoire.

- Condamner Madame [C] au paiement de la somme de 10 661 € au titre des frais de réparation de la voiture dont elle avait l'usage,

- Condamner Madame [C] au paiement de la somme de 4 000 € à titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par l'employeur pour procédure abusive et dissimulation,

- Condamner Madame [C] à la restitution de l'ordinateur sous astreinte de 250 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

- Subsidiairement,

- Ordonner la compensation entre les parties du montant des condamnations.

- Dans tous les cas

- Infirmer la décision en ce qu'elle a condamné au paiement de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

- Condamner Madame [C] au paiement de la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure,

- Condamner Madame [C] aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, transmises par voie électronique le 8 avril 2025, Mme [C] demande à la cour de :

Sur le forfait en jours

- Confirmer le jugement sur les chefs suivants :

- Déclarer inopposable le forfait en jours imposé en l'absence de convention écrite

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil à lui verser les sommes de :

* 35.245,34 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2018,

* 2.958,40 € bruts à titre d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos compensateur pour l'année 2018,

* 3.821,27 € bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2018

* 5.881,40 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2019,

* 588,14 € bruts au titre des congés payés afférents pour l'année 2019,

* 300 € à titre de dommages et intérêts pour chacun des 28 dépassements de la durée journalière maximale, soit 8.400 € au total.

* 750 € à titre de dommages et intérêts pour chacun des 21 dépassements de la durée hebdomadaire maximale, soit 15.750 € au total.

* 500 € à titre de dommages et intérêts pour chacune des 18 violations du repos dominical, soit 9.500 € au total.

- Infirmer le jugement pour le surplus et y ajoutant :

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil à lui payer la somme de 124.747,80 € (6 mois de salaires), au titre de l'indemnité forfaitaire spécifique pour travail dissimulé

Sur les charges sociales applicables durant l'arrêt maladie et l'invalidité et les rappels de rémunération consécutifs

- Infirmer le jugement et statuant à nouveau:

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil, à lui verser une somme de 1.056,51 € nette par mois sur 13 mois, de novembre 2019 à février 2022, soit une somme globale de 32.223,55 €,

- Ordonner à la société [B] [W] expertise et conseil de lui remettre la totalité des décomptes de prestations de prévoyance de la compagnie Genrali depuis le début de l'arrêt de travail du 24 août 2019, sous astreinte de 250 € par jour de retard, passé un délai d'un mois suivant la notification de la décision,

- Ordonner à la société [B] [W] expertise et conseil de lui remettre les bulletins de paie rectifiés de novembre 2019 à février 2022, sous astreinte de 250 € par jour de retard, passé un délai d'un mois suivant la notification de la décision

Sur les primes dues au titre des exercices 2018 à 2024

Infirmer le jugement et statuant à nouveau :

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil, à lui verser les sommes de :

* 20.000 € bruts au titre du solde de rémunération variable sur chiffre d'affaires 2018,

* 50.000 € bruts au titre de la rémunération variable sur chiffre d'affaires 2019,

* 50.000 € bruts au titre de la rémunération variable sur chiffre d'affaires 2020,

* 50.000 € bruts au titre de la rémunération variable sur chiffre d'affaires 2021 ;

* 50.000 € bruts au titre de la rémunération variable sur chiffre d'affaires 2022 ;

* 50.000 € bruts au titre de la rémunération variable sur chiffre d'affaires 2023 ;

* 50.000 € bruts au titre de la rémunération variable sur chiffre d'affaires 2024 ;

* 25.000,00 € bruts à titre d'acompte sur la rémunération variable sur chiffre d'affaires 2025,

* La somme de 43.406,80 € bruts au titre de la prime complémentaire sur résultat 2018, sauf à parfaire après expertise judiciaire

- Désigner tel expert-comptable qu'il plaira à la cour avec la mission de :

' Recueillir les explications des parties et de leurs conseils et se faire communiquer par celles-ci tous documents ou pièces qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission ;

' Se faire remettre les comptes annuels détaillés de la société [B] [W] expertise et conseil pour les exercices 2018 à 2024,

' Déterminer le chiffre d'affaires des exercices 2020 à 2024 de la société [B] [W] expertise et conseil,

' Déterminer le résultat courant avant impôt des exercices 2018 à 2024 de la société [B] [W] expertise et conseil,

