CA Aix Provence, 21 mai 2025, RG 21/15287

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 07 NOVEMBRE 2025

N° 2025/

Rôle N° RG 21/15287 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIJ3D

[T] [M]

C/

SASOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE DE REVISION COMPTABLE-FIDAUDI TABLE - FIDAUDIT

Copie exécutoire délivrée

le :

07/11/2025

à :

Me Christophe MAMELLI de la SELARL SAJEF AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'AIX-EN-PROVENCE en date du 04 Octobre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00151.

APPELANT

Monsieur [T] [M], demeurant [Adresse 1]

comparant en personne , assisté de Me Christophe MAMELLI de la SELARL SAJEF AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SASOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE DE REVISION COMPTABLE-FIDAUDI Prise en la personne de son représentant légal en exercice d omicilié en cette qualité audit siège , demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Sébastien-pierre TOMI, avocat au barreau de LYON

---

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 21 Mai 2025 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de  :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Monsieur Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 septembre 2025, délibéré prorogé au 07 Novembre 2025

ARRÊT

Contradictoire

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Novembre 2025

Signé par M. Guillaume KATAWANDJA Conseiller, pour la présidente de chambre empêchée, et Madame Cyrielle GOUNAUD Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a une activité de certification des comptes de sociétés clientes dans le cadre des missions réglementées de commissariat aux comptes, d'évaluation et d'élaboration des diagnostics tendant à la formulation de recommandations structurelles, organisationnelles ou financières, ainsi que d'auto-évaluation du suivi des procédures et de la régularité du traitement des opérations.

La SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a conclu le 19 novembre 2009 avec M. [T] [M] une convention d'associé mandataire, déterminant les modalités de son intervention en qualité de commissaire aux comptes et d'expert-comptable.

Par avenant à effet au 5 janvier 2010, la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a engagé M. [M] selon contrat à durée indéterminée en qualité de commissaire aux comptes, responsable du pôle Audit PACA, statut cadre, indice 40 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes, intégrant une convention individuelle de forfait de 218 jours par an moyennant une rémunération annuelle brute forfaitaire de 101 400 euros, versée à raison de 13 mensualités de 7 800 euros.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 26 septembre 2016, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement devant se tenir le 6 octobre suivant.

Selon lettre recommandée avec accusé de réception du 11 octobre 2016, la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT a notifié à M. [M] son licenciement pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants :

' Monsieur,

Suite à l'entretien préalable que vous avez eu le 6 octobre 2016, auquel vous vous êtes présenté assisté de Monsieur [H] [L], Conseiller du salarié, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour les motifs qui vous ont été rappelés et qui caractérisent votre insuffisance professionnelle pour l'exercice des missions attachées à votre poste de Commissaire aux comptes - Responsable Pôle Audit.

En effet, vous ne parvenez pas à prendre en main le bureau dont vous avez la charge et à remplir correctement les fonctions qui vous sont attribuées, tant sur un plan managérial que sur un plan commercial :

C'est ainsi que nous avons notamment constaté de votre part :

- Une incapacité à gérer le portefeuille clients de l'agence et à parvenir à des résultats financiers satisfaisants

Au cours du mois de juin 2016, durant votre arrêt maladie, quatre de nos clients (SAS TEC..., IRA... PRO... et ARA) nous ont fait part de leur souhait de changer d'interlocuteur et un autre (LA LIGUE...) a résilié le mandat qui le liait à notre société, se plaignant de votre manque ' de loyauté, de confiance et de transparence'. Au total, les dossiers dont vous avez perdu la gestion représentaient un montant d'honoraires de près de 100 000 €, ce qui est largement dommageable en termes de conséquences financières, eu égard au chiffre d'affaires du bureau d'[Localité 4], ainsi qu'au regard de la notoriété de la société.

D'une manière générale, depuis plusieurs exercices, nous déplorons des paramètres économiques de votre agence très en-deçà de la moyenne observé dans le reste de la société, dont la continuité la met en péril. Ainsi, sur le précédent exercice, les dossiers dont vous avez perdu la gestion représentaient un montant d'honoraires de l'ordre de 20 000 €.

En votre qualité de Responsable Pôle Audit, vous jouissez d'une grande liberté d'organisation et de responsabilités importantes nécessitant confiance et transparence.

Or, en dépit de ces valeurs indispensables à l'exercice de vos fonctions, mises en exergue par l'éloignement géographique de votre bureau par rapport à la Direction de la société, vous n'avez à aucun moment fait part à votre hiérarchie d'une quelconque difficulté que vous auriez pu rencontrer dans le cadre de votre travail.

Nous tenons à ce titre à souligner que votre charge de travail n'est pas plus importante que celle de collaborateurs de niveau et d'ancienneté comparables aux vôtres. Ainsi, à titre indicatif, le rapport entre le chiffre d'affaires et le nombre de dossiers est de 7 240 en moyenne au sein de la Société alors que celui du bureau d'[Localité 3] s'élève à 6 059 en 2015. Nous vous rappelons par ailleurs que vous n'êtes pas en charge de l'intégralité des dossiers du bureau, disposant de collaborateurs sur lesquels vous pouvez vous appuyer. En outre, en cas de pic d'activité, vous avez la possibilité de faire appel à des collègues d'autres bureaux pour obtenir tout le soutien qui vous serait nécessaire.

