CA Grenoble, 25 nov. 2025, RG 23/00993

C4

N° RG 23/00993

N° Portalis DBVM-V-B7H-LXP2

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP THOIZET & ASSOCIES

la SELAS KPMG AVOCATS

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale - Section A

ARRÊT DU 25 NOVEMBRE 2025

Appel d'une décision (N° RG F21/00317)

rendue par le conseil de prud'hommes - formation paritaire de Vienne

en date du 14 février 2023

suivant déclaration d'appel du 9 mars 2023

APPELANT :

Monsieur [O] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 1]

représenté par Me Jacques THOIZET de la SCP THOIZET & ASSOCIES, avocat au barreau de Vienne

INTIMEE :

S.A.S.U. [G] SAS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par Me Murielle VANDEVELDE-PETIT de la SELAS KPMG AVOCATS, avocat au barreau de Lyon

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Mme Bénédicte MANTEAUX, présidente,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère,

Assistés lors des débats de Mme Carole COLAS, greffière, et en présence de Mme [D] [I], greffière stagiaire,

DÉBATS :

A l'audience publique du 18 septembre 2025,

Madame Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère, a été chargée du rapport, et les avocats ont été entendus en leurs plaidoiries et conclusions.

Et l'affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l'arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE

M. [O] [Z], né le 13 mai 1965, a été embauché par la société par actions simplifiée à associé unique (SASU) [G] SAS suivant contrat de travail à durée déterminée du 23 octobre 2017 au 8 novembre 2018 inclus en qualité de responsable commercial véhicules d'occasion affecté à la concession de [Localité 6].

La société [G] SAS, concessionnaire de la marque BMW, utilise le nom commercial Altitude 38.

Suivant contrat à durée indéterminée en date du 9 novembre 2018, la société [G] SAS a embauché M. [Z] en qualité de chef de service occasion Autos et Motos, catégorie cadre, Niveau IA de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981.

Le contrat prévoit une clause de forfait en jours et une rémunération mensuelle composée d'une partie fixe de 2 000 euros mensuel et d'une partie variable dont les conditions sont fixées annuellement par référence à un " pay plan ".

Par courrier en date du 11 février 2021, M. [Z] a refusé la proposition de l'employeur portant sur les modalités de calcul de la part variable de sa rémunération pour l'année 2021.

Le 11 mars 2021, M. [Z] s'est vu notifier un avertissement qu'il a contesté.

Le 1er avril 2021, M. [Z] a été désigné en qualité de représentant de section syndicale par l'union départementale des syndicats Force ouvrière de l'Isère, laquelle a retiré cette désignation le 2 avril 2021 eu égard à la taille de l'entreprise de moins de 50 salariés.

Par courriel en date du 2 avril 2021, M. [Z] a sollicité l'organisation d'élections professionnelles.

Par lettre en date du 8 avril 2021, la société a notifié à M. [Z] une mise à pied à titre conservatoire et sa convocation à un entretien préalable qui s'est tenu le 20 avril 2021.

Le 23 avril 2021, la société a notifié à M. [Z] son licenciement pour faute grave aux motifs d'avoir tenu des propos sexistes et d'avoir adopté un comportement inapproprié.

Par requête en date du 5 octobre 2021, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne aux fins de contester son licenciement et obtenir paiement de différentes créances salariales et indemnitaires.

La société s'est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement en date du 14 février 2023, le conseil de prud'hommes de Vienne a :

Dit justifié l'avertissement notifié le 11 mars 2021 à M. [O] [Z],

Dit que M. [O] [Z] ne bénéficiait d'aucune protection contre le licenciement,

Dit que le licenciement de M. [Z] repose sur une faute grave,

Débouté M. [Z] de l'intégralité de ses demandes à ce titre,

Dit opposable est licite la convention de forfait jours,

Dit que la société Altitude 38 a respecté son obligation de sécurité de prévention,

Débouté M. [Z] de l'intégralité de ses demandes à ce titre, et de l'intégralité de ses autres demandes,

Débouté la société [G] - Altitude 38 de sa demande reconventionnelle,

Condamné M. [O] [Z] aux entiers dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 20 février 2023 pour la société [G] et le 24 février 2023 pour M. [Z].

