CA Nimes, 1 déc. 2025, RG 24/01590

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 24/01590 - N° Portalis DBVH-V-B7I-JF56

CRL/JLB

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AUBENAS

10 avril 2024

RG :F23/00004

[K]

C/

S.A.S. [4]

Grosse délivrée le 1er décembre 2025 à :

- Me MERGUY

- Me HAVET

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 01 DÉCEMBRE 2025

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUBENAS en date du 10 Avril 2024, N°F23/00004

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Evelyne MARTIN, Conseillère

Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et Monsieur Julian LAUNAY BESTOSO, Greffier, lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l'audience publique du 17 Juin 2025, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Octobre 2025 puis prorogée au 1er décembre 2025.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANT :

Monsieur [F] [K]

[Adresse 2]

[Localité 1]/FRANCE

Représenté par Me Julie MERGUY de la SELARL LFMA, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. [4]

[Adresse 3]

07600 VALS LES BAINS

Représentée par Me Francine HAVET, avocat au barreau de PARIS

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 1er décembre 2025, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [F] [K] a été engagé par la SAS [4] à compter du 01 septembre 2007 au terme d'un contrat à durée indéterminée à temps complet, soumis au régime de cadre au forfait jour, en qualité de chef cuisinier du restaurant '[9]'.

Par avenant du 1er septembre 2008, les fonctions de chef cuisinier de la brasserie '[8]' et du 'Bar [6]' ont été ajoutés à ses fonctions initiales. Au dernier état de sa relation contractuelle, sa rémunération mensuelle brute était de 6 070 euros.

Le 18 janvier 2021 le restaurant '[9]' perdait son étoile au guide Michelin qui lui avait été attribuée en 2015.

Le 8 juin 2022, la direction a convoqué M. [F] [K] à un entretien.

M. [F] [K] a été placé en arrêt de travail au titre de l'assurance maladie à compter du 8 juin 2022.

Par acte du 31 janvier 2023, le salarié saisissait le conseil des prud'hommes d'Aubenas aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur

Par un avis du 25 août 2023, le médecin du travail a déclaré M. [F] [K] inapte à son poste de travail, la case 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé' étant cochée et le médecin du travail concluant ' inaptitude totale à son poste et à tous les postes dans l'entreprise pour raison médicale / article R 4624-42 du code du travail. Pas de reclassement à envisager, tout maintien du salarié dans un emploi dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé'.

Par courrier du 13 septembre 2023, la SAS [4] notifiait à M. [F] [K] son licenciement pour inaptitude.

Par jugement en date du 10 avril 2024, le conseil de prud'hommes d'Aubenas a

- fixé le salaire mensuel brut de M. [F] [K] à 6 070 euros

-confirmé le licenciement de M. [F] [K] pour inaptitude

-débouté M. [F] [K] de l'ensemble de ses demandes

-condamné M. [F] [K] à verser à la SAS [4] la somme de 1 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

-dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens de la présente instance.

Par acte du 7 mai 2024, M. [F] [K] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance en date du 19 février 2025, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 19 mai 2025. L'affaire a été fixée à l'audience du 17 juin 2025.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 20 mars 2025, M. [F] [K] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en toute ses dispositions,

-fixer sa rémunération mensuelle revalorisée (heures supplémentaires comprises) à la somme de 7 981,25 euros,

-constater l'existence d'un contexte de harcèlement moral,

Par voie de conséquence,

- à titre de principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et juger qu'elle doit produire les effets d'un licenciement nul,

- à titre subsidiaire, juger que son licenciement pour inaptitude doit produire les effets d'un licenciement nul,

Par ailleurs,

-juger nulle la convention de forfait-jours à laquelle il était astreint,

-condamner la SAS [4] au paiement des sommes suivantes :

* 52 420 euros à titre d'heures supplémentaires,

* 5 242 euros à titre des congés-payés y afférent,

* 21 460 euros au titre des repos compensateurs,

* 2 146 euros à titre des congés-payés y afférent,

* 47 887, 50 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

* 23 943,75 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 2 394,37 euros au titre des congés payés y afférent,

* 35 915,56 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, à parfaire selon la date du jugement prononçant la résiliation judiciaire de son contrat de travail,

* 22 808,71 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

* 4 995,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de RTT,

* 103 756,25 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 40 000 euros au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 10 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

* 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* dépens de l'instance, y compris s'agissant d'une éventuelle exécution forcée de la décision à intervenir,

-ordonner la remise des bulletins de salaire pour la période courant de janvier 2020 à la date de rupture du contrat de travail, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le jugement à intervenir,

-préciser que les condamnations, en dehors des rappels de salaires, s'entendent de montants nets de toutes éventuelles cotisations qui resteront à la seule charge de la partie défenderesse.

