CA Paris, 29 oct. 2025, RG 25/07089

RÉPUBLIQUE FRAN'AISE

AU NOM DU PEUPLE FRAN'AIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 4

ARRÊT DU 29 OCTOBRE 2025

(n° 128 , 32 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 25/07089 - N° Portalis 35L7-V-B7J-CLGMH

Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mars 2025-Tribunal de commerce de Lyon- RG n° 2023J531

APPELANTE

S.A.R.L. VISIONDISTRI, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, son gérant domicilié en cette qualité audit siège

Immatriculée au RCS deToulouse sous le numéro : 844 657 916

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de Paris, toque : J125

Assistée de Me Guillaume Gouachon du Cabinet MARC EGYG& CO, avocat au barreau de Paris, toque : E 1852

INTIMÉE

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qalité audit siège

Immatriculée au RCS de Saint-Etienne le numéro : 428 268 023

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de Paris, toque : J151

Assistée de Me Sébastien Semoun Avocat Associé du Cabinet LEXCASE, avocat au barreau de Lyon, toque : 851

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 08 Octobre 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

Mme Brigitte Brun-Lallemand, première pésidente de chambre

M. Julien Richaud, conseiller

Mme Marie-Laure Dallery, magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par M. Richaud dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffière , lors des débats : Mme Elisabeth Verbeke

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme Brigitte Brun-Lallemand, première présidente de chambre et par Mme Elisabeth Verbeke, gerffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

1. La SAS Distribution Casino France (ci-après, « la SAS DCF ») exploite, sous les enseignes Le Petit Casino, Vival, Spar, Casino Shop et Casino Shopping, un réseau de commerces de proximité principalement alimentaires. Elle a cessé son activité dans la branche des hypermarchés et des supermarchés entre 2023 et 2024 à raison des difficultés financières du groupe Casino auquel elle appartient mais continue à commercialiser parallèlement ses produits directement auprès des consommateurs via un service de drive.

2. La SARL Visiondistri, dont le gérant, monsieur [O] [T], était franchisé du groupe Casino depuis 2003, notamment sous l'enseigne Vival, exploitait, un fonds de commerce alimentaire à [Localité 5] :

- de décembre 2018 à juillet 2020, en vertu d'un contrat de location-gérance et d'un contrat d'affiliation « Le Petit Casino » conclus le 18 décembre 2018, le fonds appartenant alors à la SAS DCF ;

- de juillet 2020 à février 2023, ce dernier lui ayant été cédé par acte du 15 juillet 2020, en vertu d'un contrat d'affiliation conclu le 15 juillet 2020 pour une durée de 5 ans et modifié par avenants du même jour et du 14 octobre 2021.

3. Ce second contrat d'affiliation stipule en son article 13 une clause résolutoire et en son article 1.4 une clause d'approvisionnement exclusif pour les produits de marque de distributeur (ci-après, « MDD ») ainsi qu'une obligation d'approvisionnement à hauteur de 75 % en produits de marque nationale. Toutefois, l'avenant du 15 juillet 2020, régularisé le jour de la signature de la convention, substitue à cette dernière une obligation d'approvisionnement prioritaire auprès de la SAS DCF qui exerce dans ce cadre une activité de centrale d'achats.

4. Par courrier de son conseil du 29 mars 2022, la SARL Visiondistri informait la SAS DCF qu'elle entendait céder son fonds de commerce aux enfants de son gérant, projet qui n'aboutira finalement pas, et déplorait que les prix pratiqués par la SAS DCF dans le cadre de sa distribution directe via le canal drive fussent inférieurs à ses prix d'achat, par ailleurs élevés au regard de ceux fixés par les concurrents du secteur.

5. Pour étayer son propos qu'elle estimait confirmé par d'autres affiliés, elle faisait dresser par un commissaire de justice :

- le 22 novembre 2022 un procès-verbal de constat sur le site internet casino.fr sur lequel la SAS DCF propose un service de vente en livraison ou à emporter ainsi que sur le site prt.groupe-casino.fr réservé aux affiliés du groupe ;

- le 24 novembre 2022, un second procès-verbal sur l'application Casino Max exploitée par la SAS DCF pour proposer à sa clientèle des promotions diverses sur des commandes en ligne.

6. Entretemps, par courrier du 25 octobre 2022, la SAS DCF mettait la SARL Visiondistri en demeure de lui rembourser le montant des pénalités logistiques qu'elle avait d'initiative compensées avec ses propres créances. Par lettre du 13 décembre 2022, elle lui proposait d'organiser une rencontre pour évoquer les difficultés qui émaillaient la relation contractuelle.

7. Cependant, par courrier du 16 décembre 2022 visant la clause résolutoire du contrat d'affiliation, la SARL Visiondistri, qui imputait à la SAS DCF des agissements déloyaux tirés de sa pratique, dans la cadre de sa double distribution, de ciseau tarifaire aggravée par l'imposition d'une clause d'approvisionnement exclusif, l'a mise en demeure d'y mettre un terme sous quinze jours. Par lettre du 30 décembre 2022, la SAS DCF contestait les fautes qui lui étaient reprochées et proposait à nouveau une rencontre le 26 janvier 2023.