' Auditer les comptes des exercices 2018 et 2019 afin d'identifier toute anomalie significative pouvant avoir un impact sur le résultat courant avant impôt de la société [B] [W] expertise et conseil,

' Donner son avis motivé sur les retraitements éventuellement nécessaires et sur leur impact sur le résultat courant avant impôt pour les exercices 2018 et 2019 de la société [B] [W] expertise et conseil,

' Fixer le montant de la provision à consigner à titre d'avance sur les honoraires de l'expert, dans un délai d'un mois suivant la décision à intervenir ;

' Dire que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile ;

' Dire que l'Expert déposera son rapport au Greffe dans les trois mois de sa saisine ;

' Réserver les droits d'[Q] [C] dans l'attente du rapport d'expertise judicaire et en fonction de la date à laquelle prendra fin son contrat de travail.

Sur la discrimination à raison de l'état de santé de la salariée :

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil à lui verser à la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination dont elle a été l'objet en raison de son état de santé,

Sur la rupture du contrat de travail :

- Confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur

- Emender le jugement et statuant à nouveau sur les conséquences de la rupture :

- Fixer le salaire de référence mensuel à titre principal à la somme de 20.791,30 €, sauf à parfaire en fonction du montant final des rémunérations variables, et à titre subsidiaire, à la somme de 15.476,77 €, incluant prime d'ancienneté, avantage en nature, et prime versée,

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil, à lui verser les sommes de :

* 62.373,90 € (3 mois) à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 6.237,39 € à titre de congés payés sur préavis,

* 65 908,42 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 374.243,40 € (18 mois) à titre d'indemnité pour licenciement nul,

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil, à lui verser une indemnité compensatrice des congés payés non pris provisoirement évaluée à 90 668,10 € et le prorata de 13ème mois, le tout à parfaire à la date de la rupture,

- Ordonner à la société [B] [W] expertise et conseil de lui remettre le solde de tout compte, le certificat de travail, le dernier bulletin de salaire, l'attestation Pôle Emploi, et l'écrit relatif à la portabilité des garanties de santé et de prévoyance, sous astreinte de 250  € par jour de retard, passé un délai d'un mois suivant la notification de la décision

- Débouter la société [B] [W] expertise et conseil de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil à lui verser la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamner la société [B] [W] expertise et conseil aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Fabrice Dubest, avocat aux offres de droit.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 avril 2025.

Par message RPVA du 26 mai 2025, les parties ont été autorisées à se prononcer par note en délibéré aux questions suivantes :

- à quelle date la résiliation judiciaire produit ses effets en cas d'arrêt confirmatif du jugement qui l'a prononcée '

- quelles en sont les conséquences sur les demandes en paiement portant sur la période postérieure au jugement'

Mme [C] y a répondu par note en délibéré du 6 juin 2025 et note en réplique du même jour.

La société [B] [W] expertise et conseil y a répondu par note en délibéré du 6 juin 2025 et note en réplique du10 juin 2025.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de rappeler que les demandes tendant à voir constater ne constituent pas des prétentions.

- Sur la recevabilité des demandes

A titre liminaire, l'employeur soulève l'irrecevabilité de trois demandes qu'il estime nouvelles :

- la demande en remboursement sur la rente d'invalidité prélevées par la société et la rectification des bulletins de salaire,

- la demande de versement de dommages et intérêts pour discrimination à raison de l'état de santé,

- les congés payés pendant la période d'arrêt pour maladie.

A quoi s'oppose la salariée.

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

Aux termes de l'article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Aux termes de l'article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

- Sur la demande de remboursement des cotisations sur la rente d'invalidité

Dans le dispositif de ses écritures la salariée formule uniquement une demande au titre des charges sociales applicables durant l'arrêt maladie et les rappels de rémunération consécutifs.

Cette demande était déjà formulée en première instance au titre de la garantie de salaire en arrêt maladie, elle a uniquement été actualisée à hauteur d'appel jusqu'au mois de février 2022.

Comme l'indique la salariée, la situation est différente à compter du mois de mars 2022, date à laquelle elle a été classée en invalidité 2, or, si la salariée soutient avoir été victime de discrimination à ce titre concernant les sommes qui lui ont été versées, elle développe uniquement un moyen mais ne formule aucune prétention de ce chef dans le dispositif de ses écritures dans la mesure où elle fait état d'un règlement intervenu au mois de mars 2023.