Au soutien de ses demandes, M. [F] [K] fait valoir que :

- le harcèlement moral qu'il dénonce se caractérise par le fait qu'il a subi, à partir du changement d'actionnaire de son employeur en mars 2020, une importante augmentation de sa charge de travail ainsi que des pressions de plus en plus fortes de la part de la nouvelle direction, ayant conduit à une dégradation progressive de ses conditions de travail,

- son employeur lui a subitement annoncé, le 8 juin 2022, qu'il ne 'correspondait plus aux attentes du groupe' et l'a pressurisé pour qu'il accepte une rupture conventionnelle de son contrat de travail ; et le choc produit par cette annonce brutale a eu pour conséquence qu'il soit immédiatement placé en arrêt maladie,

- que son employeur l'a néanmoins, en dépit de son état, fait appeler par le conseil de l'entreprise à de multiples reprises sur une période d'une dizaine de jours pour lui faire accepter une rupture conventionnelle ; et se sont rajoutées à ces agissements un grand nombre de vexations, dont certaines très graves, qui ont fait perdurer le harcèlement moral subi ;

- les conséquences sur son état de santé ont été d'une importance telle que le médecin du travail l'a déclaré inapte à son poste,

- cette situation de harcèlement moral justifie la requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement nul, et lui ouvre droit aux indemnisations subséquentes, ainsi qu'à une indemnisation distincte au titre du harcèlement moral,

- subsidiairement, son licenciement doit être requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse puisque la SAS [4] n'a pas tenu compte de l'avis du médecin du travail qui limitait l'inaptitude à l'entreprise, ce qui impliquait pour l'employeur de rechercher un reclassement au sein du groupe auquel il appartient, et de consulter le CSE,

- la convention de forfait en jours prévue à son contrat de travail est entachée de nullité, la SAS [4] s'étant affranchie de la totalité des règles de suivi et de contrôle du temps de travail exigées par la loi, la convention collective et la jurisprudence, en l'absence de tout système de contrôle de son temps de travail et d'entretien annuel dédié,

- par suite, il est fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'il a été amenée à exécuter, représentant sur les 3 années non prescrites plus de 900 heures de travail, ainsi que le paiement des jours de congés qu'il n'avait pas été en mesure de prendre à la date de son arrêt de travail, soit 71 jours,

- les horaires qu'il a ainsi été amené à effectuer caractérisent par ailleurs un dépassement du contingent annuel en heures supplémentaires, lui ouvrant droit à indemnisation au titre du repos compensateur,

- il peut ensuite de l'accomplissement de ces heures supplémentaires, solliciter la revalorisation de son salaire mensuel,

- cette attitude de la SAS [4] dans l'exécution du contrat de travail, à laquelle s'ajoute l'absence d'entretien annuel, caractérise sa déloyauté pour laquelle il est fondé à solliciter des dommages et intérêts,

- la SAS [4] ne pouvait pas ignorer l'irrégularité de la convention de forfait en jours à laquelle il était soumis et la réalité de son temps de travail, et n'a par ailleurs pas hésité à le faire travailler pendant les périodes de confinement pendant lesquelles il était en chômage partiel, soit autant d'éléments qui caractérisent une situation de travail dissimulé pour laquelle il doit être indemnisé.

En l'état de ses dernières écritures en date du 30 avril 2025, la SAS [4] demande à la cour de :

-confirmer le jugement rendu le 10 avril 2024 par le conseil de prud'hommes d'Aubenas en toutes ses dispositions,

- en conséquence, débouter M. [F] [K] débouter de l'ensemble de ses demandes,

-condamner M. [F] [K] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, la SAS [4] fait valoir que :

- avec l'arrivée de la nouvelle direction, M. [F] [K] a manifesté un désintérêt pour son travail qui s'est soldé en janvier 2021 par la perte de l'étoile au guide Michelin,

- des tensions sont apparues au sein de son équipe et 7 salariés ont rédigé en décembre 2021 un courrier collectif dénonçant à son encontre des faits de harcèlement moral, deux d'entre eux en informant également l'inspecteur du travail,