Par déclaration en date du 9 mars 2023, M. [Z] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 7 juillet 2025, M. [O] [Z] sollicite de la cour de réformer le jugement en ce qu'il a :

Dit justifié l'avertissement notifié le 11 mars 2021 à M. [O] [Z],

Dit que M. [O] [Z] ne bénéficiait d'aucune protection contre le licenciement,

Dit que le licenciement de M. [Z] repose sur une faute grave,

Débouté M. [Z] de l'intégralité de ses demandes à ce titre,

Dits opposable est licite la convention de forfait jours,

Dit que la société Altitude 38 a respecté son obligation de sécurité de prévention,

Débouté M. [Z] de l'intégralité de ses demandes à ce titre, et de l'intégralité de ses autres demandes,

Condamné M. [O] [Z] aux entiers dépens ;

et statuant à nouveau, de :

- annuler l'avertissement notifié à M. [O] [Z] le 11 mars 2021 ;

- condamner la société [G]-Altitude 38 à payer à M. [O] [Z] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour modification d'une sanction injustifiée dire et juger que la convention forfait jour appliquée à M. [O] [Z] est nulle et invalide ;

- dire et juger que la convention de forfait n'a pas été appliquée ;

- condamner la société [G]-Altitude 38 à payer à M. [O] [Z] les sommes suivantes au titre des heures supplémentaires :

- 33 215,86 € bruts pour la période d'octobre 2018 à septembre 2019 outre 3321,58 euros titrent des congés payés afférents ;

- 32 202,39 € bruts pour la période d'octobre 2019 à septembre 2020, outre 3220,23 € bruts au titre des congés payés afférents ;

- 17 815,49 € bruts pour la période d'octobre 2020 à mars 2021, outre 1780,54 € bruts au titre des congés payés afférents ;

- condamner la société [G]-Altitude 38 à payer à M. [O] [Z] les sommes de :

- 6 195,35 € bruts au titre des arriérés de salaire sur la période de mars, avril, mai et novembre 2020 outre 619,53 € au titre des congés payés afférents

- 24 292,79 € au titre du compte du solde de l'indemnité de congés payés

- 33 104 € au titre du solde des commissions 2021 outre 3 310,40 € au titre des congés payés afférents

- 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

- 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de prévention

- 59 408,48 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

> Sur les demandes au titre du licenciement :

A titre principal :

- dire et juger que M. [O] [Z] bénéficie de la protection contre le licenciement au titre de sa demande d'organisation des élections du CSE et de l'imminence de sa candidature ;

- dire et juger que le licenciement de M. [S] intervenu sans autorisation préalable est nul ;

- ordonner la réintégration de M. [O] [Z] ;

- condamner la société [G]-Altitude 38 à payer à M. [O] [Z] la somme de 306 943,71 € au titre de ses salaires sur la période du 17 avril 2020 au 30 novembre 2023, à parfaire au jour de la décision à intervenir et celle de 1 000 € au titre du salaire pendant la mise à pied injustifié ;

A titre subsidiaire :

- dire et juger que M. [Z] bénéficiait de la protection contre le licenciement au titre de sa demande d'organisation des élections du CSE et de l'imminence de sa candidature ;

- juger que le licenciement de M. [S] intervenu sans autorisation préalable est nul ; en conséquence, en l'absence de réintégration :

- condamner la société [G]-Altitude 38 à payer à M. [O] [Z] les sommes suivantes :

o 29 704,23 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

o 2970,42 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

o 9282,56 € à titre d'indemnité de licenciement,

o 1000 € au titre du salaire pendant la mise à pied,

o 100 € à titre d'indemnité de congés payés sur le salaire pendant la mise à pied,

o 52 807,52 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur,

o 60 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite.

> À titre infiniment subsidiaire, en l'absence de licenciement nul :

- dire et juger que le licenciement de M. [O] [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- en conséquence, condamner la société [G]-Altitude 38 à payer à M. [O] [Z] les sommes suivantes :

o 29 704,23 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

o 2970,42 € à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

o 9282,56 € à titre d'indemnité de licenciement,

o 1000 € au titre du salaire pendant la mise à pied,

o 100 € à titre d'indemnité de congés payés sur le salaire pendant la mise à pied,

o 39 605,64 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit le montant correspondant à quatre mois de salaire.

> En tout état de cause :

- condamner la société [G]-Altitude 38 à payer à M. [O] [Z] la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire ;

- condamner la société [G]-Altitude 38 à payer à M. [O] [Z] la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société [G]-Altitude 38 aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 22 juillet 2025, la société [G] SAS sollicite de la cour de :

> à titre principal :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 14 février 2023 par le conseil de prud'hommes de Vienne ;

> à titre subsidiaire, si la cour jugeait le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- réduire à de plus justes proportions le montant des dommages-intérêts sollicités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouter M. [O] [Z] de sa demande de dommages-intérêts d'un montant de 10 000 € pour licenciement vexatoire et brutal,

> à titre infiniment subsidiaire, si la cour jugeait le licenciement nul :

- constater l'impossibilité absolue de la société de réintégrer M. [O] [Z] à son poste de travail,

- débouter M. [O] [Z] de sa demande de rappel de salaire de 306 943,71 € au titre de ses salaires pour la période du 17 avril 2020 au 30 novembre 2023 à parfaire au jour de la décision à intervenir,

- réduire à de plus justes proportions le montant des dommages-intérêts sollicités pour licenciement nul,

> Sur la demande au titre des congés payés

- à titre principal, dire irrecevable en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile la demande formée par M. [O] [Z] sur l'indemnisation de ses coûts payait pour un montant de 24 292,79 €, et l'en débouter,

- à titre subsidiaire, dire infondée la demande formée par M. [O] [Z] sur l'indemnisation de ses congés payés pour un montant de 24 292,79 € et l'en débouter,

> en tout état de cause :

- condamner M. [O] [Z] à verser à la société Altitude 38 une somme de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient, au visa de l'article 455 du code de procédure civile, de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 29 juillet 2025.