Notre relation de confiance a également été mise à mal par la découverte de vos pratiques en termes de notes de frais. En effet, nous avons notamment constaté que vous procédiez régulièrement à des arrondis significatifs dans les décomptes de vos indemnités kilométriques et que vous incitiez d'autres collaboraeurs à en faire autant.

Pour exemple, en avril 2015, dans le cadre d'un de vos déplacements à [Localité 9], vous avez fait état d'un total de 370 kilomètres sur votre note de frais alors que vous auriez en réalité dû en indiquer 314.

- Une inaptitude à assumer vos fonctions de management et d'encadrement au sein de l'agence

En effet, votre management déficient ainsi que les relations délétères que vous entretenez avec certains collaborateurs conduisent à un manque de stabilité de l'effectif (trois départs entre décembre 2015 et juin 2016).

Dans ce cadre, lors du départ du bureau d'une Chef de mission en début d'année, après plus de trente années d'ancienneté, vous avez vous-même souhaité procéder au recrutement d'une collaboratrice de profil junior, à notre grande surprise.

Vos défaillances en matière d'encadrement entraînent d'une part la démotivation du personnel, ainsi que la désorganisation de l'agence et nuisent d'autre part à l'image de notre Société auprès de notre clientèle.

La succession de ces faits constitue une insuffisance professionnelle caractérisée en totale inadéquation avec les fonctions et responsabilités de Commissaire aux comptes- Responsable Pôle Audit que vous occupez.

Nous sommes donc contraints de mettre fin à nos relations contractuelles et de prononcer votre licenciement.

En conséquence, vous cesserez de faire partie de notre personnel au terme d'un délai de préavis de TROIS MOIS à compter de la date de première présentation de cette lettre recommandée, à votre domicile par les services de La Poste.

Toutefois, nous vous dispensons d'effectuer votre préavis, qui vous sera néanmoins payé.

(...)'

Contestant le bien-fondé du licenciement et sollicitant diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, M. [M] a saisi, par requête reçue au greffe le 7 mars 2017, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence.

Par décision en date du 11 septembre 2018, le bureau de jugement du conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix.

Par jugement en date du 4 octobre 2021, le juge départiteur a :

- constaté la péremption de l'instance ;

- dit que l'instance est consécutivement éteinte ;

- rejeté le surplus des demandes ;

- condamné M. [M] aux dépens de l'instance.

La décision a été notifiée à l'employeur le 7 octobre 2021 et au salarié le 8 octobre suivant.

Selon déclaration électronique enregistrée au greffe le 28 octobre 2021, M. [M] a interjeté appel du jugement précité, sollicitant sa réformation en toutes ses dispositions.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 15 mars 2024, M. [M] demande à la cour de :

'- DECLARER l'appel de Monsieur [T] [M] recevable et bien fondé ;

- INFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a :

* Constaté la péremption d'intance et dit que l'instance est consécutivement éteinte ;

* Rejeté le surplus des demandes ;

* Condamné Monsieur [T] [M] aux dépens de l'instance.

STATUANT A NOUVEAU :

A TITRE PRINCIPAL :

- JUGER que l'instance a été suspendue à compter du 11 septembre 2018 jusqu'à la convocation en date du 21 octobre 2020 par le greffe, des parties à l'audience du 28 janvier 2021 ;

- JUGER qu'en toute hypothèse, les parties ayant perdu la maîtrise de la procédure, aucune diligence permettant de faire progresser l'instance ne pouvait être accomplie ;

- JUGER que le délai de péremption a donc été suspendu pendant cette période ;

- JUGER en conséquence, que la péremption n'est pas acquise et que l'instance n'est pas éteinte ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

- JUGER qu'à tout le moins, le délai de péremption n'a commencé à courir qu'à partir du 11 octobre 2018 et qu'il a été interrompu le 06 octobre 2020, de sorte que la péremption n'est pas acquise en l'espèce.

PUIS STATUANT AU FOND,

A TITRE PRINCIPAL,

- JUGER que les stipulations de l'accord collectif applicable au sein de la société FIDAUDIT en matière de durée du travail des cadres ne répondent pas aux exigences posées par la jurisprudence en vigueur au moment des faits en matière de forfait annuel en jours et ne garantissent pas, en conséquence, le respect du principe à valeur constitutionnelle de droit à la santé et au repos des salariés.

- JUGER que la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de Monsieur [T] [M] et non-renouvelée après l'entrée en vigueur de l'avenant de régularisation de la convention collective nationale le 7 avril 2016, est nulle et de nul effet.

A TITRE SUBSIDIAIRE,

- JUGER que l'employeur n'a pas respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité de Monsieur [M].

- JUGER que la convention individuelle de forfait en jours stipulée au contrat de travail de Monsieur [T] [M] est sans effet.

EN TOUTE HYPOTHESE,

- JUGER que le licenciement dont Monsieur [T] [M] a fait l'objet, est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

- JUGER que le caractère intentionnel de l'absence de respect des dispositions protectrices de l'accord collectif du forfait en jours et l'absence de mention sur les bulletins de salaire de toutes les heures de travail accomplies par le concluant, et en conséquence, l'élément intentionnel de l'infraction du travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, sont constitués.