- M. [F] [K] entendu sur ces plaintes de son équipe a reconnu rencontrer des difficultés, et son désintérêt pour son travail s'est accru, conduisant la direction à le convoquer en juin 2022, sans que ce ne soit l'occasion comme il le soutient de lui proposer une rupture conventionnelle, l'entreprise ayant besoin de son chef de cuisine, son départ ultérieur ayant d'ailleurs conduit à la fermeture du restaurant gastronomique,

- la situation de harcèlement moral que dénonce M. [F] [K] n'est pas caractérisant, celui ci étant dans l'impossibilité de caractériser l'augmentation de sa charge de travail qu'il dénonce, l'établissement ayant toujours compté deux restaurants dont une brasserie pour laquelle il n'était ni le chef, ni un quelconque employé, étant uniquement en charge dans le cadre d'un concept largement déployé par les chefs étoilés d'en proposer la carte,

- les jurisprudences qu'il cite au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral ne sont pas transposables faute pour lui de caractériser la moindre brimade, directive ou sanction dont il aurait été victime, agissant en totale liberté dans sa cuisine dont il était le maître, et bénéficiant des recrutements nécessaires, notamment d'un second de cuisine lorsqu'il l'a demandé, pour l'accompagner dans sa tâche, dans le but de lui permettre de reconquérir son étoile perdue en 2021,

- M. [F] [K] a mal vécu le changement de direction et la rigueur qui l'a accompagnée, notamment pour que le restaurant soit désormais rentable financièrement, eu égard aux fonds investis, et cette nouvelle situation pour lui a montré ses limites, sans que ne soit remises en cause ses qualités de chef cuisinier,

- lorsqu'il a été brutalement arrêté après l'entretien avec la direction, alors qu'il était en parfaite santé, par un médecin situé à plus de 60 km de son domicile dont il ne conteste pas qu'il soit de sa famille, et qui demeurera le seul médecin à le suivre pendant toute la durée de son arrêt de travail soit jusqu'à la déclaration d'inaptitude, il était normal que la direction se rapproche de lui pour savoir comment gérer son remplacement, lequel ne pouvait se faire par un salarié intérimaire, le temps cumulé de conversation en 10 jours étant de 28 minutes ; ou qu'elle organise une réunion avec son équipe pour prévoir une nouvelle gestion de la cuisine pendant son absence,

- alors que M. [F] [K] se dit fortement atteint dans sa santé en raison de ses conditions de travail, il a eu la présence d'esprit d'enregistrer les conversations qu'il a eues avec la direction pendant son arrêt, n'a jamais consulté de spécialiste et n'a pas fait de déclaration de maladie professionnelle,

- M. [F] [K] travaillait dans le cadre d'une convention de forfait régulièrement définie à son contrat de travail qu'il a signé, et conforme à la convention collective,

- le contrat de travail peut prévoir un nombre de jours travaillé supérieur à celui prévu dans la convention collective, et le fait que son contrat de travail fixe celui-ci à 218 jours contre 217 pour la convention collective,

- les reproches formulés au titre du contrôle du temps de travail sont particulièrement indécent alors qu'à compter de l'arrivée de la nouvelle direction en mars 2020, le restaurant a été fermé pendant 7 mois et 6 jours et a connu en dehors de ces périodes des périodes d'ouverture restreinte en raison des couvre-feux,

- la convention collective prévoit pour sa catégorie d'emploi que le contrôle du temps de travail se fait par système auto-déclaratif auquel M. [F] [K] ne s'est jamais soumis, et il ne saurait faire peser aujourd'hui sur son employeur le poids de sa carence,

- M. [F] [K] bénéficiait d'une brigade de 14 salariés sans compter les commis et les apprentis pour le seconder dans son travail, et disposait d'une totale liberté dans son organisation ; il ne s'est jamais plaint pendant l'exécution de son contrat de travail de son forfait,

- aucune situation de travail dissimulé n'est caractérisée, M. [F] [K] ne rapportant pas la preuve d'une volonté de dissimulation par son employeur,

- M. [F] [K] présente un décompte d'heures de travail totalement fantaisiste, n'hésitant pas à compter des heures supplémentaires pendant ses déplacements familiaux, les périodes de restriction sanitaire ou après le 8 juin 2022, date à compter de laquelle il n'a plus mis les pieds dans l'entreprise,