La cour n'étant saisie d'aucune demande de ce chef, il n'y a pas lieu de se prononcer sur une irrecevabilité.

- Sur la demande de versement d'une somme à titre de dommages et intérêts en discrimination en raison de l'état de santé de la salariée.

Cette demande n'était pas formée devant les premiers juges, elle est à cet égard nouvelle.

Elle ne tend pas aux mêmes fin que la demande de dommages et intérêts formée au titre de la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul en raison d'une discrimination.

Elle ne peut non plus être considérée comme l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des demandes formées en première instance portant sur des rappels de salaire en raison de l'accomplissement d'heures supplémentaires, de rappel de primes ou de rappel de salaire à raison de prélèvement indu de cotisation.

Demeure la question de savoir si la demande de dommages et intérêts formée pour discrimination à raison de l'état de santé à hauteur d'appel constitue l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de la demande de résiliation judiciaire formulée en première instance.

A cet égard, il convient de relever que même si la salariée invoque de nouveaux faits, elle soutenait déjà en première instance, à l'appui de sa demande de résiliation que celle-ci devait produire les effets d'un licenciement nul en raison notamment de faits de harcèlement discriminatoire en considération de son état de santé.

Dès lors, il doit être considéré que la demande de dommages et intérêts à hauteur d'appel pour des faits de discrimination en raison de l'état de santé constitue l'accessoire, voire la conséquence de cette première demande, en sorte qu'elle est recevable.

- Sur la demande de congés payés non-pris

La demande au titre des congés payés non-pris figurait déjà dans les écritures de première instance, à cet égard elle n'est pas nouvelle, seul son montant a été actualisé, il sera ajouté que la demande de congés payés acquis au cours de l'arrêt maladie ne constitue pas une prétention nouvelle mais un moyen à l'appui d'une prétention déjà formée devant le juge de première instance concernant le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés.

La demande est recevable.

- Sur la date d'effet de la résiliation judiciaire en cas d'arrêt confirmatif

La date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. Si en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation, la date de la rupture est celle fixée par le jugement, il en va autrement lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette décision.

Par notes en délibéré transmises le 6 juin 2025, la salariée, invoquant l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 21 juin 2014 ( Soc., 21 juin 2014, n°12-28.237) soutient que le contrat de travail s'est poursuivi après le jugement en relevant que :

- le jugement n'était pas assorti de l'exécution provisoire,

- l'employeur n'a jamais adressé à la salariée les documents de fin de contrat,

- l'employeur a continué à lui adresser des bulletins de paie en prélevant les cotisations afférentes,

- elle ne s'est pas inscrite au chômage, n'a pas de nouvel employeur et est toujours en arrêt de travail qu'elle continue d'adresser à son employeur.

En réplique à la note en délibéré déposée par la partie adverse, elle relève que le jugement ne s'est pas prononcé sur la date de la résiliation judiciaire, elle réclame le paiement de ses primes jusqu'en 2025.

Par notes en délibéré transmises les 6 et 9 juin 2025, l'employeur soutient que la salariée n'a pas interjeté appel du jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation et que son ancienneté est arrêtée à 13 ans et demi.

Il convient en premier lieu de relever que le jugement a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail sans en préciser la date d'effet.

Dès lors, il ne peut valablement être invoqué l'absence d'effet dévolutif sur ce point.

Par ailleurs, si par principe, en cas d'arrêt confirmatif, la date d'effet de la résiliation du contrat de travail est celle retenue par le jugement ou celle du jugement, il en va différemment lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette date.

Au cas présent, il apparaît que :

- à l'issue du jugement l'employeur n'a adressé aucun document de fin de contrat,

- postérieurement au jugement la salariée a continué à adresser à son employeur les décisions concernant sa pension d'invalidité, que l'employeur a continué à lui adresser des bulletins de salaire.

Dès lors, il doit être considéré que le contrat s'est poursuivi après le jugement et qu'en conséquence, en cas d'arrêt confirmatif, la résiliation judiciaire produira effet à la date de la présente décision.

En conséquence, la demande de l'employeur tendant à voir écartées les demandes au titre des primes 2020 à 2025 sera rejetée.

- Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail

- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

- Sur la qualité de cadre dirigeant

La salariée réclame le paiement d'heures supplémentaires en soutenant que la convention de forfait individuelle en jours qui lui a été imposée par son employeur lui est inopposable dans la mesure où aucune convention individuelle de forfait en jours n'a fait l'objet d'un écrit, qu'en tout état de cause les dispositions conventionnelles ont été jugées insuffisamment protectrices et où l'employeur n'a pas assuré le suivi de son temps de travail.

En réponse à l'argumentation soulevée par l'employeur à hauteur d'appel, elle affirme qu'elle n'a pas la qualité de cadre dirigeant et qu'en tout état de cause ce statut est incompatible avec une convention de forfait en jours.

L'employeur s'oppose à tout paiement en soutenant que la salariée a le statut de cadre dirigeant. Il ajoute qu'il ne dispose d'aucun document contractuel et a adressé une sommation de communiquer des bulletins de salaire car il n'est pas en leur possession. Il ajoute qu'en tout état de cause il a assuré le suivi de la charge de travail.

A titre liminaire, il convient de relever que seul est produit le contrat de travail par lequel la salariée a été engagée le 8 septembre 2005 en qualité de collaboratrice confirmée pour une durée de 169 heures par mois ( pièce 2 de la salariée).

Le parties ne produisent aucun avenant ultérieur.

Le 19 décembre 2017, a été remis en mains propres à Mme [C], une lettre datée du 1er décembre 2017, par laquelle M. [W], en sa qualité de président directeur général de la société [B] [W] et associés, lui faisait part du rapprochement entre sa société et la société [P] en vue de la cession de 100 % des titres de la société [B] [W] et associés à la société [P] au plus tard le 31 décembre 2017 ainsi que du transfert du contrat de travail de la salariée en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail à la société DK expertises et conseil, présidée par M. [W], ' avec toutes ses composantes et avec tous ses droits acquis' en l'assurant du maintien de l'ensemble des dispositions du contrat de travail actuel ( pièce 3 de la salariée).

Les bulletins de salaire de l'année 2017, antérieurs au transfert du contrat de travail, mentionnent que la salariée occupait le poste de directeur de mission et que s'appliquait un forfait annuel de 218 jours.

Ces mentions figurent sur les bulletins de salaire établis par la société DK expertise et conseil postérieurs au transfert du contrat de travail avec la précision que le salaire s'applique à un forfait annuel en jours ( pièces 5 à 7 de la salariée).

Il en ressort que la salariée a été soumise à une convention individuelle de forfait en jours.

Si besoin en est, il sera observé que la proposition d'engagement remise en mains propres à M. [S] le 15 février 2018 par M. [W] par lequel il lui était proposé de le recruter en qualité de directeur de mission, soit aux mêmes fonctions que celles exercées par la salariée, mentionne qu'il sera soumis à une convention annuelle de forfait en jours telle que prévue par la convention collective ( pièce 17 de la salariée).

Pour la première fois à hauteur d'appel, l'employeur s'oppose à la demande en paiement de la salariée en soutenant qu'elle avait la qualité de cadre dirigeant.

Toutefois, le fait de l'avoir soumise à une convention de forfait en jours, quant bien même celle-ci serait ultérieurement annulée, est exclusif de la qualité de cadre dirigeant.

Il sera observé que, dans ses écritures devant les premiers juges ( au fond ou en référé), l'employeur revendiquait l'existence de cette convention de forfait en jours qui figurait sur les bulletins de paie et avait donné lieu à l'octroi de 'RTT' ( pièces 64,65 et 140 de l'appelante).

Par ailleurs, et ainsi que le rappelle la salariée, dans ces mêmes écritures, il revendiquait le fait qu'il était seul à la tête de la société, qu'il était entouré de quatre cadres et que la salariée n'avait aucun pouvoir de représentation de la société, ni ne pouvait l'engager ( pièce 140 précitée).

Enfin, et si besoin en est, il sera rappelé qu'il était prévu que M. [S], qui occupe les mêmes fonctions que la salariée, serait soumis à une convention individuelle de forfait en jours, et ajouté que sur ce point le projet a été approuvé sans réserve par M. [W] qui a validé la clause portant sur la durée du travail mentionnant que le salarié serait soumis à une convention de forfait en jours ( pièce 18 de la salariée).

Dès lors, il ne peut être opposé à la demande de la salariée le fait qu'elle avait la qualité de cadre dirigeant.