L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 18 septembre 2025, a été mise en délibéré au 25 novembre 2025.

Par note en délibéré transmise en cours de délibéré le 10 novembre 2025, la cour a demandé aux parties de présenter leurs observations, avant le 17 novembre 2025, sur l'irrecevabilité de la demande en dommages et intérêts présentée par M. [Z] au titre d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en ce qu'elle tend à la réparation d'un dommage susceptible d'être en lien avec une maladie professionnelle, pour défaut de pouvoir de la cour pour en connaître par application des dispositions des articles L. 451-1 du code de la sécurité sociale et L. 1411-1 du code du travail.

Par note transmise par RPVA le 14 novembre 2025, M. [Z] fait valoir qu'aucune maladie professionnelle n'ayant été reconnue ni déclarée, la demande est nécessairement sans lien avec la maladie professionnelle.

Par note en délibéré transmise en cours de délibéré le 12 novembre 2025, la cour a demandé aux parties de présenter leurs observations, avant le 18 novembre 2025, concernant la demande en paiement de "la somme de 6 195,35 € bruts au titre des arriérés de salaire sur la période de mars, avril, mai et novembre 2020 outre 619,53 € au titre des congés payés afférents ", en vue de voir préciser les modalités de calcul de cette demande en rappel de salaire par le salarié appelant et de voir justifier des montants de l'indemnité légale versée au titre de l'activité partielle déclarée par la société intimée.

Par note transmise par RPVA le 14 novembre 2025, M. [Z] a présenté des éléments de calcul du montant réclamé.

Par note transmise par RPVA le 14 novembre 2025, la société [G] SAS indique que le salarié allègue d'un lien professionnel entre son état de santé et un prétendu manquement de la société à ses obligations, de sorte que l'indemnité, à ce titre, doit être portée devant le tribunal judiciaire. Aussi, elle produit des éléments comptables tendant à justifier des montants de l'indemnité légale versée au titre de l'activité partielle déclarée.

MOTIFS DE L'ARRÊT

1 - Sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande d'indemnisation des congés payés

L'article 563 du code de procédure civile énonce que pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

L'article 564 du code de procédure civile, énonce qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

L'article 565 du même code précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Et l'article 566 du même code énonce que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l'espèce, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de prétentions tendant à obtenir paiement de dommages et intérêts au titre de manquements de l'employeur à l'obligation de loyauté, à l'obligation de sécurité et de prévention, contester l'avertissement, la mise à pied conservatoire et son licenciement, obtenir paiement des indemnités de rupture du contrat, de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité pour travail dissimulé ainsi que des demandes en paiement de rappels de salaire et des congés payés afférents.

En cause d'appel, M. [Z] ajoute à ses demandes originaires une demande en paiement de la somme de 24 292,79 euros au titre du solde de l'indemnité de congés payés.

Cette demande, qui tend à obtenir l'indemnisation des congés payés afférents à la réalisation de temps de travail rémunéré, tend aux mêmes fins que les prétentions originaires qui visent à obtenir la rémunération de temps de travail effectif.

Aussi, elle constitue l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des demandes originaires.

Par voie de conséquence, cette demande nouvelle en cause d'appel doit être déclarée recevable et la fin de non-recevoir soulevée est rejetée. Il n'y a pas lieu à infirmation ni à confirmation de ce chef.

2 - Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 11 mars 2021

En application des dispositions des articles L. 1333-1 et L.1333-2 du code du travail, le juge peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée, ou disproportionnée à la faute commise.

En l'espèce par courrier recommandé en date du 11 mars 2021, la société [G] SAS a notifié à M. [Z] un avertissement, lui reprochant d'avoir manqué de s'assurer de la fermeture du portail de l'entreprise dans les termes suivants :

" ['] le samedi 6 mars dernier vous avez quitté votre lieu de travail peu avant 18h, sans vérifier si vous étiez le dernier collaborateur pouvant assurer la fermeture du portail, présent dans l'enceinte de la Société.

Considérant que M. [R], qui peut également assurer cette tâche, était encore présent, vous êtes parti sans prendre la peine de fermer l'accès à la concession.