- JUGER que la société FIDAUDIT ne démontre pas de situation contraignante l'ayant empêchée d'organiser la visite médicale de reprise dans les délais requis en application de l'article R 4624-23 du Code du travail, alors même que le salarié se tenait à sa disposition.

En conséquence,

- DEBOUTER la Société FIDAUDIT de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- CONDAMNER la société FIDAUDIT à verser à Monsieur [T] [M], les sommes suivantes :

* CENT SOIXANTE DIX MILLE (170 000,00) EUROS à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

* CENT TRENTE CINQ MILLE CINQ CENT VINGT CINQ (135 525,00) EUROS à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur les années 2014 à 2016.

* TREIZE MILLE CINQ CENT CINQUANTE DEUX (13 552,50) EUROS à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire pour heures supplémentaires.

* QUATRE VINGT DEUX MILLE QUATRE CENTRE QUATRE VINGT (82 480,00) EUROS à titre d'indemnisation du repos compensateur pour les années 2014 à 2016.

* QUATRE VINGT SEIZE MILLE CENT TRENTE DEUX EUROS ET SEIZE CENTIMES ( 96 132,16 €) à titre d'indemnité forfaitaire réparant le préjudice subi par le concluant du fait de l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.

* HUIT MILLE SEPT CENT CINQUANTE DEUX EUROS ET QUATRE VINGT TROIS CENTIMES ( 8 752,83) à titre de salaire pour le mois d'août 2016.

* HUIT CENTRE SOIXANTE QUINZE EUROS ET VINGT HUIT CENTIMES (875,28) à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le salaire du mois d'août 2016.

* DEUX MILLE CINQ CENTS (2 500,00) EUROS en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- ORDONNER que ces sommes portent intérêt de droit, avec capitalisation, à comtper de la saisine du CONSEIL DES PRUD'HOMMES, jusqu'au parfait règlement.

- ORDONNER que les condamnations prononcées à l'encontre de la société FIDAUDIT seront assorties de l'exécution provisoire, la moyenne de trois derniers mois de rémunérations s'élevant à de 14 311 euros (rappel d'heures supplémentaires 2016 compris).

- CONDAMNER la société FIDAUDIT à remettre à Monsieur [T] [M] les documents de départ rectifiés en fonction des condamnations prononcées dans les huit jours de la décision à intervenir et passé ce délai sous astreinte de 100 € par jour de retard.

- CONDAMNER la société FIDAUDIT à régulariser la situation de Monsieur [T] [M] auprès des organismes sociaux.

- CONDAMNER la société FIDAUDIT à rembourser l'assurance chômage si nécessaire.

- CONDAMNER la société FIDAUDIT aux entiers dépens.'

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 15 décembre 2022, la SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT demande à la cour de :

' A TITRE PRINCIPAL : SUR LA PEREMPTION ET L'EXTINCTION DE L'INSTANCE :

- CONFIRMER le jugement dont appel,

- CONSTATER que l'instance est atteinte de péremption,

- JUGER l'instance éteinte,

SUR LE BIEN FONDE DU LICENCIEMENT :

- JUGER que Monsieur [M] a fait montre d'insuffisance professionnelle,

- JUGER que Monsieur [M] a adopté des pratiques en matière de frais professionnels démontrant une faute,

- JUGER, en conséquence, bien fondé le licenciement notifié par courrier recommandé avec A.R. daté du 12 octobre 2016,

- DEBOUTER, en conséquence, l'intéressé de l'intégralité des réclamations qu'il formule au titre d'un licenciement prétendument dénué de cause réelle et sérieuse,

SUR LA DEMANDE TENDANT A VOIR DIRE ET JUGER QUE LA CLAUSE DE CONVENTION DE FORFAIT JOURS SERAIT PRIVEE D'EFFET :

- JUGER que l'article 8.1.2.5 tel qu'il résulte de l'avenant n°24 et de l'avenant du 18 février 2015 annexé à la Convention Collective des Entreprises des Cabinets d'Experts Comptables et Commissaire aux Comptes, est parfaitement valable,

- JUGER que la convention de forfait jours a fait l'objet d'une convention écrite établie par le salarié,

- JUGER que l'intéressé a bénéficié d'entretiens annuels budgétaires permettant d'apprécier sa charge de travail,

- DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu'il présente visant à obtenir que la convention de forfait jours intégrée à son contrat de travail soit jugée comme étant privée d'éffet,

SUR LA DEMANDE DE RAPPEL D'HEURES SUPPLEMENTAIRES

- A titre principal :

* JUGER que la convention de forfait ne saurait être privée d'effet,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande de la demande de rappel d'heures supplémentaires qu'il présente à ce titre,

- A titre subsidiaire :

* JUGER que Monsieur [M] ne produit aucun élément de nature à asseoir la réclamation au titre d'heures supplémentaires qu'il revendique,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu'il formule à ce titre,

- A titre éminemment subsidiaire :