8. Par courrier du 13 février 2023, la SARL Visiondistri, qui avait fait dresser le 6 janvier 2023 par commissaire de justice deux nouveaux procès-verbaux de constat, d'une part, sur les sites casino.fr et prt.groupe-casino.fr, et d'autre part, sur l'application Casino Max, et dénonçait la poursuite des fautes qu'elle imputait à la SAS DCF, notifiait à celle-ci la résiliation du contrat d'affiliation et lui enjoignait de lui restituer son dépôt de garantie (53 107,34 euros) ainsi que la somme de 48 437,54 euros au titre de la remise de fidélité.

9. Le 15 février 2023, la SAS DCF faisait constater par commissaire de justice le remplacement de l'enseigne Le Petit Casino par une enseigne Utile du groupe Coopérative U sur le fonds de commerce exploité par la SARL Visiondistri.

10. Par arrêt du 12 octobre 2023, la cour d'appel de Paris a infirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 17 mars 2023 par le président du tribunal de commerce de Lyon statuant en référé d'heure à heure ayant ordonné sous astreinte à la SARL Visiondistri la reprise des relations contractuelles avec la SAS DCF.

11. Le 7 mars 2023, la SARL Visiondistri assignait la SAS DCF devant le tribunal de commerce de Saint-Etienne en indemnisation des préjudices causés par ses fautes contractuelles (pratique de prix abusif, mauvaise foi dans l'exécution du contrat d'affiliation tenant à son occultation sur l'application Casino Max). Elle se désistait cependant de cette instance par conclusions du 15 mai 2023.

12. C'est dans ces circonstances que la SAS DCF a, par acte de commissaire de justice du 31 mars 2023, assigné la SARL Visiondistri devant le tribunal de commerce de Lyon en sollicitant, à titre principal, la poursuite des relations contractuelles et, subsidiairement, l'indemnisation des préjudices causés par la rupture anticipée du contrat d'affiliation et, à défaut, par la rupture brutale des relations commerciales établies.

13. Par jugement du 18 mars 2025, le tribunal de commerce de Lyon a :

- jugé que le contrat d'affiliation liant les sociétés DCF et Visiondistri n'était pas nul et rejeté en conséquence les demandes de la SARL Visiondistri à ce titre ;

- rejeté les demandes de restitution à hauteur de 88 845 euros de la SARL Visiondistri au titre de la nullité du contrat de franchise ;

- rejeté les demandes d'indemnisation à hauteur de 356 888,06 euros de la SARL Visiondistri au titre de la nullité du contrat d'affiliation ;

- jugé que la SARL Visiondistri ne pouvait mettre en 'uvre la clause résolutoire et résilier le contrat aux torts exclusifs de la SAS DCF, sa faute grave n'étant pas prouvée ;

- jugé que, du fait de la rupture anticipée du contrat aux torts exclusifs de la SARL Visiondistri, la SAS DCF avait subi un préjudice réparable ;

- condamné la SARL Visiondistri à payer à la SAS DCF la somme de 1 129 780 euros au titre du manque à gagner et celle de 31 170 euros au titre du remboursement du budget d'enseigne ;

- jugé que le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture des relations commerciales devait donner lieu à réparation et condamné en conséquence la SARL Visiondistri à payer à la SAS DCF la somme de 60 000 euros au titre de la perte de marge brute pendant deux mois et demi de préavis ;

- condamné la SARL Visiondistri à payer à la SAS DCF la somme de 146 985,24 euros au titre des impayés, outre intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2023 ;

- rejeté les autres demandes des parties ;

- condamné la SARL Visiondistri à payer à la SAS DCF la somme de 40 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

14. Par déclaration reçue au greffe le 15 avril 2025, la SARL Visiondistri a interjeté appel de ce jugement. Et, autorisée à assigner à jour fixer par ordonnance du délégataire du premier président du 8 avril 2025, la SARL Visiondistri a assigné la SAS DCF devant la cour d'appel de Paris.

15. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 7 octobre 2010, la SARL Visiondistri demande à la cour, au visa des articles 42, 46 et 100 du code de procédure civile, 1103, 1104, 1137, 1164, 1231-2 et 1240 du code civil, L 420-1 et L 442-1 II du code de commerce et 101 TFUE :

- de recevoir la SARL Visiondistri en son appel ;

- d'infirmer et d'annuler le jugement du tribunal des activités économiques de Lyon du 18 mars 2025 en toutes ses dispositions ;

- statuant à nouveau, sur le fond, à titre principal, de :

o juger que la clause d'approvisionnement exclusif ou prioritaire associée au ciseau tarifaire pratiqué par la SAS DCF est une entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce imposée par la SAS DCF ;

o juger que la clause d'approvisionnement exclusif ou prioritaire associée au ciseau tarifaire pratiqué par la SAS DCF est un abus de position dominante contraire aux articles 102 TFUE et L 420-2 du code de commerce imposée par la SAS DCF ;

o juger que la clause d'approvisionnement exclusif ou prioritaire associée à une pratique de ciseau tarifaire de la part de l'enseigne caractérise un déséquilibre significatif affectant la validité du contrat d'affiliation litigieux ;

o en conséquence, juger que le contrat d'affiliation est nul ;

- à titre subsidiaire, de juger que la clause résolutoire a été mise en 'uvre par la SARL Visiondistri de manière légitime et que le contrat d'affiliation à a été résilié pour faute grave de la SAS DCF à ses torts exclusifs ;