Or, M. [R] était déjà parti, et vous avez ainsi laissé le portail de la société grand ouvert, sans personne pouvant le fermer après votre départ !

Nous ne pouvons tolérer que vous ne vous soyez pas assuré de sa présence ou de celle de tout autre collaborateur pouvant fermer notre enceinte.

Nous avons été alerté par notre système d'alarme à 20h45 ! Nos locaux sont donc restés ouverts plus de 3 heures, le temps de venir réparer cette situation. ['] ".

Il n'est pas discuté du fait que le portail n'a pas été fermé le jour des faits après le départ de M. [Z], et ce jusqu'au déclenchement de l'alarme à 20h45, ni que les fonctions de cadre assurées par M. [Z] impliquent un sens des responsabilités accru en matière de sécurité et de vol.

Aussi, la société [G] SAS produit :

- l'attestation rédigée par M. [R], qui affirme " nous nous assurons pour la fermeture du soir qu'il reste toujours une personne pour le faire, c'est-à-dire moi-même ou M. [Z] [O]. Le samedi 6 mars 2021, lors de mon départ aux environs de 17h50, je me suis bien assuré que M. [Z] était présent. Il s'est avéré qu'à son départ il n'est pas fait de même, et donc il est parti sans vérification et pas mis l'alarme comme il se doit ce soir-là ",

- l'avertissement notifié à M. [R] le 11 mars 2021 lui reprochant d'avoir manqué d'avertir M. [Z] qu'il se retrouvait le dernier présent dans l'enceinte de la concession avant de quitter les locaux.

Il convient de relever que l'avertissement contesté sanctionne l'absence de fermeture du portail et non pas l'absence de mise en fonctionnement de l'alarme ni l'absence de fermeture du service de la concession.

Pour sa part, le salarié admet qu'il assurait habituellement la fermeture des locaux du service véhicules d'occasion, mais soutient les avoir fermés le jour des faits à l'exception du portail, en expliquant dans ses conclusions : " Il est vrai M. [Z] fermait les locaux du service véhicules d'occasion sauf exception. C'est ce qu'il a fait ce jour-là. Mais lorsqu'il est parti, trois salariés du service moto étaient encore présents et il n'a donc pas fermé le portail qui seul est resté semble-t-il ouvert. ".

Par ailleurs, il ressort d'un message du 28 mai 2020, produit par le salarié, qu'il avait signalé à son supérieur " Bonsoir, on ferme mais vous avez encore [K] à la moto. Bonne soirée. " avant de quitter les locaux, confirmant qu'il effectuait au moins la diligence d'avertir son supérieur quand il ne pouvait assurer la fermeture du portail.

Or, il est admis que le salarié n'a pris aucune disposition pour s'assurer de la fermeture du portail après son départ, ni pour signaler son départ aux salariés éventuellement présents, ni pour avertir son supérieur de la situation.

En conséquence, la société [G] SAS démontre que le salarié a bien quitté les lieux sans s'assurer de leur mise en sécurité alors que ce dernier reconnaît qu'il en assurait habituellement la responsabilité.

En conséquence, l'avertissement est justifié et M. [Z] est débouté de ses demandes en nullité de l'avertissement et en paiement de dommages et intérêts pour sanction injustifiée.

Le jugement déféré est donc confirmé de ces chefs.

3 - Sur les demandes en rappel de salaire

3.1 - Sur la demande de nullité de la convention de forfait en jours

Il convient de rappeler que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L.3121-39 du code du travail, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Il ressort des dispositions des articles L 3121-58 et suivants du code du travail dans leur rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, que toute convention individuelle de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Il appartient au juge de vérifier, le cas échéant d'office, la régularité du dispositif de forfait en jours, soit de la validité de la convention collective prévoyant le recours au forfait en jours comme de la convention individuelle au regard des règles d'éligibilité légales ou conventionnelles (Soc., 31 octobre 2007, pourvoi n°06-43.876).

En l'espèce, le contrat de travail signé le 9 novembre 2018 prévoit que le salarié " bénéficie d'un forfait jours conformément à la convention collective des services de l'automobile qui définit une catégorie de cadres pour laquelle elle prévoit la conclusion de forfaits en jours, catégorie à laquelle il appartient, compte tenu des caractéristiques de son emploi, le salarié.

Le salarié reconnaît en effet que ses horaires de travail ne peuvent être déterminés du fait de la nature de ses fonctions, du niveau de responsabilité qui est le sien, et du degré d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps.

Par conséquent, la gestion du temps de travail du salarié sera effectuée en nombre de jours, ce nombre étant fixé à 226 jours par an par année complète d'activité (journée de solidarité comprise). ['] ".