* JUGER que le delta entre le minimum conventionnel correspondant à la catégorie d'emploi de l'intéressé, et la rémunération qui lui a été servie, et ce sur la période de réclamation, et qui correspond, très précisément, à la somme de 240.851 €, remplit, nécessairement, Monsieur [M] de la demande qu'il formule à ce titre,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu'il formule à ce titre,

* CONDAMNER Monsieur [M] à restituer à la société FIDUCIAL AUDIT la somme de 9.082,63 € au titre des JRTT au requérant sur la période de réclamation,

SUR LA DEMANDE SOLLICITEE AU TITRE DU REPOS COMPENSATEUR NON PRIS :

- A titre principal :

* JUGER que la convention de forfait jours ne saurait être privée d'effet,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande de rappel de salaire qu'il formule à ce titre,

- A titre subsidiaire :

* JUGER que Monsieur [M] n'établit aucun élément de nature à pouvoir asseoir la demande de rappel au titre du repos compensateur non pris,

* DEBOUTER, en conséquence, l'intéressé de la demande qu'il formule à ce titre,

- A titre éminemment subsidiaire :

* JUGER que le delta entre le minimum conventionnel correspondant à la catégorie d'emploi de l'intéressé, et la rémunération qui lui a été service, et ce sur la période de réclamation, et qui correspond, très précisément, à la somme de 240.851 €, remplit, nécessairement, Monsieur [M] de la demande qu'il formule à ce titre,

* DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu'il formule à ce titre,

* CONDAMNER Monsieur [M] à restituer à la société FIDUCIAL AUDIT la somme de 147.629,94 €, et opérant une compensation avec la réclamation formulée par l'intéressé, débouter, de plus fort, le requérant de sa demande.

* CONDAMNER Monsieur [M] à restituer à la société FIDUCIAL AUDIT la somme de 9.082,63 € au titre des JRTT consenties au requérant sur la période de réclamation,

SUR LA DEMANDE DE DOMMAGES ET INTERETS SOLLICITEE AU TITRE DU TRAVAIL DISSIMULE :

- JUGER que les prescriptions requises à l'article L. 8221-5 du Code du Travail ne sont pas réunies,

- DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu'il présente à ce titre.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

- JUGER que Monsieur [M] n'établit aucun préjudice, ni aucune faute, ni aucun lien entre la faute alléguée et le préjudice revendiqué,

- DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande qu'il formule à ce titre,

SUR LA DEMANDE DE RAPPEL DE SALAIRE SOLLICITEE AU TITRE DU MOIS D'AOUT 2016 :

- JUGER que Monsieur [M] a été placé en situation d'arrêt de travail jusqu'au 31 juillet 2016,

- JUGER que l'intéressé a été placé en situation de congés payés jusqu'à la date du 31 août suivant,

- JUGER que la visite médicale de reprise n'avait vocation à être mise en oeuvre que dans le délai de 8 jours suivant la reprise effective au poste de l'intéressé,

- JUGER que la visite médicale de reprise a été réalisée le 6 septembre 2016,

- DEBOUTER, en conséquence, Monsieur [M] de la demande de rappel de salaire qu'il sollicite à ce titre,

- DEBOUTER, plus généralement, Monsieur [M] de l'intégralité des réclamations qu'il formule au titre d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse d'une part, et au titre d'une prétendue clause de convention de forfait jours qui serait privée d'effet,

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

- CONDAMNER Monsieur [M] à verser à la société FIDUCIAL AUDIT la somme de 2.500,00 € sur le fondemnet de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- CONDAMNER le même aux entiers dépens de l'instance.'

La clôture est intervenue le 24 avril 2025.

MOTIFS

I. Sur la péremption de l'instance

Le salarié fait valoir qu'en application de l'article L. 1454-2 du code du travail, en cas de partage de voix, l'affaire est renvoyée devant le bureau de jugement présidé par le juge départiteur et reprise dans le délai d'un mois. Il précise que la jurisprudence écarte la péremption lorsque la procédure échappe à la maîtrise des parties, notamment après la clôture des débats. Il souligne qu'en l'espèce, après la plaidoirie, en cas de décision de partage de voix, les diligences incombent au seul greffe qui doit convoquer les parties à une nouvelle audience, de sorte que le délai de péremption est suspendu à compter du constat de partage de voix jusqu'à la fixation par le greffe le 21 octobre 2020 du dossier à l'audience du juge départiteur. Il estime que le défaut de convocation des parties avant l'expiration du délai de deux ans par le greffe, trouve sa seule cause dans l'incapacité structurelle du conseil de prud'hommes à assurer le jugement de l'affaire dans le délai légal d'un mois fixé pour la procédure de départage. Il argue à ce titre du revirement de jurisprudence opéré par la deuxième chambre civile de la cour de de cassation le 7 mars 2024, qui décide désormais qu'une fois l'accomplissement par les parties de toutes les charges procédurales leur incombant, la péremption ne court plus à leur encontre, sauf si le conseiller de la mise en état fixe un calendrier ou leur enjoint d'accomplir une diligence particulière. Il indique également que l'article 86 du code de procédure civile prévoit en matière de compétence qu'en cas de renvoi de l'affaire à une juridiction initialement saisie, l'instance se poursuit à la diligence du juge. Il considère que le renvoi devant le juge départiteur est assimilable au renvoi devant une juridiction désignée et doit, par analogie, recevoir la même solution. Enfin, subsidiairement, il fait valoir que le délai de péremption ne peut courir qu'à partir du délai d'un mois suivant la décision de départage, conformément aux dispositions de l'article L.1454-2 du code du travail.