- à titre reconventionnel, à titre principal, sur les conséquences des pratiques illicites ayant entrainé la nullité du contrat, de :

o condamner la SAS DCF à payer à la SARL Visiondistri au titre des restitutions après nullité, la somme de 88 845 euros au titre des redevances payées pour accéder à une centrale d'achat qui a pratiqué massivement un ciseau tarifaire ;

o condamner la SAS DCF à verser à la SARL Visiondistri la somme de 356 888,06 euros ;

- subsidiairement sur les conséquences des fautes contractuelles de la SAS DCF, de condamner la SAS DCF à verser à la SARL Visiondistri la somme de 356 888,06 euros ;

- en tout état de cause :

o de débouter la SAS DCF de toutes ses demandes ;

o de condamner la SAS DCF à restituer à la SARL Visiondistri la somme de 53 107,34 euros correspondant au dépôt de garantie ;

o d'annuler la condition de demeurer dans l'enseigne au 31 dé cembre de l'année civile qui affecte la prime de fidélité, et de condamner la SAS DCF à restituer à la SARL Visiondistri la somme de 48 437 euros correspondant à la remise de fidélité ;

o de condamner la SAS DCF à payer à la SARL Visiondistri la somme de 50 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

o de condamner la SAS DCF aux dépens.

16. En réponse, dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 7 octobre 2025, la SAS DCF demande à la cour, au visa des articles 9, 484 et 488 du code de procédure civile, 1103, 1104, 1212 et 1224 du code civil et L 420-1 et L 442-1 du code de commerce, de :

- à titre principal, confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal des activités économiques de Lyon du 18 mars 2025 ;

- à titre subsidiaire et en tout état de cause, sur la parfaite validité du contrat d'affiliation :

o dire et juger que la SARL Visiondistri ne démontre pas que le comportement de la SAS DCF aurait été constitutif d'une entente anticoncurrentielle justifiant la nullité du contrat d'affiliation signé le 15 juillet 2020 ;

o dire et juger que la SARL Visiondistri ne démontre pas que le comportement de la SAS DCF aurait été constitutif d'un abus de position dominante justifiant la nullité du contrat d'affiliation signé le 15 juillet 2020 ;

o dire et juger que le contrat de franchise du 15 juillet 2020 n'est pas entaché d'un quelconque déséquilibre significatif ;

o dire et juger que la SARL Visiondistri ne démontre absolument pas que son consentement aurait été vicié pour dol ;

o dire que le contrat d'affiliation et ses avenants conclus le 15 juillet 2020 par les sociétés DCF et Visiondistri sont valides et n'encourent aucune nullité ;

o en conséquence, débouter la SARL Visiondistri de ses demandes de nullité du contrat de franchise ;

o débouter la SARL Visiondistri de ses demandes de restitutions à hauteur de 88 845 euros au titre de la prétendue nullité du contrat de franchise ;

o débouter la SARL Visiondistri de ses demandes d'indemnisation à hauteur de 356 888,06 euros au titre de la nullité du contrat d'affiliation ;

- sur la mise en 'uvre de mauvaise foi de la clause résolutoire stipulée au contrat d'affiliation par la SARL Visiondistri :

o dire et juger que le contrat d'affiliation Le Petit Casino conclu entre la SARL Visiondistri et la SAS DCF du 15 juillet 2020 contient une clause de résiliation libellée de la manière suivante :

article 13 ' conditions de résiliation - résiliation après mise en demeure :

en cas d'inexécution totale ou partielle de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie pourra résilier de plein droit le contrat, sans indemnité ni préavis, après une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception restée infructueuse pendant 15 (quinze) jours.

['] La résiliation prendra effet par l'envoi d'une nouvelle lettre recommandée avec accusé de réception, la date d'envoi faisant foi.

o dire et juger que dans sa mise en demeure en date du 16 décembre 2022 reçu le 21 décembre, la SARL Visiondistri visait expressément l'article 13 du contrat ;

o dire et juger que le grief invoqué par la SARL Visiondistri dans la mise en demeure, à savoir la pratique tirée d'un prétendu ciseau tarifaire fautif ne se rattache à aucune obligation contractuelle précise de la SAS DCF ;

o dire et juger que, en tout état de cause, dès le 30 décembre suivant, la SAS DCF a répondu à cette mise en demeure en contestant le grief tiré d'une prétendue pratique de ciseau tarifaire invoqué et en proposant, sinon confirmant, une réunion entre les parties le 26 janvier 2023 ;

o dire et juger que la SARL Visiondistri n'a jamais contesté les termes de la lettre du 30 décembre 2022 de la SAS DCF, sauf à demander le report à une date ultérieure de la réunion fixée par les parties à l'origine le 26 janvier 2023 ;

o dire, en conséquence, qu'à l'évidence non seulement la SARL Visiondistri ne pouvait mettre en 'uvre la clause résolutoire et encore moins résilier le contrat sur le seul fondement revendiqué d'une prétendue pratique de ciseau tarifaire d'autant que la SAS DCF avait répondu à la mise en demeure qui lui avait été adressée de sorte que celle-ci n'était pas restée « infructueuse » au sens de l'article 13 du contrat ;

- sur la réparation du préjudice subi par la SAS DCF du fait de la rupture anticipée du contrat de franchise aux torts exclusifs de l'affilié, de :

o à titre principal, sur les conséquences pécuniaires de la rupture anticipée du contrat, condamner la SARL Visiondistri à payer à la SAS DCF des sommes de 37 710 euros HT au titre du remboursement du budget d'enseigne et de 1 280 626 euros HT au titre du manque à gagner ;

o à titre subsidiaire, sur la réparation du préjudice résultant du caractère brutal de la rupture des relations commerciales établies, condamner la SARL Visiondistri à payer à la SAS DCF les sommes de 31 710 euros HT au titre du remboursement du budget d'enseigne (remboursement prorata temporis du fait de la rupture) au 13 février 2023 et de 144 977 euros au titre de la perte de marge brute ;