En application de l'ancien article L.3121-38 du code du travail, une convention individuelle de forfait en jours doit être passée par écrit, cette exigence est désormais reprise à l'article L.3121-55 du même code.

Au cas présent, en l'absence d'écrit, il convient de considérer qu'aucune convention annuelle de forfait n'a été valablement conclue. Dès lors, sans qu'il soit nécessaire de répondre aux moyens concernant l'absence de garanties suffisantes présentées par l'accord collectif permettant le recours à la convention individuelle de forfait en jours, ni, à ce stade, à ceux se rapportant à l'absence de suivi de la charge de travail, il convient de dire la convention individuelle de forfait nulle.

En l'absence de convention individuelle de forfait en jours, le décompte du temps de travail de la salariée s'effectue en heures et dans un cadre hebdomadaire.

- Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

La salariée réclame le paiement d'heures supplémentaires pour les années 2018 et 2019 en affirmant qu'elle a dû effectuer de nombreuses tâches. Elle précise que le volume du travail accompli a été accru en raison de la création de la structure et d'un effectif réduit. Elle précise que si certains clients peuvent être facturés au forfait, cela n'est pas un obstacle au décompte du temps de travail.

Au soutien de sa demande, elle indique qu'elle a pu reconstituer son temps de travail à compter du 1er janvier 2018 à partir des temps saisis dans le logiciel ' Temps2000 'du cabinet qui permet de facturer les clients, et ajoute que son employeur était informé de la situation en raison des multiples alertes qu'elle lui a adressées ( surcharge et travail le dimanche) ainsi que la prise de journées de compensation.

Elle produit ainsi :

- les extractions de ce logiciel pour les années 2018 et 2019 ( pièces 38 et 39 de la salariée) qui mentionnent notamment la date, le libellé de l'activité, le temps passé ainsi que le nom du client concerné,

- un décompte par année concernée de ses heures supplémentaires mentionnant pour chaque semaine, des commentaires éventuels, le nombre total d'heures supplémentaires accomplies par jour, puis sur la semaine, une ventilation de ces heures de la 36 à la 39ème heure, de la 40ème à la 43ème heure, de la 44ème à la 48ème heure, puis au delà, les heures travaillées le samedi et le dimanche ou pendant un jour férié ( pièces 43 et 44 de la salariée),

- un tableau récapitulatif pour chacune des années dont il ressort qu'elle réclame le paiement de 540 heures supplémentaires pour l'année 2018 et 287 pour l'année 2019 ( pages 32 et 33 de ses écritures).

Il en résulte que la salariée présente, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur s'oppose à la demande en paiement d'heures supplémentaires en relevant que la salariée a été assistée pour accomplir ses missions, qu'une partie a été sous-traitée et qu'elle n'a pas, ainsi qu'elle le prétend, travaillé seule ( pièces 24,27,32,82-1,82-2, 90-1 à 90-5, 93 de l'employeur). Il ajoute qu'il existe des incohérences entre les déclarations de la salariée et son planning ( pièce 35 de l'employeur) et que les plannings prévisionnels sont sans commune mesure avec les heures qu'elle prétend avoir accomplies. Il ajoute à cet égard que la comparaison du temps passé entre les précédentes années et les années 2018-2019 montre qu'il n'est pas possible que, pour une même mission, le temps passé ait été dépassé dans une telle mesure.

La salariée réplique que les missions de sous traitance ne représentent qu'une partie infime des honoraires facturés ce qui démontre leur faible volume, que les stagiaires se sont succédés au cabinet, que ces éléments ne retirent rien au volume de travail qu'elle a accompli dans un contexte de création de société, avec des missions tout aussi importantes et avec beaucoup moins d'assistance que dans la précédente structure.

Il résulte des éléments produits et des explications des parties que dans le contexte de création d'une nouvelle structure, avec un faible effectif et l'accomplissement de missions pour des clients qui avaient choisi de travailler avec la nouvelle structure créée par M. [W], Mme [C], a dû accomplir un volume d'heures dépassant la durée légale du travail.

Il convient ainsi de retenir qu'elle a accompli des heures supplémentaires et que l'accomplissement de ces heures a été rendu nécessaire par la nature des tâches qui lui étaient confiées.