L'employeur expose en réplique que l'instance est périmée lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir des diligences pendant le délai de deux ans prévu à l'article 386 du code de procédure civile. Il précise que l'instance a été introduite le 7 mars 2017 par le salarié et que l'affaire a été plaidée à l'audience de jugement du 27 mars 2018 pour être mise en délibéré le 11 septembre suivant. Il ajoute que la décision de partage de voix du conseil de prud'hommes a été notifiée à avocat le 19 septembre 2018 et qu'aucune diligence n'a été accomplie avant la convocation à l'audience de départage délivrée le 20 octobre 2020, audience fixée au 28 janvier 2021.

Selon l'article L. 1454-2 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2020, en cas de partage, l'affaire est renvoyée devant le même bureau de jugement ou la même formation de référé, présidé par un juge du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud'hommes. L'affaire est reprise dans le délai d'un mois.

En cas de partage devant le bureau de conciliation et d'orientation, ce dernier renvoie l'affaire devant le bureau de jugement présidé par le juge du tribunal judiciaire dans le ressort duquel est situé le siège du conseil de prud'hommes.

Les juges chargés de ces fonctions sont désignés chaque année, notamment en fonction de leurs aptitudes et connaissances particulières, par le président du tribunal judiciaire.

Aux termes de l'article R.1454-29 du même code, dans sa version en vigueur depuis le 18 décembre 2017, en cas de partage des voix devant le bureau de jugement ou le bureau de conciliation et d'orientation, l'affaire est renvoyée à une audience ultérieure du bureau de jugement. Cette audience, présidée par le juge départiteur, est tenue dans le mois du renvoi.

Aux termes de l'article 386 du code de procédure civile, l' instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans.

Selon l'article 2 du code de procédure civile, les parties conduisent l' instance sous les charges qui leur incombent et il leur appartient d'accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis.

La péremption ne peut être opposée aux plaideurs n'ayant plus aucune diligence à accomplir, l'accomplissement desdites diligences incombant au greffe (Cass.com., 3 oct. 1989, n°88-12.797).

Il résulte de l'interprétation de l'article 386 du code de procédure civile à la lumière de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qu'une fois que les parties ont accompli toutes les charges procédurales leur incombant, la péremption ne court plus à leur encontre, sauf si la juridiction leur enjoint d'accomplir une diligence particulière ( 2e Civ., 7 mars 2024, pourvois n°21-23.230 publié, n°21-19.761, n°21-19.475 et n°21-20.719).

En l'espèce, le bureau de jugement du conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix par procès-verbal du 11 septembre 2018, notifié aux parties le 19 septembre suivant, aux termes duquel il est indiqué que 'l'affaire est renvoyée à une audience ultérieure qui sera tenue sous la Présidence du Juge Départiteur et à laquelle les parties se présenteront sur convocation du Greffe'. Il est en outre établi que le greffe de la juridiction a adressé le 21 octobre 2020 à l'avocat du salarié une convocation pour l'audience de la section départage du bureau de jugement devant se tenir le 28 janvier 2021.

Il ressort de ces éléments qu'à la date de la décision de partage de voix, les parties avaient accompli toutes les diligences procédurales leur incombant et qu'aucune injonction ne leur a été adressée par la juridiction en vue de l'accomplissement d'une diligence particulière entre le 11 septembre 2018 et le 28 janvier 2021, de sorte que le délai de péremption a cessé de courir à leur encontre à la première de ces dates.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a constaté la péremption de l'instance.

II. Sur l'exécution du contrat de travail

A. Sur la validité du forfait en jours

Le salarié fait valoir en substance que la convention de forfait en jours est nulle. A ce titre, il indique que la convention de forfait en jours conclue sur la base de la convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes, antérieurement à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dite loi Travail, est invalide, comme l'a retenu la chambre sociale de la cour de cassation dans deux arrêts du 14 mai 2014, faute pour le texte conventionnel de comporter des dispositions expresses garantissant le caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail et assurant une bonne répartition dans le temps du travail du salarié.

Il souligne en outre que les partenaires sociaux ont conclu le 18 février 2015 un avenant 24 bis à la convention collective précitée étendu par arrêté du 7 avril 2016 tendant à pallier l'imprécision du mode de suivi et de contrôle de l'amplitude et de la charge de travail dénoncée par la Haute Juridiction. Il ajoute cependant que l'article 12 de la loi du 8 août 2016 n'autorise la poursuite des conventions individuelles de forfait prises sur la base d'un accord collectif antérieur à sa publication, sans l'accord du salarié, que dans l'hyothèse où la révision du texte conventionnel est postérieure à la loi. Il précise n'avoir pas signé de nouvelle convention de forfait après la révision de la convention collective.