- en tout état de cause :

o débouter la SARL Visiondistri de l'ensemble de ses demandes ;

o condamner la SARL Visiondistri au paiement de la somme de 146 985,24 euros TTC selon situation d'encours au 22 mars 2023 au titre des impayés, outre intérêts au taux légale à compter du 16 juin 2023 ;

o condamner la SARL Visiondistri au paiement d'une somme de 50 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ;

o condamner la SARL Visiondistri à payer à la SAS DCF, en cas d'exécution forcée de la décision à intervenir, au paiement d'une indemnité équivalente au droit proportionnel mis à la charge du créancier par l'huissier instrumentaire au titre de l'article 10 du décret 2001-212 du 8 mars 2001 ;

o condamner la SARL Visiondistri aux entiers dépens de l'instance.

17. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

MOTIVATION

I - Sur la validité du contrat

1°) Sur l'entente

Moyens des parties

18. La SARL Visiondistri, qui soutient que l'exclusivité de l'approvisionnement n'est pas nécessaire à la démonstration de sa captivité, critère déterminant de la caractérisation de la pratique du ciseau tarifaire qu'elle impute à la SAS DCF, expose que l'article 1.4 du contrat d'affiliation stipule une clause d'approvisionnement exclusif pour les produits MDD et, dans sa version modifiée le 15 juillet 2020, pour les produits de marque nationale, une clause d'approvisionnement prioritaire se substituant à celle d'approvisionnement à hauteur de 75 % mais dissimulant en réalité une obligation d'approvisionnement quasi exclusif puisque, dans les faits, risquant à défaut d'engager sa responsabilité contractuelle expressément évoquée par la clause, elle ne pouvait s'approvisionner auprès d'un autre fournisseur, y compris pour les produits non vendus par cette dernière ou commercialisés à moindre prix par des concurrents. Elle situe l'entente qu'elle invoque sur le marché national « amont intermédiaire de l'approvisionnement des distributeurs sur lequel les enseignes approvisionnent en gros leurs distributeurs ». Concédant qu'une clause d'approvisionnement exclusif ou prioritaire stipulée dans un contrat de franchise n'est pas nulle per se tout en précisant que, portant sur des produits de marque nationale, elle « devrait être nulle » et emporter l'anéantissement du contrat à raison de son caractère essentiel, elle explique que son illicéité est évidente quand elle est couplée à une pratique de prix abusifs. Elle précise à ce titre que la moitié des 2 500 références qui ne sont pas des fruits et légumes, dont celles qui sont les plus vendues aux consommateurs finaux, est commercialisée sur le site casino.fr au client final à un prix inférieur au prix de vente que lui consent la SAS DCF ou à un prix à ce point voisin que la différence ne lui permet pas de couvrir ses frais et de respecter la marge de 10 % imposée par la loi Egalim 2. Critiquant plus spécifiquement la motivation du tribunal, elle observe que :

- l'absence de communication de ses procès-verbaux de constat lors de l'envoi de sa mise en demeure visant la clause résolutoire est indifférente, aucune obligation légale ou contractuelle n'imposant la production de preuve à ce stade précontentieux ;

- outre le fait que le tribunal a omis 46 références explicitement cités dans les procès-verbaux de constat, la preuve d'une pratique généralisée ne suppose pas une démonstration de sa réalisation pour chaque produit, un échantillonnage suffisant ainsi que le commande le principe d'effectivité. Elle ajoute que ces preuves sont complétées par d'autres, telles des attestations et des correspondances, une attestation d'expert-comptable, une attestation d'expert-comptable, un relevé de prix de 1 500 références et un enregistrement sonore ;

- l'infraction commise par la SAS DCF étant une pratique anticoncurrentielle par objet, ses effets n'ont pas à être démontrés. Elle ajoute cependant que ceux-ci existent en ce que la pratique de ciseau tarifaire consiste à priver les affiliés, qui ne peuvent quitter le réseau par un jeu cumulé de clauses anticoncurrentielles, de la possibilité de revendre les produits en pratiquant des prix concurrentiels par rapport à la tête du réseau, pratique qui explique que les prix du réseau soient les moins compétitifs du marché. Elle indique en outre que le prix d'acquisition de son fonds de commerce et celui de sa cession envisagée, qui ne dit rien de sa rentabilité, ne sont pas des indicateurs pertinents, le premier ne tenant de surcroît pas compte des stocks intégrés par le second qui a en outre valorisé le droit au bail.