Pour autant, il convient également de relever qu'une partie de son travail a fait l'objet de sous-traitance, que plusieurs stagiaires ont accompli des travaux au sein du cabinet et que la comparaison entre les tableaux d'activité qu'elle verse et son planning montre des incohérences. Par ailleurs, il convient de relever qu'en l'absence d'explication sur les mentions 'divers' figurant sur ses tableaux d'activité, ces temps ne peuvent être retenus.

En conséquence, il convient de retenir qu'elle a effectué des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure que celle revendiquée.

Concernant la créance, il convient de relever que la salariée soutient qu'elle a été rémunérée pour les heures accomplies entre la 36ème et la 39ème heure, et qu'elle retire de son décompte les repos compensateurs les récupérations qui lui ont été accordées.

Il sera ajouté que le paiement d'une rémunération supérieure au minimum conventionnel ne constitue pas le paiement d'heures supplémentaires.

En conséquence, il convient de lui allouer, au titres des heures supplémentaires accomplies :

- pour l'année 2018, la somme de 18 500 euros outre 1 850 euros au titre des congés payés afférents,

- pour l'année 2019, la somme de 2 500 euros outre 250 euros au titre des congés payés afférents.

La salariée soutient également qu'en 2018, elle a travaillé au delà du contingent annuel d'heures supplémentaire de 220 heures.

Il résulte des éléments produits que pour l'année 2018, la salariée a travaillé au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires.

Il apparaît également qu'elle n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos avant la rupture du contrat de travail.

En conséquence, elle a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de la contrepartie obligatoire en repos et le montant de l'indemnité de congés payés afférents.

Il lui sera alloué la somme de 8 000 euros à ce titre.

Le jugement sera infirmé sur le montant des quantum alloués à ces titres.

- Sur la demande de dommages et intérêts pour violation des durées maximales du travail

Il n'a pas été retenu que la salariée avait le statut de cadre dirigeant.

Par ailleurs, il convient de rappeler que la preuve du non-respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur et que le seul constat du dépassement de ces seuils et plafonds ouvre droit à réparation.

Au cas présent, il résulte des éléments produits, que de manière fréquente, la salariée a été amenée à travailler au delà des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail.

En réparation du préjudice subi, il convient de lui allouer la somme de 1 500 euros au titre du dépassement de la durée maximale quotidienne de travail et 1 500 euros au titre du dépassement de la durée hebdomadaire de travail.

Le jugement sera infirmé sur le montant des quantum alloués à titre de réparation.

- Sur le non respect du travail dominical

Il ressort des éléments produits que la salariée a pu être amenée à travailler le dimanche. En conséquence, il convient de lui allouer à ce titre la somme de 1 000 euros en réparation du préjudice subi.

Le jugement sera infirmé sur le quantum des sommes allouées.

- Sur la demande de paiement de la rémunération variable

Invoquant d'abord l'application du principe d'égalité de traitement puis l'existence d'un engagement unilatéral, la salariée réclame le paiement d'un rappel au titre d'une rémunération variable. Elle soutient qu'il était prévu pour M. [S] une rémunération variable composée d'un pourcentage sur le chiffre d'affaire et d'une prime complémentaire. Elle soutient ainsi qu'en application du principe d'égalité de traitement elle doit bénéficier des mêmes avantages dans la mesure où M. [S] exécutait le même travail. A défaut elle excipe de l'existence d'un engagement unilatéral à son égard.

L'employeur s'oppose à cette demande en soutenant qu'aucun engagement n'a été conclu dans la mesure où le versement d'une rémunération variable avait été prévu dans la perspective d'une association entre la salariée et M. [S] dans le cadre de la création d'une filiale qui n'a jamais vu le jour. Il ajoute que la preuve d'un engagement unilatéral n'est pas rapportée.

- Sur l'obligation au paiement d'une rémunération variable

Une lettre datée du 15 février 2018, rédigée par M. [W], en qualité de président de la société DK expertises et conseil, a été remise en mains propres à M. [S] le jour même dans la perspective de développer une activité de conseil et d'expertise dans le domaine financier ( pièce 17 de la salariée).

A cette lettre était joint un document paraphé et signé sur chaque page par M. [S] qui comportait trois volets : volet I ' les principales clauses du contrat de travail à compléter/formaliser', volet II un avenant au contrat de travail, volet III les principaux points à mettre en oeuvre dans un pacte d'associés.