Il expose à titre subsidiaire que la convention de forfait doit être privée d'effet, dans la mesure où l'employeur ne démontre pas avoir procédé au contrôle régulier de sa charge de travail, précisant que le système auto-déclaratif du temps de travail mis en place dans l'entreprise n'a jamais été régulièrement contrôlé par l'employeur. Il argue enfin de l'absence de tout entretien annuel tendant notamment à contrôler la charge de travail du salarié et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

En réplique, l'employeur soutient en substance que la convention individuelle de forfait en jours dont bénéficie le salarié ne saurait être privée d'effet en ce qu'elle repose sur un texte conventionnel valide car révisé par avenant du 18 février 2015 prenant en compte les apports de la jurisprudence de la cour de cassation et est en outre écrite. Il ajoute que postérieurement à la révision de l'accord de branche, la poursuite de l'exécution de la convention individuelle de forfait en jours ne requiert pas l'accord du salarié.

L'employeur fait enfin valoir que l'appelant a bien bénéficié d'entretiens annuels permettant d'apprécier tant son activité que sa charge de travail.

L'annexe du 5 janvier 2010 à la convention d'associé-mandataire de M. [M], valant contrat de travail, contient une clause de forfait en jours libellée de la manière suivante :

' Compte tenu de la nature des fonctions, des responsabilités et du degré d'initiative laissé au mandataire, il est considéré comme autonome au sens de l'article L 3121-43 du Code du Travail et de l'avenant n°24 de la convention collective des Cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes.

A ce titre, le mandataire bénéficie d'une convention de forfait de 218 jours travaillés sur l'année (pour un droit intégral à congés payés) qui s'applique conformément à la Loi et aux règles fixées par l'accord d'entreprise, notamment celle relative au respect mutuel des limites journalières et hebdomadaires du temps de travail définies à l'article 18 dudit accord.

Conformément à l'article 8.1.2.6 de la convention collective nationale des cabinets d'experts comptables et de commissaires aux comptes, le mandataire aura la possibilité, sous réserve d'un préavis de 3 mois, de dénoncer la présente convention de forfait.'

Il importe de rappeler que l'accord collectif autorisant la conclusion de forfaits en jours doit protéger la santé et la sécurité du salarié en garantissant :

- le respect des durées maximales de travail et de repos journalier et hebdomadaire ;

- ainsi que le caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps.

Comme le souligne justement le salarié, la cour de cassation a retenu dans un arrêt du 14 mai 2014 (Soc., 14 mai 2014, pourvoi n°12-35.033) que la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, servant de fondement à la convention individuelle de forfait insérée au contrat de travail de M. [M], n'était pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps du travail du salarié et donc à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.

La convention collective précitée a été modifiée par l'avenant n°24 bis du 18 février 2015 relatif au forfait annuel en jours concernant les cadres autonomes, étendu par arrêté du 7 avril 2016, publié au journal officiel le 20 avril 2016 et entré en vigueur le même jour.

Ledit avenant dispose en son article 2 :

'Charge de travail

Une durée annuelle de travail fixée à 218 jours ' dont dispositif de solidarité, 1 jour ' en application des dispositions légales suppose :

' la prise de 25 jours ouvrés de congés sur la période annuelle considérée ;

' la prise de 10 jours supplémentaires de repos ' en moyenne selon les années ' permise par la limitation de la durée annuelle de travail à 218 jours.

Une charge de travail raisonnable répartie sur l'année implique un nombre de jours travaillés par semaine n'excédant pas 5 en moyenne et 23 par mois, sauf pendant les périodes traditionnelles de forte activité, étant ici rappelé que les parties doivent définir le calendrier prévisionnel de prise des jours et demi-journées de repos.

Elle implique également le droit pour le cadre autonome de ne pas répondre aux éventuelles sollicitations de toute provenance pendant ses périodes de repos.

L'examen des relevés mensuels permet au cabinet de vérifier le respect de ces mesures.

L'efficacité de celles-ci fait l'objet d'un examen avec le cadre autonome concerné lors de l'échange périodique suivant pour permettre au cabinet de décider des ajustements nécessaires.

Afin de contribuer au respect de ces dispositions, le cabinet doit, lors de l'entretien annuel, rappeler au cadre autonome concerné les précisions sur la notion de charge de travail raisonnable exposée ci-dessus.

Relevé mensuel

Ce relevé mensuel doit permettre le contrôle de la durée journalière et hebdomadaire de travail.

Il permet des échanges entre le cabinet et le cadre autonome sur la durée des journées d'activité. L'employeur doit, à réception du relevé mensuel, examiner les alertes que le cadre autonome aura pu mentionner au niveau de l'organisation de son travail afin d'apporter des réponses tant sur le plan de la charge de travail que celui de l'organisation du travail.

En cas de surcharge imprévue, l'employeur, alerté par le cadre autonome, doit, sans délai, opérer avec ce dernier les ajustements nécessaires.

Les échanges périodiques relatifs au suivi de la charge de travail ne se substituent pas à l'entretien annuel prévu par l'article L. 3121-46 du code du travail qui porte sur la charge de travail du cadre autonome, sur l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du cadre autonome. Cet entretien annuel permet, conformément à l'alinéa 2 de l'article 8.1.2.5, de définir la contrepartie liée à une surcharge imprévue et permet ainsi, pour l'année à venir, d'anticiper et d'adapter la charge de travail.