- contrairement à ce qu'il soutient, la direction a mis en place de nombreux investissements pendant la période du confinement pour l'accompagner, réhabiliter et moderniser l'établissement,

et c'est en ce sens que l'architecte en charge des travaux a longuement échangé avec lui, outre le recours à un accompagnement personnel pendant 18 mois suite à la perte de son étoile pour l'aider à revaloriser son image, l'ensemble de ces efforts ayant abouti à ce que le restaurant le Vivarais et donc M. [F] [K] soient récompensés en 2022 par le guide Gault&Millau,

- subsidiairement, contrairement à ce qui est soutenu par M. [F] [K], elle était dispensée par le médecin du travail de toute recherche de reclassement, ainsi que cela résulte de l'avis d'inaptitude,

- subsidiairement sur les demandes indemnitaires, elles sont fondées sur un salaire mensuel bien supérieur à celui convenu contractuellement, et M. [F] [K] ne justifie pas de la réalité des préjudices dont il se prévaut,

- au titre des congés acquis pendant son arrêt de travail, soit pendant 14 mois et 15 jours, il ne peut prétendre qu'à la somme de 9.725,50 euros,

- la somme sollicitée au titre du licenciement nul correspond à 17 mois de salaire soit au-delà des indemnités auxquelles M. [F] [K] peut prétendre au regard de son ancienneté, et ce d'autant qu'il ne justifie pas de sa situation actuelle depuis la reprise d'une enseigne [10],

- subsidiairement sur la demande indemnitaire au titre du harcèlement moral, M. [F] [K] ne justifie pas en quoi sa carrière serait brisée, et n'apporte aucun élément pour justifier la somme de 40.000 euros qu'il demande sauf à constater qu'il s'agit du droit d'entrée dont il s'est acquitté pour l'acquisition de la franchise [10],

- la demande au titre du repos compensateur, développée uniquement sur le tableau qu'il a établi pour les besoins de la cause et sans tenir compte de la réalité de l'activité, n'est fondée ni en droit, ni en fait.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

MOTIFS

Demandes relatives à l'exécution du contrat de travail

* régularité de la convention de forfait en jours

Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.

Par application des dispositions de l'article L 3121-53 du code du travail, la durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours dans les conditions prévues aux sous-sections 2 et 3 de la présente section.

L'article L3121-54 du code du travail précise que le forfait en heures est hebdomadaire, mensuel ou annuel. Le forfait en jours est annuel et l'article L 3121-55 du code du travail prévoit que la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Selon l'article L 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 :

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L'article L3121-60 du même code précise que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

L'article L3121-62 du code du travail dispose que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives :

1° A la durée quotidienne maximale de travail effectif prévue à l'article L. 3121-18 ;

2° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues aux articles L. 3121-20 et L. 3121-22 ;

3° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-27.

Selon l'article L3121-63 du même code, les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

L'article L3121-64 du même code précise que :

I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

Enfin, l'article L3121-65 du code du travail dispose qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Et qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17.

La conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit.

Une convention qui fait peser sur le salarié seul l'obligation de veiller au respect de la réglementation relative au respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires et de s'assurer du caractère raisonnable de l'amplitude et de la charge de travail et une bonne répartition du travail dans le temps ne répond pas aux exigences de la jurisprudence.

L'article 33.7 de la convention collective des casinos dispose que 'b) Ces cadres, dits « autonomes », bénéficieront de forfaits établis sur une base annuelle en jours de travail.

Ce forfait est fixé à 217 jours de travail par an, sous réserve que les droits à congés payés soient acquis et pris sur la période de référence. Ils s'entendent par année civile, sans préjudice des possibilités de report sur les 3 premiers mois de l'année civile suivante, prévues par l'article L. 212-15-3-III du code du travail.

Le nombre de jours de travail ainsi déterminé tient compte de tous les congés divers acquis, dès lors qu'ils excèdent les congés payés légaux et les jours fériés légaux chômés correspondant à des jours de la semaine normalement travaillés. Ces dispositions visent tous les autres jours supplémentaires, quelle que soit leur source (accord collectif, usage ou contrat individuel de travail).

Seuls les congés exceptionnels, liés notamment à des événements familiaux, tels qu'ils sont prévus par la loi ou la convention collective ne sont pas pris en compte dans la fixation de ce forfait et viennent le réduire à due concurrence.