19. En réponse, la SAS DCF, qui précise à titre liminaire que les difficultés économiques du groupe Casino et les contentieux l'opposant à des tiers ainsi que les articles de presse communiqués sont sans pertinence pour apprécier le litige, observe que les pratiques anticoncurrentielles et restrictives de concurrence désormais opposées n'étaient pas évoquées dans l'assignation délivrées devant le tribunal de commerce de Saint-Etienne, ce dont elle déduit le caractère opportuniste des moyens de la SARL Visiondistri. Elle ajoute que cette dernière invoque une clause d'approvisionnement exclusif pour les produits de marque nationale qui est inexistante puisqu'elle a été remplacée le 15 juillet 2020 par une clause d'approvisionnement prioritaire. Elle précise que ni sa lettre, qui ne mentionne pas les cas imaginés par la SARL Visiondistri, ni la pratique des parties, aucun grief la concernant n'ayant été formulé pendant l'exécution du contrat d'affiliation, ne permettent de l'assimiler à la stipulation à laquelle elle s'est substituée, l'article 1.4 autorisant en outre l'affilié à s'approvisionner librement en matière de produits locaux. Elle indique qu'une clause d'approvisionnement exclusif, qui organise le contrôle indispensable à la préservation de l'identité et de la réputation du réseau, ne constitue pas une restriction de concurrence.

20. Elle expose que la pratique de ciseaux tarifaires qu'elle lui impute dans le cadre de son argumentation sur l'entente suppose une position dominante sur un marché et qu'elle ne relève ainsi pas de la logique du droit des ententes, le marché pertinent n'étant en outre pas défini. Concédant qu'un contrat d'affiliation puisse caractériser un accord de volontés, elle lui dénie, en soulignant la carence probatoire et argumentative de la SARL Visiondistri à ce titre, tout effet anticoncurrentiel, peu important que l'approvisionnement prioritaire soit ou non assimilé à un approvisionnement exclusif puisque celui-ci n'emporte pas par nature une restriction de concurrence lorsqu'il nécessaire à la préservation de l'identité et de la réputation du réseau et que sa durée n'excède pas celle de l'accord. Elle ajoute que les stipulations et les pratiques litigieuses n'ont d'effet qu'entre les parties au contrat d'affiliation et n'affectent aucun marché. Elle conteste par ailleurs toute pratique de ciseaux tarifaires au motif que :

- les attestations d'autres affiliés sont par nature sans pertinence et que l'enregistrement produit, non daté et réalisé à l'insu d'un interlocuteur non identifié, a été obtenu de manière déloyale ;

- les procès-verbaux de constat n'établissent pas les pratiques alléguées. Elle précise à ce titre que le modèle économique du site internet du groupe Casino, qui est à destination des consommateurs, ne correspond pas à celui applicable à ses partenaires et affiliés, et que l'analyse de 30 références sur les 26 000 mises à la disposition de la SARL Visiondistri qui en commandait annuellement plus de 8 250 (soit au total 0,01 % des produits qu'elle propose) est très insuffisante pour établir un comportement général et systématique, le tableau produit en pièce 20 ne palliant pas cette carence faute d'être certifié et étayé ;

- son système de double distribution est licite et implique des différences de prix liées aux structures des coûts, aux politiques promotionnelles et à la qualité des publics visés, la comparaison faite par la SARL Visiondistri avec les prix pratiqués via le drive n'intégrant ainsi pas les frais logistiques, les remises accordées et les conditions particulières négociées entre les parties ;

- la SARL Visiondistri ne prouve pas que les pratiques qu'elle dénonce auraient un effet anticoncurrentiel réel ou potentiel.

Réponse de la cour

21. La SARL Visiondistri fonde cumulativement son action sur les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce.

22. Conformément à l'article 101 du TFUE :

1. Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :

a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction,

b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements,

c) répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement,

d) appliquer, à l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,

e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit.

3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables :

- à tout accord ou catégorie d'accords entre entreprises,

- à toute décision ou catégorie de décisions d'associations d'entreprises et

- à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées

qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans :

a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,

b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

23. Et, en application de l'article L 420-1 du code de commerce, sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

24. Aux termes de l'article 3§1 du règlement UE 1/2003 du 16 décembre 2002, lorsque les autorités de concurrence des Etats membres ou les juridictions nationales appliquent le droit national de la concurrence à des accords, des décisions d'associations d'entreprises ou des pratiques concertées au sens de l'article 81 du traité (devenu 101 du TFUE) susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres au sens de cette disposition, elles l'appliquent également à ces accords, décisions ou pratiques concertées.

25. Aussi, l'entente est régie cumulativement par les dispositions internes et du droit de l'Union européenne si l'abus est susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres, mais exclusivement par l'article L 420-1 du code de commerce si cette condition fait défaut et que seul le marché national français est concerné. Néanmoins, en vertu de l'article 3§1 de ce règlement, l'application du droit national ne peut entraîner l'interdiction d'accords, de décisions d'associations d'entreprises ou de pratiques concertées susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres qui n'ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article 101 du TFUE ou qui satisfont aux conditions énoncées par ce texte ou qui sont couverts par un règlement ayant pour objet son application.

26. Aux termes de la jurisprudence de la CJUE (CJCE, 30 juin 1966, Société Technique Minière, C-56/65 ; CJCE, 13 juillet 1966, Consten & Grundig, C-56 et 58-64 ; CJCE, 25 octobre 2001, Glöckner, C-475/99 ; CJCE, 14 juillet 1981, Züchner, C-172/80) et de la communication de Commission portant lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 101 et 102 du TFUE (ci-après, « les lignes directrices de la Commission »), trois éléments doivent être réunis pour que des pratiques soient susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres de l'Union européenne, critère déterminant de l'applicabilité du droit de l'Union et des interdictions posées par ces normes : l'existence d'un courant d'échanges entre Etats membres portant sur les produits en cause, l'existence de pratiques susceptibles d'affecter ces échanges et le caractère sensible de cette affectation. La détermination de l'affectation du commerce entre Etats membres est ainsi une question distincte et préalable à celles de la définition du marché en cause et de l'analyse de la restriction de concurrence elle-même.

