CA Paris, 11 déc. 2025, RG 22/02058

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRET DU 11 DECEMBRE 2025

(n° , 24 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/02058 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFFQK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Décembre 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY - RG n° F18/03123

APPELANTE

Madame [O] [M]

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par Me Mélissa SAVOY, avocat au barreau de PARIS, toque : PC 446

INTIMÉE

S.A. [33] anciennement dénommée [32]

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Laurent DESCHAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIES INTERVENANTES

GIE [16]

[Adresse 1]

[Localité 8]

N'ayant pas constitué avocat

S.C.P [11], prise en la personne de Me [I] [J], ès-qualité de mandataire ad'hoc du GIE [16]

[Adresse 3]

[Localité 5]

N'ayant pas constitué avocat

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Septembre 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Stéphanie ALA, présidente de la chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame Stéphanie ALA, présidente,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller,

Greffière, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRÊT :

- PAR DÉFAUT

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Stéphanie ALA, présidente et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [O] [M] a été engagée, selon deux contrats à durée déterminée successifs du 7 février au 6 août 2013, puis du 7 août au 31 décembre 2013, par le GIE [16] (ci après la société [15]) en qualité de chef de projet marketing junior.

La relation de travail s'est poursuivie avec la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée le 19 décembre 2013 à effet au 1er janvier 2014 par lequel Mme [M] a été nommée chef de projet marketing, statut cadre, position 1.2. Elle a été soumise à une convention individuelle de forfait en jours fixée à 218 jours telle que prévue par l'accord du 22 juin 1999.

Par avenant du 1er mars 2015, Mme [M] a été promue responsable marketing, statut cadre, position 2.2 coefficient 130.

La rémunération mensuelle brute de Mme [M] était composée :

-d'une partie fixe de 3 500 euros bruts

-d'une partie variable annuelle pouvant atteindre 7 000 euros bruts annuel, dont l'attribution était soumise au respect d'objectifs quantitatifs et qualitatifs fixés par l'employeur.

La convention collective applicable était la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs -conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite [29].

Par un contrat de cession d'activité du 21 juillet 2015, le GIE [16] a cédé son activité à la société [32] désormais dénommée [33] (ci-après la société [30]).

Le contrat de travail de Mme [M] a été, à compter de cette date, transféré à cette société en application des dispositions de l'article L1224-1 du code du travail.

Le GIE [16] gérait le kiosque numérique " Express.fr " où les éditeurs commercialisent journaux et magazines pouvant être lus sur tablette, smartphone et ordinateur.

La société [33] exerce une activité de commissionnaire de presse et plus généralement de collecte de la gestion d'abonnements de presse grand public et professionnel.

La société [33] emploie 13 salariés.

La convention collective applicable est celle des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 dite Syntec ([23] 1486).

Par courrier remis en mains propres le 23 septembre 2015, Mme [M] a été convoquée à un entretien préalable à licenciement, fixé au 30 septembre 2015.

Une nouvelle lettre de convocation a été adressée à la salariée le 24 septembre 2015 en vue d'un entretien fixé au 2 octobre 2015. La salariée s'y est présentée accompagnée d'un conseiller du salarié.

Par courrier recommandé du 14 octobre 2015, Mme [M] a été convoquée à un nouvel entretien préalable fixé au 23 octobre 2015.

Mme [M] a été placée en arrêt maladie du 15 octobre 2015 au 4 novembre 2015, du 5 novembre 2015 au 11 décembre 2015 et du 15 décembre 2015 eu 15 janvier 2016.

La salariée a été licenciée par lettre du 12 novembre 2015 avec un préavis d'une durée de trois mois.

Le 16 décembre 2015, au cours d'une visite de reprise, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte temporairement 'à revoir sous trois mois'.

Le 6 juin 2016, Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny afin que la convention individuelle de forfait-jours soit déclarée nulle, pour que son licenciement soit requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires, le versement de la rémunération variable, du complément employeur et du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour préjudice moral.

Par procès-verbal d'assemblée générale du 29 septembre 2015, la société [16] a décidé de sa liquidation anticipée et désigné la société [26] en qualité de liquidateur amiable.

La société a été radiée le 12 avril 2017.

Par ordonnance rendue le 18 septembre 2017, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné la SCP [11] prise en la personne de Me [I] [J] en qualité de mandataire ad hoc.