Afin d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du cadre autonome, les parties conviennent de rappeler qu'indépendamment des examens périodiques prévus par la réglementation sur la médecine du travail, le cadre autonome peut bénéficier d'un examen complémentaire réalisé par le médecin du travail soit à la demande du cabinet, soit à sa demande (art. R. 4624-17 du code du travail).

Ces différentes modalités constituent la vérification a posteriori de l'adéquation de la charge de travail et protègent la sécurité et la santé du cadre autonome. En amont ' conformément à l'avant-dernier alinéa de l'article 8.1.2.3 ' les parties ont défini la procédure d'appréciation du volume d'activité lequel s'exprime différemment selon que les missions confiées sont opérationnelles ou fonctionnelles.

L'examen du relevé mensuel permet d'anticiper un éventuel dépassement des 217 jours de travail, auxquels s'ajoute la journée de solidarité. Le dépassement de la durée du travail prévue par le contrat de travail suppose un accord écrit entre le cabinet et le cadre autonome. Cet avenant contractuel doit préciser le nombre de jours excédentaires, la rémunération supplémentaire correspondante avec application de la majoration fixée par la loi, actuellement 10 %.'

Si cet avenant protège la santé et la sécurité du salarié en garantissant notamment le caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps, l'employeur ne justifie pas avoir soumis à M. [M] une nouvelle convention de forfait en jours après le 20 avril 2016, date d'entrée en vigueur de l'arrêté d'extension dudit avenant. L'intimée ne peut donc se prévaloir des dispositions de ce texte pour la période postérieure à cette dernière date (Soc., 16 octobre 2019, pourvoi n°18-16.539).

Il s'en déduit que la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de Monsieur [M] est nulle.

B) Sur les heures supplémentaires

La convention individuelle de forfait ayant été déclarée nulle, la demande présentée par M. [M] au titre du rappel d'heures supplémentaires est recevable. Le temps de travail à retenir est dès lors de 35 heures par semaine.

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L.3121-27 et L.3121-28 du code du travail).

Elles se décomptent par semaine (article L.3121-29 du Code du travail).

A défaut d'accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L.3121-36 du Code du travail)

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou si celui-ci les connaissant ne s'y est pas opposé, et notamment lorsque le salarié établit, à sa demande, des fiches de temps.

Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).

M. [M] soutient avoir accompli 615,50 heures supplémentaires en 2014, 586,25 en 2015 et 321 en 2016. Il ajoute que le versement par l'employeur d'une rémunération supérieure au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires dues et que la majoration desdites heures doit porter sur le salaire de base réel et non le salaire minimum conventionnel.

Il verse à l'appui de ses dires :

- un tableau dactylographié précisant pour chaque semaine entre le mois de janvier 2014 et le mois d'octobre 2016 le nombre d'heures supplémentaires accomplies (pièce n°31 de l'appelant) ;

- une attestation de Mme [F] [J], ancienne auditrice junior au sein de SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT entre le 30 décembre 2015 et le 17 juin 2016, aux termes de laquelle elle expose avoir constaté la charge de travail importante de l'appelant, celle-ci dépassant régulièrement 10 heures de travail effectif par jour et 48 heures par semaine, et ce en raison de l'insuffisance des moyens en personnel technique. Elle ajoute que cette situation a contribué à l'épuisement de M. [M] (pièce n°32 de l'appelant).

L'employeur estime que le tableau établi par le salarié, pour les besoins de la cause, ne saurait constituer un élément précis de nature à laisser présumer de la réalisation d'heures supplémentaires, faute pour l'intéressé d'énumérer les tâches qu'il a effectivement réalisées permettant ainsi d'apprécier leur adéquation avec les heures alléguées.

La cour considère que les éléments produits par le salarié sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur, auquel incombe la charge de contrôler les heures de travail des salariés, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SA Société Fiduciaire Nationale de Révision Comptable- FIDAUDIT verse au débat un tableau dactylographié intitulé 'Déclaration activité en heures entre 2015 et 2016", ainsi que plusiers fiches dactylographiées intitulées 'Déclaration d'activité' visant le temps passé par le salarié par client en 2014, 2015 et 2016 (pièce n°46 de l'intimée).

Toutefois, la cour relève qu'aucun de ces documents ne permet d'identifier la personne les ayant renseignés. Ils ne comportent en outre aucune signature, notamment du salarié, et ne permettent donc aucunement d'établir les horaires de travail de l'appelant, alors que les dispositions conventionnelles imposent à l'employeur depuis le 20 avril 2016 de faire remplir par le cadre salarié un relevé mensuel permettant de contrôler la durée journalière et hebdomadaire de travail.

Aussi, la cour retient que M. [M] a accompli 615,50 heures supplémentaires en 2014, 586,25 heures supplémentaires en 2015 et 321 heures supplémentaires en 2016.

La clause de forfait en jours étant nulle, la majoration des heures accomplies au-delà de la durée légale du travail porte sur le salaire de base réel du salarié et non sur le salaire minimum conventionnel de base (Soc., 17 nov. 2021, pourvoi n°19-16.756), étant au demeurant rappelé que le versement d'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires (Soc., 4 février 2015, pourvoi n°13-20.891).