27. Les lignes directrices de la Commission précisent à cet égard que les accords verticaux couvrant l'ensemble d'un Etat membre sont notamment susceptibles d'affecter les courants d'échanges entre Etats membres lorsqu'ils rendent plus difficile aux entreprises d'autres Etats membres la pénétration du marché national en cause, soit au moyen d'exportations, soit au moyen de l'établissement (effet d'éviction), et que, lorsque de tels accords produisent ce genre d'effet d'éviction, ils contribuent à un cloisonnement de caractère national, entravant ainsi l'interpénétration économique voulue par le traité (§86). Elles ajoutent qu'il peut y avoir éviction, entendue comme l'absence, en raison des accords, de possibilités réelles et concrètes d'avoir accès au marché, lorsque des fournisseurs imposent aux acheteurs des obligations d'achat exclusif (§87).

28. Le caractère sensible de l'affectation directe ou indirecte, potentielle ou actuelle, du commerce intracommunautaire introduit un élément quantitatif apprécié à travers un ensemble de critères comprenant notamment la nature des pratiques et des produits concernés ainsi que la position de marché des entreprises en cause (en ce sens, Com. 31 janvier 2012, n° 10-25772). Moins décisive pour l'entente que pour l'abus de position de dominante, la délimitation préalable du marché pertinent demeure nécessaire pour apprécier, en cas d'insuffisance des chiffres d'affaires considérés en termes absolus et de recours aux parts de marché des entreprises en cause, l'aptitude de l'accord à affecter sensiblement le commerce entre Etats membres et à restreindre ou fausser le jeu de la concurrence au sein de l'Union (CJCE, 11 juillet 2013, Gosselin c. Commission, C-440/11, §101). Le marché pertinent à considérer dans ce cadre est néanmoins exclusivement celui des produits et services sans égard pour sa dimension géographique car le commerce entre Etats membres peut être affecté par une entente n'ayant pour objet que la commercialisation de produits dans un Etat membre (CJUE, Super Bock Bebidas, 29 juin 2023, C-211/22, §62).

29. Les parties ne débattent pas de l'application cumulative du droit interne et du droit de l'Union et n'abordent pas la condition d'affectation du commerce entre Etats membres. La cour observe néanmoins que :

- le litige implique deux sociétés dont l'une, la SARL Visiondistri, exerce certes son activité dans une zone locale réduite (commerce de proximité) mais a vocation à se fournir sur tout le territoire national et au-delà de ses frontières en l'absence de clause d'approvisionnent exclusif qui couvre l'intégralité du premier, et l'autre, la SAS DCF, est un acteur d'importance dans la distribution de produits principalement alimentaires sur l'ensemble du territoire national, produits qui sont substituables. Le risque d'un cloisonnement du marché européen et d'une affectation du commerce entre Etats membres est ainsi avéré ;

- le montant total des achats en cause avoisine en 2021 et 2022 deux millions d' euros. L'affectation du commerce qui peut résulter de la pratique n'est ainsi pas insignifiante en valeur absolue.

30. Aussi, en l'absence de toute contestation sur ce point et d'éléments propres à définir précisément la position des entreprises sur le marché des produits en cause, ces éléments suffisent à établir que l'entente dénoncée est susceptible d'affecter sensiblement le commerce entre Etat membre, constat qui fonde l'application du droit de l'Union combinée au droit interne.

31. Par ailleurs, le sujet de la norme posée par l'article 101 du TFUE et par l'article L 420-1 du code de commerce est, en droit interne, ainsi que l'induit la combinaison des articles L 420-1 et L 464-2 du code de commerce pour l'entente, comme en droit de l'Union, l'entreprise. Notion autonome, elle est définie, au titre de l'entente comme de l'abus de position de dominante, comme toute entité exerçant sur un marché une activité économique indépendamment de son statut juridique, y compris de sa personnalité juridique, et de son mode de financement (CJCE, 23 avril. 1991, [W] [X] et Fritz Elser c/ Macrotron GmbH, C-41/90, §21). Cette condition, qui n'est pas en débat, est remplie, les parties ne contestant pas être des entreprises au sens du droit de l'Union.

32. En outre, la caractérisation d'une entente suppose celle d'un accord de volontés exprès ou tacite (pratique concertée) mais librement consenti entre plusieurs entreprises (au sens de CJUE, 18 novembre 2021, Visma Enterprise, C 306/20, §94, il suffit que les entreprises expriment leur volonté commune de se comporter sur le marché d'une manière déterminée). La SAS DCF admet que le contrat d'affiliation puisse caractériser un accord vertical. Cette reconnaissance n'évacue cependant pas une difficulté majeure suscitée par l'argumentation de la SARL Visiondistri.

33. En effet, cette dernière ne définit pas clairement l'entente qu'elle dénonce puisqu'elle invoque une clause d'approvisionnement exclusif ou prioritaire, qui repose effectivement sur une rencontre des volontés, « couplée » à une pratique de ciseau tarifaire, qui par hypothèse est le fruit d'un comportement unilatéral de la SAS DCF. Or, cette pratique, dont la SARL Visiondistri prétend qu'elle la subit, n'exprime aucune volonté tacite ou expresse commune des entreprises en cause. De fait, quand elle évoque les effets anticoncurrentiels, d'abord pour souligner l'absence de nécessité de leur preuve puis pour les caractériser positivement, la SARL Visiondistri ne se réfère plus qu'à une pratique illicite non concertée de ciseau tarifaire, aussi dite de compression des marges (§36 et 37 de ses écritures).