Il est jugé que les dispositions de l'article 1.09 f de la convention collective du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, étendue par arrêté du 30 octobre 1981, qui se bornent à prévoir que le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité, que cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés ainsi que l'instauration d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées et la qualification des journées non travaillées par voie d'un calendrier mensuel à remplir par le salarié lui-même, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié (Soc., 9 novembre 2016, pourvoi nº 15-15.064, Bull. 2016, V, nº 214).

En outre, il est jugé que les dispositions des articles 1.09 f et 4.06 de la convention collective du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, étendue par arrêté du 30 octobre 1981, dans leur rédaction issue de l'avenant du 3 juillet 2014, se limitent à prévoir que la charge quotidienne de travail doit être répartie dans le temps de façon à assurer la compatibilité des responsabilités professionnelles avec la vie personnelle du salarié, que les entreprises sont tenues d'assurer un suivi individuel régulier des salariés concernés et sont invitées à mettre en place des indicateurs appropriés de la charge de travail, que compte tenu de la spécificité du dispositif des conventions de forfait en jours, le respect des dispositions contractuelles et légales sera assuré au moyen d'un système déclaratif, chaque salarié en forfait jours devant renseigner le document de suivi du forfait mis à sa disposition à cet effet, que ce document de suivi du forfait fait apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours non travaillés ; que ces dispositions rappellent la nécessité de respecter une amplitude et une charge de travail raisonnables, que le salarié bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique dont l'objectif est notamment de vérifier l'adéquation de la charge de travail au nombre de jours prévu par la convention de forfait et de mettre en oeuvre les actions correctives en cas d'inadéquation avérée ; mais que ces dispositions conventionnelles, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié (Soc., 5 juillet 2023, pourvoi nº 21-23.222, FS, B).

La société [G] SAS n'invoque pas les dispositions de l'article L. 3121-65 du code du travail.

En tout état de cause, elle ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle s'est assurée que la charge de travail de M. [Z] était compatible avec le respect des temps de repos et était raisonnable.

Il y a lieu d'en déduire que la convention de forfait en jours est nulle. Le jugement est infirmé de ce chef.

3.2 - Sur la demande au titre des heures supplémentaires

La convention de forfait en jours étant nul, M. [Z] est en droit de prétendre à ce que les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles.

Aux termes de l'article L 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

L'article L. 3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effective des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l'article L. 3121-28 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Aux termes combinés des articles L. 3121-29 et L. 3121-35 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine, celle-ci débutant le lundi à 0 heure et se terminant le dimanche à 24 heures.

L'article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi nº18-10.919 ; Soc., 27 janvier 2021, pourvoi nº17-31.046).

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

Selon la jurisprudence, il importe peu que les tableaux produits par le salarié aient été établis durant la procédure prud'homale ou " a posteriori " (Soc., 12 avril 2012, pourvoi n°10-28.090 ; Soc., 29 janvier 2014, pourvoi n°12-24.858), dès lors qu'ils permettent d'engager le débat, l'appréciation des éléments de preuve produits par le salarié ne devant pas conduire à faire peser la charge de la preuve sur le seul salarié (Soc., 11 mars 2025, pourvoi n°21-23.557).

En l'espèce M. [Z] affirme qu'il travaillait 45 heures par semaine, correspondant aux horaires d'ouverture de la concession, outre des dimanches pour des foires ou journées portes ouvertes, et présente, sous forme de tableaux informatiques, un décompte des créances correspondant aux heures supplémentaires majorées dont il réclame paiement, calculées par application d'un nombre d'heures de travail hebdomadaire fixé à 45 heures pour l'ensemble de la période.

Par ailleurs, il produit un procès-verbal de constat des messages présents sur son téléphone portable, dressé par huissier de justice le 2 octobre 2023, relevant notamment un échange de messages du 28 mai 2020 avec M. [P], président de la société auquel le salarié indique " Bonsoir, on ferme mais vous avez encore [K] à la moto. Bonne soirée. " et reçoit en réponse " Je croyais que vous aviez du travail '".

Enfin, il s'appuie sur les éléments produits par l'employeur au soutien de l'avertissement du 11 mars 2021 pour relever qu'il assurait habituellement la fermeture du site.

Ainsi, M. [Z] présente des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur, chargé de contrôler les horaires de travail de ses salariés, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société [G] SAS conteste l'amplitude des horaires revendiqués et soutient que M. [Z] n'était pas tenu par les horaires d'ouverture et de fermeture de la concession, à savoir de 8h à 12h et de 14h à 19h du mardi au vendredi, puis de 8h à 12h et de 14h à 18h30 le samedi.

D'une première part, c'est par un moyen inopérant que la société objecte que le salarié n'a présenté aucune réclamation pendant la période d'emploi.