Dès lors, l'employeur sera condamné à payer à M. [M] la somme de 135 525 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2014, 2015 et 2016, outre celle de 13 552,50 euros au titre de l'incidence congés payés afférente.

C) Sur le repos compensateur obligatoire

En application des dispositions de l'article L.3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire, sous forme de repos, qui s'ajoute au paiement desdites heures.

Les heures supplémentaires ne donnent pas lieu uniquement au paiement d'un salaire majoré. Elles doivent d'une part s'exécuter dans le cadre d'un contingent annuel et, d'autre part, ouvrent droit à un repos compensateur.

Ces repos compensateurs n'étant pas des repos de remplacement, ils se surajoutent aux majorations de salaires dues en présence d'heures supplémentaires.

C'est à l'employeur de veiller à donner régulièrement au salarié une information complète sur ses droits à repos compensateur et à demander au salarié de prendre effectivement son repos. (Soc., 9 septembre 2020, pourvoi n° 18-23.092).

Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit en application des dispositions des articles D. 3121-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure au décret nº2016-1551 du 18 novembre 2016, et D.3121-23 du même code dans sa rédaction applicable au litige, une indemnité en espèces correspondant à ses droits acquis comprenant l'indemnité de congés payés. Il ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés indépendante en plus de l'indemnité.

En l'espèce, le salarié a accompli, au cours des années 2014, 2015 et 2016, 862,75 heures au-delà du contingent légal annuel de 220 heures. Contrairement à ce que soutient l'employeur, l'impossibilité pour le salarié de bénéficier du repos compensateur obligatoire lui étant dû porte atteinte à sa santé et lui cause nécessairement un préjudice.

Il y a donc lieu de condamner l'employeur à lui payer la somme de 82 480,20 euros à titre d'indemnité correspondant à ses droits acquis en matière de repos compensateur obligatoire, étant rappelé que le versement par l'employeur d'un salaire supérieur au minimum conventionnel ne saurait tenir lieu de paiement des sommes dues au titre de la compensation obligatoire en repos, de sorte de les demandes de restitution et compensation de l'employeur seront rejetées.

D) Sur le travail dissimulé

Le salarié soutient que la méconnaissance intentionnelle par l'employeur des termes de la convention collective concernant le forfait en jours, ainsi que l'absence de mention sur les bulletins de paye de toutes les heures accomplies, caractérisent l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé.

L'employeur expose en réplique que le fait d'appliquer une convention de forfait en jours illicite ne caractérise pas en soi l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé.

Aux termes des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

'

1º Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

'

2º Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

'

3º Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

'

Aux termes des dispositions de l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

'

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L. 8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

En l'espèce, la réalité d'une volonté de l'employeur de dissimuler l'activité ou l'emploi de M. [M], au sens des articles L.8221-1 et suivants du code du travail, n'est pas suffisamment démontrée et ne saurait être déduite de la seule invalidité du forfait en jours discutée au cours de l'instance prud'homale et des rappels de salaire retenus.

Le salarié sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

E) Sur la restitution de la somme 9.082,63 euros

L'employeur sollicite la condamnation du salarié au paiement de la somme susvisée correspondant aux journées de réduction du temps de travail (JRTT) lui ayant été consenties sur la période des années 2014, 2015 et 2016. Il soutient à cette fin que lorsque la convention de forfait est privée d'effet, l'employeur peut réclamer au salarié le remboursement des JRTT.

Le salarié fait valoir en réplique que la demande de l'intimée est prescrite en application de l'article L.3245-1 du code du travail, s'agissant d'une demande portant sur une créance salariale soumise au délai de prescription de trois ans. Il souligne que l'employeur a formulé sa demande pour la première fois dans ses conclusions communiquées le 27 janvier 2021, alors que le contrat de travail a été rompu le 14 janvier 2017.

Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée (Soc., 30 juin 2021, pourvoi n° 18-23.932, FS, P ; Ass. plén, 10 juin 2005, pourvoi n° 03-18.922, Bull. n° 6).

Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Le prononcé d'une décision de justice peut être le point de départ du délai de prescription dans des hypothèses où l'action en justice résulte de cette décision (voir Soc., 20 avril 2023, n° 23-40.003, FS, B).

Le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution d'une convention de forfait en jours devient indu en cas d'annulation de ladite convention (Soc., 20 février 2019, pourvoi n°18-12.922).

En l'espèce, il est établi que le paiement des jours de réduction du temps de travail s'analyse en paiement d'une créance salariale. Il ressort des pièces de la procédure que l'employeur a formulé pour la première fois la demande de remboursement des sommes versées au salarié au titre des jours de réduction du temps de travail lors de l'audience de départage du 2 septembre 2021. Cependant, il importe de relever que la cour de cassation a reconnu pour la première fois la possibilité pour l'employeur de solliciter la restitution des sommes versées au titre des jours de réduction du temps de travail devenues indues en raison de l'annulation de la convention individuelle de forfait jours dans l'arrêt précité du 20 février 2019, de sorte qu