34. Celle-ci est pourtant, en droit, appréhendée à travers la notion de pratique restrictive de concurrence ou, plus usuellement, d'abus de position dominante en ce qu'elle suppose la caractérisation préalable d'une telle position occupée par un opérateur qui pratique des prix sur les marchés amont et aval tels qu'une entreprise concurrente aussi efficace sur le marché aval n'est pas en mesure de pratiquer un prix compétitif à moins de consentir des pertes (en ce sens, Cons. conc., n° 04-D-45, 16 septembre 2004, §65). Aussi, seule la clause d'approvisionnement exclusif peut être considérée sous le concept d'entente, le fait que la SARL Visiondistri y ait participé étant indifférent puisque la nullité de l'engagement se rapportant à une entente est absolue et peut être invoquée par tous (en ce sens, CJCE, 20 septembre 2001, Courage, C-453/99, §22, et 13 juillet 2006, Manfredi, C-295/04 à C-298/04, §59).

35. Mais, la SARL Visiondistri admet dans ses écritures que la clause d'approvisionnement exclusif ou prioritaire n'est pas critiquable en elle-même (§26 : « il ne serait pas contestable d'imposer une clause d'approvisionnement exclusif ou prioritaire de manière isolée dans un contrat de franchise. Le but de l'exposante n'est pas ici de faire annuler cette clause de manière isolée »), raisonnement pertinent au regard des articles 2 et 3 du règlement d'exemption 330/2010.

36. En effet, au sens de ces textes, une clause d'approvisionnement exclusif constitue une obligation de non-concurrence, entendue notamment comme toute obligation directe ou indirecte imposant à l'acheteur l'obligation d'acquérir auprès du fournisseur ou d'une autre entreprise qu'il désigne plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou services contractuels (article 1d du règlement). Et, ainsi que le précisent les lignes directrices de la Commission européenne, une obligation de non-concurrence prévue dans un contrat de franchise ne relève pas de l'article 101§1 du TFUE lorsqu'elle est nécessaire au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé, à condition que sa durée n'excède pas celle de l'accord de franchise lui-même (§190b, cette lecture étant adoptée par Com. 20 décembre 2017, n° 16-20.201), ce qui n'est pas contesté par la SARL Visiondistri. Or, quoique, en dépit de l'assimilation parfois faite par les parties, le contrat d'affiliation ne soit pas strictement un contrat de franchise faute de transmission expressément stipulée d'un savoir-faire, les traits communs entre ces deux conventions (mise à disposition d'une enseigne, exploitation par l'affilié du concept éprouvé du fournisseur, mise en 'uvre d'une politique commerciale nationale) fondent une transposition de cette solution au contrat d'affiliation conclu et modifié le 15 juillet 2020. Aussi, la clause d'approvisionnement exclusif en produits MDD n'est pas illicite.

37. La clause d'approvisionnement prioritaire en produits de marque nationale stipulée dans l'avenant du 15 juillet 2020 est ainsi rédigée (article 1.4§2) :

S'agissant des produits de marques dites « nationales » (hors boucherie traditionnelle et fruits et légumes), l'affilié reconnaît que la compétitivité du réseau suppose qu'il fasse ses meilleurs efforts pour s'approvisionner en priorité auprès de Casino, afin de permettre au réseau de bénéficier de conditions d'achat compétitives. L'affilié s'engage donc à s'approvisionner en priorité auprès de Casino en produits à marque nationale.

En cas de non-respect de cette obligation, l'affilié pour être amené à indemniser Casino au titre du préjudice subi.

38. Cette stipulation ne précise pas la teneur et les contours de la priorité accordée à l'approvisionnement auprès du fournisseur. Aussi, sa signification, faute de pouvoir être déduite de sa lettre qui manifeste cependant une distinction entre exclusivité et priorité en ce que les produits MDD et de marque nationale sont explicitement soumis à des régimes formellement distincts, doit, au sens des dispositions des articles 1188 et suivants (anciennement 1156 et suivants) du code civil, être éclairée par la pratique des parties et ses conditions concrètes de mise en 'uvre. Or, tout en reconnaissant la pertinence de cette démarche qui exclut toute confusion nécessaire entre priorité et exclusivité (§24 de ses écritures : « sans se laisser abuser par la présentation formelle de la clause, les juges lui restituent sa véritable qualification lorsqu'ils constatent qu'elle impose des contraintes telles que, dans les faits, le débiteur ne peut pas proposer la prestation objet du contrat à un autre opérateur »), la SARL Visiondistri infère l'assimilation à laquelle elle procède de considérations générales tirées d'articles de doctrine, de décisions de justice concernant des actes et des parties différents ainsi que d'interprétations abstraites reposant en partie sur des motifs dubitatifs ajoutant à la lettre de l'article 1.4§2.