Le nombre de jours de repos supplémentaire s'acquiert en fonction du nombre de jours ou de demi-journées travaillés sur l'année. En conséquence, ce forfait est proratisé pour les cadres entrés ou sortis en cours d'année et pour ceux ayant été absents plus de 30 jours du fait d'absences continues ou discontinues. Cette proratisation s'effectue à raison de 1 jour par période de 30 jours d'absence.

c) Compte tenu de la spécificité de cette catégorie de cadres et de l'absence d'encadrement de leur temps de travail, le décompte des jours ou demi-journées de travail et de repos est suivi par un dispositif autodéclaratif mensuel, en jours, contresigné par le responsable hiérarchique.

Les cadres doivent bénéficier d'un repos minimum de 13 heures entre 2 journées de travail, ainsi que des dispositions légales en matière de repos hebdomadaire. Le respect de ces dispositions est vérifié dans le dispositif autodéclaratif mentionné à l'alinéa ci-dessus.

d) Les articles L. 212-1 et L. 212-7, alinéa 2 ne sont pas applicables aux cadres visés par le présent article.

Toutefois, leur temps de travail s'inscrit dans une durée quotidienne maximale de 10 heures de travail effectif par jour et de 48 heures par semaine, ces données constituant exclusivement un seuil au-delà duquel les dispositions de l'alinéa suivant trouvent à s'appliquer.

En cas de dépassement régulier de ces durées, le cadre concerné peut saisir le responsable hiérarchique de la situation, afin de déterminer les solutions à apporter à la situation s'il s'avérait qu'elle n'était pas conjoncturelle.

À défaut d'accord direct, le cadre concerné pourra saisir la direction du casino qui devra lui faire connaître la position qu'elle retiendra pour remédier, le cas échéant, aux problèmes dès lors qu'ils auraient fait l'objet d'un constat commun.'

En l'espèce, le contrat de travail conclut entre la SAS [4] et M. [F] [K] le 1er septembre 2007, fait référence à la convention collective nationale des casinos en date du 29 mars 2002 et mentionne en son article 5 'horaires de travail ' :

'Monsieur [F] [K] devra se conformer aux horaires de travail affichés au planning. Monsieur [F] [K] effectuera sur l'année 218 jours de travail répartis en fonction du planning.'

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la convention de forfait en jours est prévue par la convention collective applicable au contrat et a fait l'objet d'un écrit entre l'employeur et le salarié lors de la conclusion du contrat de travail, dont la signature vaut acceptation par le salarié des dispositions qu'il contient.

Force est de constater que la SAS [4] ne produit aucun élément, pour justifier des dispositions mises en place pour le suivi du temps de travail de son salarié, sauf à soutenir que la convention collective prévoit un système autodéclaratif auquel M. [F] [K] a refusé de se soumettre.

Ceci étant, si un système auto-déclaratif est effectivement prévu par la convention collective, celle ci prévoit cependant que le décompte des jours ou demi-journées de travail et de repos est suivi par un dispositif autodéclaratif mensuel, en jours, contresigné par le responsable hiérarchique, et il appartient à l'employeur de veiller au respect de ce système en exigeant notamment des salariés concernés qu'ils s'y soumettent et en contresignant leurs déclarations.

Il n'est par ailleurs pas contesté que M. [F] [K] n'a jamais été reçu dans le cadre d'entretiens annuels sur la durée du temps de travail et l'articulation entre son temps de travail et sa vie privée.

Par suite, la cour ne peut qu'en déduire que la convention de rémunération sous forme de forfait en jours à laquelle M. [F] [K] a consenti par la signature de son contrat de travail n'est pas conforme aux prescriptions légales, conventionnelles et européennes et qu'elle doit être annulée.

Ensuite de cette annulation de la convention de forfait en jours, M. [F] [K] peut prétendre à l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue aux articles L. 3121-20 et suivants du code du travail.

La décision déférée sera infirmée en ce sens.

* rappel de salaire : heures supplémentaires

Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la charge de la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures.

En l'espèce, M. [F] [K] soutient que la SAS [4] lui est redevable de la sommes de 52.420 euros outre 5.242 euros de congés payés afférents, correspondant :

- pour l'année 2020 à 262,50 heures majorées à 25 % et 193 heures majorées à 50% ,

- pour l'année 2021 à 203 heures majorées à 25 % et 114,50 heures majorées à 50%.

- pour l'année 2022 à 175,50 heures majorées à 25 % et 32 heures majorées à 50%.