Par jugement en date du 10 décembre 2021 rendu sous la présidence d'un juge départiteur le conseil de prud'hommes de Bobigny a :

- dit le présent jugement opposable au GIE [16], représenté par la SCP [J]-Daude en la personne de Me [J] en vertu d'une ordonnance du tribunal de commerce de Paris du 18 septembre 2017,

- rejeté la demande de mise hors de cause formulée par la société [32],

- rejeté la fin de non-recevoir soulevée par Mme [M] et tiré de de la prescription de l'action en répétition de l'indu formée par la société [33],

- dit que la convention de forfait jours de Mme [M] est privée d'effet,

- dit que le licenciement dont Mme [M] a fait l'objet n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné la société [32] à verser à Mme [M] la somme de 16 000 euros à titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires,

- débouté Mme [M] de ses demandes :

* de rappel de salaire entre mai 2013 et mai 2015

* de rappel de salaires entre le 22 juillet 2015 et le 15 janvier 2016

* de rappel de salaires entre le 16 janvier 2016 et le 12 février 2016

* au titre de la rémunération variable

* au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés

* au titre du complément employeur

* au titre du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement

* de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* de dommages et intérêts pour préjudice moral

- condamné Mme [M] à rembourser à la société [33] les sommes de :

* 1 959,97 euros bruts à titre de rappel de majoration de salaires,

* 351,51 euros brut au titre des jours de repos,

- débouté Mme [M] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société [33] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société [33] aux dépens,

- ordonné l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile.

Le jugement a été notifié le 4 janvier 2022.

Le 4 février 2022, Mme [M] a interjeté appel de la décision.

Par actes d'huissier du 11 mai 2022, Mme [M] a fait signifier au GIE et au mandataire ad hoc la déclaration d'appel ainsi que ses écritures. L'acte a été délivré à personne morale pour le mandataire ad hoc et a fait l'objet d'un procès verbal de recherches infructueuses pour le GIE.

Aux termes de ses dernières conclusions, transmises par voie électronique le 1er juillet 2025, Mme [M], appelante, demande à la cour de :

- confirmer le jugement du 10 décembre 2021 en ce qu'il a :

* dit que sa convention de forfait jours est privée d'effet

* débouté la société [32] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

* condamné la société [32] aux entiers dépens

- infirmer la décision pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

- constater que les salaires n'ont pas été intégralement versés sur la période de juillet 2015 à février 2016,

- condamner en conséquence l'employeur à lui verser les sommes suivantes :

* 1 444,95 euros au titre des rappels de salaires entre mai 2013 et mai 2015,

* 1 178,23 euros au titre des rappels de salaire entre le 22 juillet 2015 et le 15 janvier 2016,

* 3 375,42 euros au titre du rappel de salaire entre le 16 janvier 2016 et le 13 février 2016 au titre de l'article L1226-4 du code du travail,

* 3 340,80 euros au titre de la rémunération variable convenue dans le contrat de travail,

* 1 763,81 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

* 928,61 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- condamner la société [32] au paiement des heures supplémentaires pour la période du 7 février 2013 au 14 décembre 2015 à hauteur de 35 848 euros,

- condamner la société [32] au paiement des congés payés sur rappel de salaire : 3 584,80 euros,

- dire et juger que le licenciement intervenu le 12 novembre 2015 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société [32] à lui verser les sommes suivantes :

* 42 000 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (article L1235-3 du code du travail),

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral découlant des conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail,

* condamner l'employeur à lui délivrer des bulletins de salaire et l'attestation destinée à [28] dûment rectifiée conformément à la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

* 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, transmises par voie électronique le 2 septembre 2025, la société [33], intimée, demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

* rejeté la fin de non-recevoir soulevée par Mme [M] tirée de la prescription de l'action en répétition de l'indu formée par la société [33],

* débouté Mme [M] de ses demandes :

- de rappel de salaire entre mai 2013 et mai 2015,

- de rappel de salaires entre le 22 juillet 2015 et le 15 janvier 2016,

- de rappel de salaires entre le 16 janvier 2016 et le 12 février 2016,

- au titre de la rémunérations variable,

- au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,

- au titre du complément employeur,

- au titre du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- de dommages et intérêts pour préjudice moral,

* condamné Mme [M] à rembourser à la société [33] les sommes de :

- 1 959,97 euros bruts à titre de rappel de majoration de salaires,

- 351,51 euros brut au titre des jours de repos,

* débouté Mme [M] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

* rejeté la demande de mise hors de cause formulée par la société [33]

* dit que la convention de forfait jours de Mme [M] est privée d'effet

* condamné la société [33] à verser à Mme [M] la somme de 16 000 euros bruts à titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires

* débouté la société [33] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile

* condamné la société [33] aux entiers dépens

En tout état de cause,

- constater la légitimité du licenciement de Mme [M]

- constater la validité de la convention de forfait et l'absence d'accomplissement d'heures supplémentaires

- prononcer la mise hors de cause de la société [33] pour l'ensemble des demandes en rappel de salaires antérieures à la cession d'activité, soit antérieures au 21 juillet 2015,

En conséquence,

- débouter Mme [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

A titre subsidiaire, en cas de nullité de la convention de forfait en jours,

- condamner Mme [M] au remboursement des avantages indûment perçus au titre de sa convention de forfait en jours, soit :

* 1 959,97 euros bruts au titre de la majoration de salaires

* 654,37 euros bruts au titre des jours de repos

- condamner Mme [M] au paiement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La société [12] mandataire ad hoc du GIE [16] et le GIE [16] n'ont pas constitué avocat et n'ont pas transmis de conclusions.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et des prétentions des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 septembre 2025.

MOTIFS

- Sur la demande de mise hors de cause de la société [30] pour la période antérieure au 21 juillet 2015

La société [30] expose qu'en application des stipulations de la convention de cession d'activité, elle ne saurait être tenue des dettes nées antérieurement au transfert du contrat de travail intervenu le 21 juillet 2015 et que la société [15] est tenue au paiement de sommes auprès de la salariée.

Toutefois, il convient de rappeler que l'article L.1224-2 du code du travail dispose que le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants :

1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ;

2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.

Ces dispositions ont pour objet de transmettre au cessionnaire les dettes que le cédant aurait gardées à l'égard des salariés. Il en découle que le salarié, dont le contrat de travail s'est poursuivi dans le cadre du transfert d'une entité économique et qui entend obtenir l'exécution des obligations nées à la date du transfert peut exercer son action aussi bien à l'encontre de son ancien employeur que du nouveau.

Le fait que les sociétés aient convenu d'une obligation à la charge du premier employeur des sommes acquittées par le nouvel employeur ne peut justifier la mise hors de cause de la société [30].

Il sera ajouté que ces dispositions ne sont pas opposables à la salariée.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société [30].

Concernant le fait que, selon les dispositions de l'article précité les créances antérieures au transfert de contrat de travail devront être supportées par la société [15], il convient de relever que la demande figure dans les motifs des écritures de la société [30] sans être reprise dans le dispositif de ses conclusions en sorte, qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour n'est saisie d'aucune demande de ce chef.

- Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail

- Sur la convention individuelle de forfait en jours

La salariée fait valoir qu'elle ne pouvait être soumise à une convention de forfait jours en ce qu'elle n'y était pas éligible. Tant en raison de sa position que de sa rémunération. Elle rappelle qu'elle relevait de la position 1.2 et percevait une rémunération mensuelle de 3 000 euros bruts alors que l'accord du 22 juin 1999 accordait la possibilité de bénéficier d'une convention de forfait en jours aux salariés relevant de la position 3 et ayant une rémunération annuelle supérieure à 2 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit 75 096 euros.

La société [30] ne réplique pas sur ce point.

A titre liminaire, il convient de relever que les contrats à durée déterminée conclus antérieurement au contrat à durée indéterminée ne sont pas produits aux débats en sorte que la cour ne dispose d'aucune information sur l'existence ou non d'une convention individuelle de forfait en jours. En l'état il n'y a pas lieu de retenir qu'elle a été soumise à une convention individuelle de forfait en jours.

Pour ce qui est du contrat à durée déterminée conclu le 19 décembre 2013, il sera rappelé que la salariée a été engagée en qualité de chef de projet marketing, statut cadre, position 1.2 coefficient 100 de la convention collective applicable.

Le contrat stipulait une convention individuelle de forfait en jours de 218 jours travaillés par référence à l'accord de branche du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail.

Sa rémunération était composée d'une partie fixe de 3 000 euros bruts mensuels et d'une partie variable correspondant à un mois de salaire brut en fonction d'objectifs déterminés par l'employeur.

Il convient de préciser que l'avenant modificatif conclu le 1er mars 2015 ne comporte aucune clause sur la durée du travail stipulant que sur ce point le contrat restait inchangé ( pièces 1 et2 de l'appelante).

L'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et attaché à la convention collective prévoit en son article 4 la possibilité de conclure une convention individuelle de forfait en jours.