39. Elle ne livre aucun élément permettant de comprendre les conditions de son application effective et ne prétend pas que, alors qu'elle était libre de compléter l'assortissement proposé par la SAS DCF (l'adverbe « notamment » précédant l'évocation des produits locaux à l'article 1.4 induisant le caractère non restrictif de cette précision), elle aurait été empêchée de s'approvisionner auprès de tiers, peu important à ce titre que la clause ne mentionne pas la liberté de se fournir auprès d'un concurrent proposant un meilleur tarif. De fait, en dépit de la sanction contractuellement envisagée, son exécution n'a jamais suscité ni conflit lié à des exigences spécifiques de la SAS DCF ni interrogation de la SARL Visiondistri qui n'a pas émis la moindre réserve sur son interprétation avant la naissance du litige. Le courriel du 8 octobre 2022 qu'elle cite pour établir le contraire ne porte que sur une rupture ponctuelle d'approvisionnement sans rien dire des facultés de la SARL Visiondistri de se fournir ailleurs (pièce 24-1 de l'intimée), faculté dont l'attestation du gérant d'une supérette à l'enseigne Le Petit Casino qu'elle communique prouve qu'elle était réelle et tolérée (sa pièce 18 dans laquelle le témoin évoque son recours régulier à des « fournisseurs externes » ou un approvisionnement direct « chez Métro » pour obtenir de meilleurs prix que ceux fixés par la SAS DCF).

40. Dès lors, les clauses d'approvisionnement exclusif et prioritaire n'étant pas illicites et la pratique alléguée de ciseau tarifaire ne constituant pas une entente, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes indemnitaires et de restitutions de la SARL Visiondistri à ce titre, dépôt de garantie compris.

2°) Sur l'abus de position dominante

Moyens des parties

41. La SARL Visiondistri soutient que, « dans le contexte de l'espèce », la SAS DCF est en position dominante sur le marché de gros intermédiaire de l'approvisionnement des distributeurs qui existe malgré l'absence de décision de l'Autorité de la concurrence le définissant, position qu'elle déduit de la stipulation d'une obligation d'approvisionnement exclusif pour les produits MDD, qui sont par nature non substituables, et d'une obligation d'approvisionnement prioritaire pour les produits de marque nationale, à leur tour non substituables par l'effet de cette clause qui constitue une barrière juridique. Elle ajoute que la pratique de ciseau tarifaire couplée à une exclusivité ou une quasi-exclusivité constitue un abus de position dominante, peu important l'absence d'éviction effective dès lors que seul un risque d'éviction suffit à sa caractérisation et que le caractère indispensable du produit ou service intermédiaire pour entrer ou demeurer sur le marché de détail fait présumer l'effet anticoncurrentiel.

42. En réponse, la SAS DCF, qui s'appuie sur ses développements relatifs à l'absence de clause d'exclusivité, relève que la SARL Visiondistri définit le marché pertinent, préalable indispensable à la caractérisation d'une pratique anticoncurrentielle, comme celui de la vente de produits MDD qui n'existe pas et n'a d'ailleurs jamais été défini par une autorité de la concurrence. Elle indique que l'absence de substituabilité des produits qu'elle allègue est erronée au regard de sa liberté d'approvisionnement en matière de produits MDD non concurrents et de produits régionaux. Subsidiairement, elle conteste toute position dominante sur ce marché au motif que la SARL Visiondistri ne produit aucune étude l'établissant, que sa situation de monopole pour les produits MDD découle par définition de leur qualité de produits MDD et n'est de ce fait pas pertinente et que ses parts de marché dans le secteur de la distribution alimentaire sont modestes.

43. Plus subsidiairement, elle soutient que, même à supposer que la clause d'approvisionnement prioritaire soit requalifiée en clause d'approvisionnement exclusif, la SARL Visiondistri ne démontre pas qu'elle produise des effets d'éviction. Soulignant l'absence d'autorité de la chose jugée au principal de l'arrêt rendu en matière de référé le 12 octobre 2023, elle ajoute qu'elle ne prouve pas non plus la pratique de ciseau tarifaire qu'elle lui impute et qui suppose la caractérisation d'une position dominante et de l'impossibilité pour un concurrent potentiel aussi efficace que l'entreprise occupant cette dernière d'entrer sur le marché sans perte. Elle indique ainsi qu'un affilié ne peut par hypothèse être assimilé à un tel concurrent et que la SARL Visiondistri, qui a valorisé lors de son projet de revente son fonds de commerce à un prix supérieur de 400 000 euros à celui payé pour son acquisition, ne démontre pas subir des pertes. Elle conteste par ailleurs toute pratique de ciseau tarifaire dans les termes déjà exposés (supra, §20).

Réponse de la cour

44. A nouveau, la SARL Visiondistri fonde cumulativement son action sur les dispositions des articles 102 du TFUE et L 420-2 du code de commerce (quoique ne figurant pas dans le visa général du dispositif de ses écritures, il est expressément mentionné en sa page 114).

45. Conformément à l'article 102 du TFUE, est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :

a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables,

b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs,

c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,

d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

46. Par ailleurs, en vertu de l'article L 420-1 du code de commerce, sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

47. Et, en application de l'alinéa 1 de l'article L 420-2 du même code, est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

48. Pour les raisons déjà évoquées dans le cadre de l'entente au visa de l'article 3§1 du règlement UE 1/2003 du 16 décembre 2002, l'abus de position dominante est régi cumulativement par les dispositions internes et du droit de l'Union européenne si l'abus est susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres, mais exclusivement par l'article L 420-2 du code de commerce si cette condition fait défaut et que seul le marché national français est concerné. Néanmoins, les conditions d'application de ces textes sont, hors ces effets, ide