M. [F] [K] produit au soutien de sa demande un décompte journalier de son temps de travail entre janvier 2020 et décembre 2022, présentant quotidiennement les mêmes horaires de travail, de 9h à 14h30 et de 18h à 23h30, sauf à majorer certaines journées en indiquant des réunions ou déplacements, ces temps de travail avec heures supplémentaires étant également décomptés pendant la période d'arrêt maladie de M. [F] [K] à compter du 8 juin 2022.

Il explique que son décompte est effectué sur la base des horaires d'ouverture des cuisines, et considère qu'il ne peut être pénalisé du fait de sa maladie et doit bénéficier des heures supplémentaires y compris pendant son arrêt de travail.

M. [F] [K] fait valoir que contrairement à ce qui est soutenu par la SAS [4] en référence à ses collègues qui se seraient plaints de ses absences pendant ses heures de travail, il était au contraire présent aux côtés de ses équipes ' les anciens collègues de Monsieur [K] attestant au contraire de son travail acharné de tous les instants pour les deux restaurants.'

Les attestations produites par M. [F] [K] ont été établies par :

- M. [X] [M], sous forme d'une lettre de recommandation,

- Mme [I] [S] qui indique avoir travaillé comme réceptionniste aux côtés de M. [F] [K] de 2012 à 2017,

- M. [W] [P],

- M. [Z] [C],

- M. [H] [B],

- M. [J] [T],

- M. [V] [R] qui indique revenir sur la déclaration effectuée pour le compte de la SAS [4],

qui vantent ses qualités professionnelles et précisent pour certains qu'il devait travailler sur les deux établissements, le restaurant et la brasserie.

Ces éléments sont suffisamment précis au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation pour permettre à la SAS [4] d'y répondre.

La SAS [4] qui ne conteste pas ne pas avoir mis en place de système de contrôle du temps de travail de M. [F] [K], fait valoir que le décompte produit par ce dernier est 'délirant' celui-ci n'hésitant pas à prétendre avoir effectué des heures supplémentaires pendant son arrêt de travail pour maladie à compter du 8 juin 2022.

La SAS [4] considère par ailleurs que M. [F] [K] n'est pas sérieux en soutenant avoir effectué des heures supplémentaires pendant les heures de restriction sanitaire.

Elle rappelle plus globalement que M. [F] [K] avait sous ses ordres une brigade de 14 personnes outre des commis et des apprentis, que M. [F] [K] était totalement libre dans l'organisation de ses journées et ne s'est jamais plaint de sa charge de travail.

Enfin, la SAS [4] reproche à M. [F] [K] un désintérêt de plus en plus marqué pour son travail, ayant conduit à l'entretien de juin 2022 à compter duquel le salarié s'est ensuite trouvé en arrêt de travail au titre de l'assurance maladie.

La SAS [4] produit au soutien de ses explications une lettre signée par l'ensemble du personnel du ' Bistro' qui dénonce le comportement à son égard de M. [F] [K] indiquant notamment ' le seul moment où [F] [K] travaille au Bistro et pou faire un barbecue ou deux pendant l'été. A aucun moment il n'a servi un client, ou cuisiner un plat. Il n'est présent que 5 minutes une fois tous les 2 jours, le temps de prendre un café et se défoulé sur le personnel mais en temps de production il est inexistant',

De fait, les décomptes présentés par M. [F] [K] sont établis de manière théorique sur la base des horaires d'ouverture de la cuisine sans que ne soit objectivé le fait qu'il était effectivement présent en situation de travail sur l'intégralité de celui-ci. De la même manière, il est déduit un temps de pause repas théorique de 30 minutes par repas, sans élément permettant d'objectiver la réalité de la durée des temps de pause.

M. [F] [K] procède donc par affirmation pour soutenir qu'il était en situation de travail dans la cuisine du restaurant pendant l'intégralité des heures d'ouverture de celle-ci.

Par ailleurs, le décompte des heures supplémentaires s'effectue sur la base du temps de travail effectivement réalisé et il ne peut y avoir de dépassements de temps de travail pendant des périodes d'absence.

Il résulte de l'ensemble des éléments produits par l'appelant et des explications et observations apportées par la SAS [4] que M. [F] [K] peut prétendre sur les années 2020 à 2022 à un rappel de salaire pour heures supplémentaires d'un montant de 2.534,28 euros outre 253,42 euros de congés payés y afférents.

La décision déférée sera infirmée en ce sens.