D'une deuxième part, les parties s'accordent sur le fait que le salarié signalait sa présence dans le logiciel de suivi du temps de travail " Horoquartz ", sans enregistrer ses heures d'arrivée et de départ, mais seulement sa présence le jour considéré.

Aussi, la lecture des relevés d'enregistrement produits par l'employeur confirme que le salarié n'enregistrait qu'un horaire par jour de présence.

Il s'en déduit que ces horaires ne permettent pas d'établir l'heure d'arrivée du salarié, alors qu'il est admis par les parties ensemble que M. [Z] assurait habituellement la fermeture des locaux, ce dont il se déduit qu'il restait à la disposition de son employeur au moins jusqu'à l'heure de fermeture.

Sur ce point, le message par lequel M. [Z] indique à M. [P] " je viens de finir " alors qu'il est 18h18 n'est pas pertinent pour constater l'heure à laquelle le salarié a effectivement quitté son poste.

D'une troisième part, la société [G] SAS se prévaut d'une attestation rédigée par M. [R] selon lequel M. [Z] s'absentait le samedi après-midi au cours du mois de mars 2021, mais l'employeur ne produit aucun autre élément probant susceptible de corroborer les déclarations de ce témoin concernant les horaires effectués par le salarié le samedi. Cette seule attestation ne suffit donc pas à établir que le salarié n'a pas travaillé plusieurs samedi après-midi au cours du mois de mars 2021.

D'une quatrième part, la société [G] SAS soutient que, jusqu'en octobre 2019, le salarié bénéficiait de 2 à 3 jours de repos par semaine, puisqu'il quittait la concession le vendredi à 16h00 pour rejoindre son domicile à [Localité 5] et qu'il revenait le mardi à 14h00.

Les relevés de badge de la carte de télépéage du salarié, conjugués aux relevés de la carte carburant et aux notes de frais produites par le salarié, attestent effectivement de déplacements réalisés par le salarié les samedi et mardi entre la région lyonnaise et la région strasbourgeoise. M. [Z] reste taisant quant à ces déplacements en se limitant à présenter un décompte rectifié pour cette période au soutien d'une demande subsidiaire.

En outre, la cour relève que dans son courriel du 11 février 2021, exprimant son refus quant à la nouvelle rémunération proposée par l'employeur, la signature du salarié comprend la mention " absent le lundi ".

D'une cinquième part, la société [G] SAS conteste la cohérence du décompte présenté par le salarié en relevant que les calculs opérés de manière systématique ne tiennent pas compte des jours fériés.

Sur ce point, la cour constate que les décomptes du salarié manquent effectivement de préciser l'impact des jours fériés pour le calcul des heures revendiquées pour les semaines comportant un jour férié.

D'une sixième part, la société [G] SAS conteste les horaires revendiqués par le salarié au cours de l'année 2020 en soutenant qu'il avait été placé en activité partielle à hauteur de 3,5 heures au lieu de 7 heures par jour ouvré dans le cadre des mesures prises au titre de la crise sanitaire, de sorte qu'il n'a pas réalisé d'heures supplémentaires pendant cette période alors que M. [Z] soutient avoir réalisé ses horaires habituels de travail de 45 heures hebdomadaires, sans avoir été informé du bénéfice de son placement en activité partielle.

L'article L. 5122-1 du code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020, applicable en l'espèce, énonce :

I- Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :

- soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;

- soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.

[...] Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. [...]

Dans le cadre de la crise sanitaire du Covid 19, les pouvoirs publics ont adopté divers textes afin d'assouplir les modalités de mise en 'uvre de l'activité partielle.

Il se déduit de l'action engagée par la salariée qu'elle sollicite le paiement du salaire concernant des heures qu'elle soutient avoir travaillées au cours de période prise en charge par le dispositif d'activité partielle, observation faite que la majeure partie de sa réclamation salariale porte que la période du 17 mars au 31 mai durant laquelle la salariée a été rémunérée ou indemnisée à 100% de son salaire.

Il est acquis, conformément aux bulletins de salaire versés aux débats, que M. [Z] a bien été déclaré comme étant placé en activité partielle pendant les périodes litigieuses de mars à mai 2020, ainsi qu'en novembre 2020, de sorte qu'il a continué à travailler.

Et le salarié produit le récapitulait des ventes réalisées pendant le premier confinement.

Or, la société [G] SAS, qui était tenue de veiller au respect par M. [Z] de la réduction de son activité, ne justifie pas l'en avoir informé expressément en se limitant à produire :

- un courriel de M. [T], directeur de la société, en date du 3 avril 2020, qui précise à ses collaborateurs " [U] [E] et [O] [Z] seront déclarés à 3,5h / jour (pas besoin qu'ils remontent à [N] leurs heures quotidiennement) ", sans qu'il soit justifié de l'envoi de ce courriel à M. [Z] lui-même,

- une attestation rédigée par M. [E] confirmant avoir reçu pour instruction de ne travailler que 3,5 heures par jour, sans élément utile concernant M. [Z].