Le volet I portait sur l'engagement de M. [S] en qualité de directeur de mission. Au chapitre de la rémunération il prévoyait une rémunération forfaitaire de base nette annuelle de 150000 euros payable en douze mensualités et une rémunération variable .

Le point 5.3 de ce document précise que le salarié bénéficiera d'une rémunération variable.

' Cette rémunération variable sera égale à 5,0 % du chiffre d'affaire cumulé de la Société, de la société-mère et de la Société et de ses filiales, après déduction des prestations intra-groupes, au-delà d'un chiffre d'affaires cumulé réalisé sur un exercice fiscal, d'un million cinq cent mille ( 1.500.000 euros ) hors taxes.

Le montant de cette rémunération variable sera plafonné à cinquante mille (50.000) euros bruts. Cette rémunération variable sera acquise au prorata du temps de présence du Salarié au cours de l'exercice fiscal sur lequel elle est due.

Un accompte sur l'année en cours sera versé sur la base de la moitié de la prime versée l'année précédente. (...).

Tant que le salarié est employé de la Société DK expertises et conseil, il lui sera versé une prime complémentaire égale à 20% du résultat courant avant impôt et avant pris en compte de cette prime et de celle équivalente due à Mme [Q] [C]. (...). Cette prime sera acquise au prorata de la présence du Salarié au cours de l'exercice fiscal sur lequel elle est due.'

Contrairement à ce que soutient l'employeur, ces dispositions, qui se rapportent au volet I et concernent l'engagement de M. [S] par la société [B] [W] expertise et conseil en qualité de directeur de mission sont indépendantes des dispositions se rapportant au pacte d'actionnaire et leur mise en oeuvre n'était pas subordonnée à la concrétisation de l'association au sein d'une filiale.

Le volet I de ce document, signé et paraphé de la main du salarié est entré en vigueur ainsi que l'a reconnu M. [W] dans une lettre adressée à M. [S] le 14 janvier 2019 lorsqu'il lui écrit ' le contrat de travail a bien été conclu, mais la création de la filiale a été retardée pour un certain nombre de raisons extérieures' ( pièce 53 de la salariée) et ainsi que cela ressort du bulletin de salaire établi pour M. [S] au mois de janvier 2019, par la société DK expertises et conseil, mentionnant une ancienneté au 3 avril 2018 et un salaire fixe correspondant aux dispositions précitées ( pièces 141 de la salariée).

Ces éléments sont d'ailleurs clairement rappelés par Me [M] dans sa consultation du 4 février 2019 ( pièce 55 de la salariée) qui rappelle que la promesse d'embauche comportait des éléments suffisamment précis et que par une lettre du 14 janvier 2019 ( précitée), M. [W] indiquait que le contrat de travail avait bien été conclu.

En conséquence, il convient de considérer que M. [S], salarié de la société DK expertises et conseil engagé en qualité de directeur de mission, bénéficiait, en application de son contrat de travail, d'une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable dans les termes ci-avant rappelés.

Ce qui est au demeurant rappelé par Me [M] au point 7 de la consultation précitée.

En application de l'article L.3221-2 du code du travail, et plus généralement du principe d'égalité de traitement, l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale.

Il résulte de l'article 1153 du code civil, qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge, qui est tenu d'en contrôler concrètement la réalité et la pertinence, les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire, afin que l'employeur apporte à son tour la preuve d'éléments objectifs et pertinents justifiant cette différence.

Au cas présent, il ressort des éléments produits que la salariée et M. [S] occupaient les fonctions de directeur de mission, qu'ils étaient tous deux cadres de niveau 2 au coefficient 500 de la convention collective et que tous deux étaient présentés comme les futurs associés de M. [W].

L'employeur ne soutient d'ailleurs pas qu'ils se trouvaient dans une situation différente ou n'accomplissaient pas un travail de valeur égale.

Il apparaît également que dans le projet concernant M. [S] concernant la partie fixe de sa rémunération, les notes manuscrites de M. [W] à destination de la salariée mentionnaient '5.1 quid par rapport à toi '' et que les bulletins de salaire pour l'année 2018 de la salariée montrent que le montant de sa rémunération fixe a été aligné - par une augmentation- sur le montant alloué à M. [S].

Aucun avenant n'a été formalisé entre la sa