Concernant les salariés éligibles au dispositif, l'article 4.1, dans sa rédaction alors en vigueur, disposait que peuvent être soumis au présent article 4 les personnels exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissant des tâches de conception ou de création, de conduite et de supervision de travaux, disposant d'une large autonomie, de liberté et d'indépendance dans l'organisation et la gestion de leur temps de travail pour exécuter les missions qui leur sont confiées.

Les salariés ainsi concernés doivent bénéficier de dispositions adaptées en matière de durée du travail ; ils sont autorisés, en raison de l'autonomie dont ils disposent, à dépasser ou à réduire la durée conventionnelle de travail dans le cadre du respect de la législation en vigueur. La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations.

Pour pouvoir relever de ces modalités, les salariés concernés doivent obligatoirement disposer de la plus large autonomie d'initiative et assumer la responsabilité pleine et entière du temps qu'ils consacrent à l'accomplissement de leur mission caractérisant la mesure réelle de leur contribution à l'entreprise. Ils doivent donc disposer d'une grande latitude dans leur organisation de travail et la gestion de leur temps.

Ils relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficient d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux.

Il en résulte, que pour être éligible au dispositif, la salariée, qui n'était pas titulaire d'un mandat social, devait relever au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficier d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux.

La salariée, engagée en position 1.2 coefficient 100 ne relevait pas de la position 3.

Pour l'année 2014, le Pass était d'un montant de 37 548 euros en sorte que pour être éligible à une convention individuelle de forfait en jours, la salariée devait percevoir au minimum un salaire de 75 096 euros ce qui n'était pas le cas.

Il convient dès lors de retenir que la salariée n'était pas éligible au dispositif de la convention individuelle en jours tel que prévu par l'accord du 22 juin 1999.

Toutefois, la sanction attachée à l'absence d'éligibilité du salarié n'est pas, comme l'a retenu à tort le premier juge la privation d'effet mais sa nullité.

En conséquence, et en application de l'article 12 du code de procédure civile, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la convention individuelle de forfait en jours était privée d'effet et de dire qu'elle est nulle.

- Sur les conséquences de la nullité de la convention individuelle de forfait en jours

- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Lorsque la convention individuelle de forfait en jours à laquelle le salarié était soumis est invalidée, le décompte de la durée du travail doit s'effectuer en heures et dans un cadre hebdomadaire.

Toute heure accomplie au delà de la durée légale du travail ou de la durée considérée comme équivalente constitue une heure supplémentaire.

Dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'article L.3121-22 du code du travail disposait que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Au cas présent, la salariée soutient qu'elle a réalisé 1 162 heures supplémentaires entre le 7 février 2013 et le 13 février 2016.

Elle expose également qu'elle a à plusieurs reprises alerté son employeur sur sa charge de travail et la nécessité de recruter un nouveau salarié. Elle ajoute qu'en raison de départs au service marketing, sa charge de travail s'est accrue.

Elle détaille ( pièce 38 de l'appelante) sans être contredite, les missions qui étaient les siennes au sein du GIE presse.

C'est ainsi qu'elle explique qu'elle travaillait au sein d'une équipe de trois personnes qui s'est réduite au fil du temps conduisant à une charge de travail accrue, que ses fonctions ont évolué en ce que plus de responsabilités lui ont été confiées.

Elle précise qu'elle intervenait pour le service clients, devait assurer l'animation éditoriale, assurer la promotion de l'activité de la société chez des éditeurs. Elle ajoute que ces fonctions nécessitaient une grande réactivité.

Lors du transfert du contrat de travail, elle précise que sa charge de travail s'est accrue.

En définitive, elle estime qu'elle a travaillé environ 45 heures par semaine.

Au soutien de sa position elle produit :

- une pièce intitulée heures supplémentaires-justifications et calculs dans laquelle elle explique ses conditions de travail, son environnement professionnel, les conditions dans lesquelles elle a été conduite à accomplir des heures supplémentaires ( pièce 38-1 de l'appelante ),

- un tableau récapitulatif des heures supplémentaires pour chaque année, pour chaque semaine et leur ventilation suivant le coefficient de majoration ( pièce 38-2 de l'appelante),

- deux tableaux de calcul de sa créance salariale ( pièce 38-3 de l'appelante),

- le listing des heures supplémentaires accomplies avec la date, l'heure de l'envoi du dernier courriel, l'heure de départ et le nombre d'heures supplémentaires ( pièce 38-4 de l'appelante), la salariée y précise qu'elle arrivait à 9h30, qu'elle prenait une pause déjeuner et que toute heure accomplie après 17h30 constitue une heure supplémentaire,

- la liste des jours non travaillés entre le 7 février 2013 et le 21 juillet 2015 ( pièce 38- de l'appelante),

- des échanges de courriels ( pièce 39, 41,42 de l'appelante),

- des éléments se rapportant à des réunions avant 9h30 et après 17h30.