En revanche, par un message du 1er avril 2020, elle démontre que M. [Z] a indiqué à ses collègues " Et ben moi autour de moi tout le monde va bien et hâte de reprendre le boulot à 100% ", ce dont il se déduit, sans que cette expression ne suffise à établir que le salarié était informé de son placement en activité partielle ni qu'il avait travaillé 3,5 heures par jour au lieu de 7 heures tel que le soutient l'employeur, qu'il n'a pas réalisé 45 heures de travail hebdomadaire pendant les périodes litigieuses du 17 mars au 10 mai 2020 ainsi qu'en novembre 2020.

Hormis ce message, l'employeur ne fournit concrètement aucun élément précis permettant de déterminer les heures de travail effectivement accomplies par le salarié pour le compte de la société sur ces périodes spécifiques.

Les relevés d'enregistrement du logiciel " Horoquartz " permettent seulement d'établir que M. [Z] était régulièrement présent sur le site de la concession.

Le procès-verbal de constat des messages présents sur le téléphone portable de M. [Z] fait ressortir des messages professionnels adressés par le salarié principalement entre 12h00 et 14h00 mais également en début de matinée et en fin d'après-midi, peu important qu'ils se rapportent au calcul de commissions, sans caractériser une activité limitée à 3,5 heures par jour.

Enfin, il n'est pas déterminant, contrairement à ce que soutient la société [G] SAS, que l'inspection du travail n'ait pas donné suite au courriel de l'employeur en date du 3 juillet 2020, s'expliquant sur les modalités de calcul de l'activité partielle pour les commerciaux de la société.

S'agissant de la période de novembre 2020, le courriel adressé le 30 octobre 2020 par M. [T] ne mentionne pas le nom de M. [Z] parmi les salariés placés en activité partielle et conclut " pour tous les autres collaborateurs, rien ne change, et comme annoncé suivant les évolutions du CA, de la productivité et du business en général, nous apporterons des évolutions en termes d'organisation au fil des semaines ", sans qu'aucun autre élément ne soit produit concernant l'activité de M. [Z].

C'est par un moyen inopérant que l'employeur argue d'une forte baisse de son chiffre d'affaires de l'entreprise pendant ces périodes, ses résultats ne permettant pas de déterminer le temps de travail effectivement réalisé par le salarié.

Et la société [G] SAS ne démontre pas, par l'attestation de M. [E] et un tableau comparatif établi par elle-même, que ce salarié a réalisé le même nombre d'heures de travail que M. [Z], tel qu'elle le soutient.

Compte tenu de ces éléments, la cour retient que M. [Z] n'a pas réalisé d'heures supplémentaires pendant ces périodes.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [Z] a bien accompli des heures supplémentaires, mais dans des proportions moindres que celles énoncées, que la cour, sans être tenue de préciser le détail de son calcul, évalue, tenant compte des majorations, à la somme de 45 000 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées entre octobre 2018 et mars 2021.

Par voie d'infirmation, la société [G] SAS est condamnée à payer à M. [Z] la somme de 45 000 euros brut à ce titre, outre 4 500 euros brut au titre des congés payés afférents.

3.3 - Sur la demande en rappel de salaire au titre des périodes d'activité partielle

Au soutien de cette demande, M. [Z] fait valoir qu'ayant travaillé selon ses horaires habituels alors qu'il était déclaré en activité partielle, l'employeur est tenu au paiement des heures de travail effectuées en sus des heures déclarées dans la limite de la durée légale du travail.

Selon l'article L. 5122-1 du code du travail,

I.-Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :

-soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;

-soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.

II.- Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.

[']

L'article L.5122-4 du code du travail dispose que l'indemnité légale d'activité partielle est un revenu de remplacement au sens de l'article L. 136-1-2 du code de la sécurité sociale et est assujettie à la contribution mentionnée à l'article L. 136-1 du même code dans les conditions définies au 1° du II de l'article L. 136-8 dudit code. Le régime fiscal applicable aux contributions mentionnées à l'article L. 5422-10 du présent code est applicable à l'indemnité versée au salarié.

Cette indemnité est cessible et saisissable dans les mêmes conditions et limites que les salaires.

Aux termes de l'article R.122-18 du code du travail, le salarié placé en activité partielle reçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, correspondant à 60 % de sa rémunération brute servant d'assiette de l'indemnité de congés payés telle que prévue au II de l'article L. 3141-24 ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat de travail.

La rémunération maximale prise en compte pour le calcul de l'indemnité horaire est égale à 4,5 fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance.