S'agissant de la demande de l'employeur d'ordonner la compensation des sommes ainsi allouées avec la part de salaire perçue par M. [F] [K] au titre des RTT est dénuée de tout fondement dès lors que ne saurait être remis en cause par ce biais le montant du salaire mensuel convenu entre les parties à la conclusion du contrat de travail.

La SAS [4] sera en conséquence déboutée de cette demande.

* indemnité de repos compensateur pour les heures effectuées hors contingent

Par application des dispositions de l'article L 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.

L'article L3121-38 du code du travail prévoit qu'à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

La convention collective nationale des casinos prévoit en son article 33.6 que le contingent d'heures supplémentaires est fixé à 180 heures par an et par salarié.

Au visa de ces dispositions, M. [F] [K] sollicite la sommes de 21.460 euros de rappel de salaire outre 2.146 euros de congés payés afférents, correspondant à :

- 275,50 heures de dépassement de contingent pour l'année 2020

- 137,50 heures de dépassement de contingent pour l'année 2021

- 123,50 heures de dépassement de contingent pour l'année 2022

en fondant sa demande sur les volumes d'heures supplémentaires dont le paiement a été sollicité à titre de rappel de salaire.

La SAS [4] s'oppose à cette demande et reprend ses explications quant à sa contestation des heures supplémentaires dont le paiement a été sollicité par M. [F] [K] pour en déduire qu'il n'est pas établi la réalité d'un dépassement du contingent annuel.

De fait, M. [F] [K] a été débouté supra d'une part importante de sa demande de rappel de salaire en raison d'heures supplémentaires et par suite, la réalité du dépassement du contingent annuel n'est pas démontrée.

M. [F] [K] a en conséquence été justement débouté de cette demande par le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point.

* indemnité pour travail dissimulé

La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Pour allouer au salarié cette indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation. Mais ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

L'élément moral de l'infraction peut résulter de ce que l'employeur n'a pu ignorer l'amplitude du travail des salariés en raison des moyens de contrôle du temps de travail existant dans l'entreprise.

M. [F] [K] sollicite à titre d'indemnité pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié la somme de 47.887,50 euros en faisant valoir qu'il a été amené à travailler un grand nombre d'heures supplémentaires, que la SAS [4] n'ignorait pas qu'elle le faisait travailler dans le cadre d'un forfait en jours nul, et qu'il a été amené à travailler pendant les périodes de chômage partiel lié à la crise sanitaire.

La SAS [4] s'oppose à cette demande en faisant valoir que la jurisprudence retient que la seule application d'une convention de forfait illicite ne suffit pas à caractériser l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations, et que M. [F] [K] avait toute latitude pour organiser son temps de travail, et a toujours refusé de se soumettre au système autodéclaratif de son temps de travail.

De fait, pendant la relation contractuelle, M. [F] [K] n'a jamais fait part à son employeur d'un dépassement significatif de son temps de travail, et la réalité de heures supplémentaires dont le paiement lui a été alloué supra ne suffit pas à caractériser la conscience de son employeur d'une situation de dépassement de temps de travail.

M. [F] [K] a en conséquence été justement débouté de cette demande par le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point.

* harcèlement moral

Aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du Code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.

Au soutien de sa demande de 40.000 euros de dommages et intérêts, M. [F] [K] expose :

- qu'il a subi, à partir du changement d'actionnaire de son employeur en mars 2020, une importante augmentation de sa charge de travail ainsi que des pressions de plus en plus fortes de la part de la nouvelle direction, ayant conduit à une dégradation progressive de ses conditions de travail,

-que son employeur lui a subitement annoncé, le 8 juin 2022, qu'il ne 'correspondait plus aux attentes du groupe' et l'a 'pressurisé pour qu'il accepte une rupture conventionnelle de son contrat de travail',

que le choc produit par cette annonce brutale a eu pour conséquence qu'il soit immédiatement placé en arrêt maladie, et que son employeur l'a néanmoins, en dépit de son état, fait appeler par le conseil de l'entreprise à de multiples reprises sur une période d'une dizaine de jours pour lui faire accepter une rupture conventionnelle,

- que depuis son placement en arrêt maladie, se sont rajoutées à ces agissements répréhensibles un grand nombre de vexations, dont certaines très graves, qui ont fait perdurer le harcèlement moral subi.