Pour les salariés qui bénéficient d'éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle, le salaire de référence servant au calcul de l'indemnité et de l'allocation d'activité partielle tient compte de la moyenne de ces éléments de rémunération perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l'entreprise.

[']

Pour les périodes du 17 mars au 10 mai 2020 et de novembre 2020, quoiqu'il ne soit pas retenu que le salarié aurait réalisé 45 heures de travail hebdomadaire tel qu'il le revendique, il résulte de ce qui précède que le salarié a produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, mais que la société [G] SAS n'a pas justifié avoir informé le salarié de son placement en activité partielle, ni des horaires effectivement réalisés par celui-ci dans la limite de l'activité partielle alléguée.

En conséquence, au regard des éléments précédemment exposés, la cour retient que le salarié a travaillé dans la limite de la durée légale du travail pendant les périodes.

M. [Z] est donc bien fondé à obtenir paiement d'un rappel de salaire au titre des heures correspondantes.

Il ressort des éléments transmis par les parties en cours de délibéré que M. [Z] sollicite paiement des sommes déduites de son salaire brut représentant un total de 3 332,73 euros brut sur ces périodes.

La société [G] SAS verse aux débats les demandes d'indemnisation transmise à l'administration portant déclaration des heures effectuées par les salariés, sans justifier des indemnités légales perçues par le salarié.

Au vu de ces éléments, par voie d'infirmation, la société [G] SAS est condamnée à payer à M. [Z] la somme de 3 332,73 euros brut à titre de rappel de salaire sur ces périodes, outre 333,27 euros brut au titre des congés payés afférents.

3.4 - Sur la demande en rappel de commissions 2021

Il convient de rappeler lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, il incombe au juge, à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, et à défaut des données de la cause (Soc., 20 octobre 1998, pourvoi n°96-40.908; Soc., 18 décembre 2007, pourvoi n°06-44.799).

Par ailleurs, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.

En outre, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail.

Aux termes du contrat de travail, la part variable de la rémunération du salarié était composée de commissions dont les conditions de versement étaient précisées dans le " Pay Plan " joint au contrat, et les modalités de versement des commissions pouvaient être révisées d'un commun accord chaque début d'année.

Il est acquis aux débats que le salarié ayant refusé, par courriel du 11 février 2021, la proposition de "Pay Plan " présentée par l'employeur pour l'année 2021, les modalités de calcul définies pour l'année précédente devaient continuer à s'appliquer.

M. [Z] produit la grille de rémunération définie en 2020 comprenant une rémunération de 6 % sur la marge restante, définie selon une formule de calcul non contestée.

Aussi les parties ne discutent pas des opérations réalisées par M. [Z] mais s'opposent sur les modalités de calcul appliquées, la société [G] SAS affirmant avoir appliqué les modalités de 2020 pour tenir compte du refus exprimé par le salarié, et M. [Z] affirmant au contraire que l'employeur n'a pas tenu compte de son refus mais lui a imposé les modalités du " Pay Plan " 2021 en supprimant la marge de 6 %.

La société [G] SAS justifie :

- des modalités de calcul de la rémunération variable versée à M. [Z] en décembre 2020, laquelle s'établit à 8 209 euros et le bulletin de salaire correspondant, comprenant l'application d'une marge de 6 %, ainsi qu'une prime de rotation de 150 euros, une prime âge de 150 euros et une prime " obj " de 200 euros,

- des modalités de calcul de la rémunération variable versée à M. [Z] de janvier 2021 à mai 2021 et des bulletins de paie correspondants, comprenant l'application de la marge de 6%.

Ainsi, contrairement à ce que soutient le salarié, la société démontre avoir continué à intégrer le calcul de la marge de 6% dans la rémunération variable versée en 2021.

Au demeurant, le salarié se prévaut de l'attestation d'un responsable comptable qui ne précise pas les éléments fournis pour procéder à son analyse, la société [G] SAS relevant à juste titre que le montant de la commission retenu par ce comptable en décembre 2020 est erroné pour ce chiffre à 13 073 euros au lieu de 8 209 euros.

En revanche, il ressort des pièces justificatives de l'employeur qu'entre janvier et mai 2021, le salarié n'a perçu que partiellement les primes comprises dans la rémunération variable de décembre 2020, mais qu'il ne s'explique pas sur cette différence ni sur leurs conditions d'octroi.

Il en résulte que le salarié est fondé à obtenir paiement d'un rappel de commissions correspondant au montant des primes de rotation et primes âges, non perçues entre janvier et mai 2021, soit 1 050 euros.

La société [G] SAS est donc condamnée à verser à M. [Z] la somme de 1 050 euros à titre de rappel de commissions par voie d'infirmation.

3.5 - Sur la demande relative à l'indemnisation des périodes de congés payés

Il résulte de l'article L. 3141-24 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, que le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence sans pouvoir être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à