Il verse aux débats les éléments suivants :

- les attestations de M. [X] [M], Mme [I] [S] et M. [W] [P], avec lesquels il a travaillé avant la reprise de l'établissement en mars 2020, qui vantent ses qualités humaines et professionnelles,

- des articles de presse relatifs à la reprise de l'établissement décrivant les importants investissements financiers auxquels la société [7] a procédé,

- un article de presse décrivant l'évolution de l'établissement depuis sa création, l'appelant précisant que le concept a évolué et que la brasserie du casino qui n'était initialement ouverte que le soir pendant les trois mois d'été était désormais ouverte à l'année,

- des avis de clients sur les réseaux sociaux louant la qualité de la prestation offerte par le [5] Bistro,

- des articles de presse décrivant les travaux et investissements effectués pendant la crise sanitaire,

- ses bulletins de paie de 2020 et 2021 qui mentionnent des situations de chômage partiel de mars à mai 2020 et de novembre 2020 à mai 2021,

- une attestation de M. [V] [R] qui se présente comme étant sans profession et indique avoir travaillé pour la SAS [4] en tant que responsable maintenance, il précise ' Monsieur [K] était au travail à chaque fois que la nouvelle direction le convoquait, soit pour des réunions, soit pour préparer et organiser pendant la période avril, mai, juin, c'est-à-dire le 1er confinement de 2020. Il était également présent lors du 2ème confinement pour la mise en place des plats à emporter au restaurant dès le mois de novembre. Il a dirigé l'équipe de jeunes pour la rénovation de la salle ainsi que la préparation de la nouvelle carte à venir. Il était présent à partir du mois de janvier 2021 et jusqu'à la réouverture officielle, pour dynamiser les équipes par des visites chez les fournisseurs', celui ci indiquant qu'il souhaitait par cette attestation revenir sur celle qu'il avait remise à la SAS [4],

- des comptes rendus de réunion en date des 21 janvier, 22 janvier, 23 janvier et 26 janvier 2021, portant sur les travaux de rénovations ou la gestion de la crise sanitaire, et mentionnant M. [F] [K] présent, outre deux réunions en date des 29 janvier et 4 février 2021 ne mentionnant pas la présence de M. [F] [K],

- des captures d'écran correspondant à un fil de discussion entre M. [F] [K] et d'autres salariés de la SAS [4] sous le nom de 'groupe [12]' [nom du projet de rénovation du casino ] entre octobre 2020 et avril 2021 comprenant des échanges sur divers sujets dont la vente à emporter pendant le second confinement, les travaux et leur évolution, ou des discussions plus personnelles ( recherche d'un gîte par exemple ),

- des attestations d'anciens collègues de travail - M. [Z] [C], M. [H] [B], M. [J] [T] - qui vantent ses qualités professionnelles et soulignent l'importance de sa charge de travail avec la ' remise en route du bistro' et décrivent la dégradation de son état de santé à partir de juin 2022,

- son décompte d'heures supplémentaire décrit supra,

- des captures d'écran correspondant à des messages de M. [D] qui indique devoir notamment réduire au maximum les investissements après avoir indiqué qu'il validait une facture de vaisselle ; ou qui lui demande de bloquer un temps de réunion avec le siège qui les interroge sur les ' pertes de l'exercice précédent',

- une lettre de soutien de M. [A] en date du 30 décembre 2021 qui se présente comme membre du comité de direction du casino et l'assure de son soutien suite aux accusations portées à son encontre par quelques salariés, considérant qu'elles sont faites ' dans le but de lui nuire et son le fruit de personnes ayant un problème avec l'autorité et la hiérarchie',

- le courrier de son conseil en date du 27 juin 2022, adressé à son employeur, dans lequel il décrit la dégradation de ses conditions de travail et évoque la brutalité d'une annonce qui lui est faite lors de l'entretien du 8 juin 2022, et par le harcèlement subi de la part de Mme [L] pendant son arrêt maladie sous couvert de 'prendre de ses nouvelles', laquelle lui a proposé une rupture conventionnelle du contrat de travail ; le courrier se terminant par la demande de lui fournir une copie de son contrat de travail qu'il ne retrouve plus, en référence à une conversation avec Mme [L] à laquelle il a présenté cette demande,

- son bulletin de salaire de juin 2022 mentionnant son arrêt de travail à compter du 8 juin 2022,

- un constat d'huissier en date du 27 juin 2022 listant des appels de Mme [L], 'legal manager du cabinet de conseil du groupe [7], actionnaire de la SAS [4], soit :