Il apparaît que la salariée présente, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur réplique que l'envoi de courriels ne traduit pas forcément l'accomplissement d'un travail effectif.

Il précise que l'accomplissement d'heures supplémentaires ne doit pas ressortir de l'initiative du salarié mais d'un travail commandé par l'employeur ou effectué avec son accord.

Il conteste le fait que la salariée arrivait tous les jours au travail à 9h30. Il indique que cet élément ressort tant des échanges de courriels produits par la salariée que des attestations qu'il produit.

Il affirme que les captures d'écran ne mentionnent pas l'adresse IP de la salariée.

Il conclut au débouté de la demande de la salariée.

Il convient de rappeler que l'envoi de courriels ne traduit pas une amplitude de travail. En cela il ne peut être automatiquement retenu que l'envoi de courriels avant 9h30 ou après 17h30 marque automatiquement l'accomplissement d'heures supplémentaires.

Par ailleurs, Mme [Z],salariée, témoigne qu'elle arrivait chaque matin à 9h30, ce qui n'était pas le cas de la salariée ( pièce 37 de l'intimé).

L'employeur ne conteste pas les explications de la salariée qui indique avoir travaillé au sein d'équipes réduites. Il ne conteste pas non plus la description du poste auquel se livre la salariée ( pièce 38.1) lorsqu'elle explique que ses fonctions de chef de projet marketing puis de responsable marketing la conduisaient à travailler avec de multiples interlocuteurs (service clients, éditeurs, techniciens) et à connaître des pics d'activité, qu'elle pouvait être conduite à répondre à des demandes urgentes émanant de ses supérieurs hiérarchiques.

Ces éléments permettent de retenir que la salariée a travaillé au-delà de la durée légale du travail mais dans une moindre mesure que celle revendiquée.

Il sera précisé que les éléments produits permettent de retenir que l'accomplissement d'heures supplémentaires a été rendu nécessaire par les fonctions exercées par la salariée telles que précédemment décrites.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient de retenir que le montant de sa créance de rappel de salaire s'élève à la somme de 19 000 euros bruts outre 1 900 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé sur le quantum retenu.

- Sur les demandes de restitution de l'employeur

Dans sa déclaration d'appel la salariée a critiqué le jugement en ce qu'il a :

- rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en répétition de l'indu

- l'a condamnée à verser à l'employeur des sommes au titre d'un rappel pour majoration de salaires et des jours de repos.

L'employeur demande la confirmation du jugement sur ces points.

Il sera observé qu'il réclame à titre subsidiaire une somme différente au titre des jours de repos toutefois, il ne demande pas l'infirmation de ce chef de dispositif puisqu'au contraire il conclut à sa confirmation en visant le montant alloué.

Par ailleurs, dans le dispositif de ses écritures la salariée conclut à l'infirmation du jugement 'pour le surplus' c'est à dire en dehors des chefs de dispositif se rapportant à la convention de forfait en jours, au rejet de la demande adverse au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens mais ne saisit la cour d'aucune fin de non recevoir ni ne conclut au débouté de l'employeur de ses demandes de remboursement.

Dès lors, la cour n'est saisie d'aucune fin de non recevoir ni de demande à ces titres en sorte que le jugement est confirmé sur ces points.

- Sur la demande au titre des demi-journées déduites par l'employeur en violation des dispositions relatives à la convention de forfait en jours.

La salariée réclame le versement d'une somme de 1444,95 euros correspondant, selon elle, au travail qu'elle a effectué alors qu'elle se trouvait en journée de repos.

Comme il l'a été dit, pour la période couverte par le contrat à durée déterminée, aucun élément ne permet de considérer que la salariée était soumise à une convention individuelle de forfait en jours.

Pour la période postérieure, les extraits de fiche individuelle versés par la salariée ( pièce 30-1 de l'appelante), ne permettent pas d'établir qu'elle était en journée de repos aux dates qu'elle énonce et par conséquent qu'elle a travaillé au cours de ces journées.

En conséquence, relevant que le jugement a omis de statuer sur ce point, il convient de débouter la salariée de la demande formée à ce titre.

- Sur la demande en paiement de sommes au titre des absences

- Sur les absences des 24,25 et 28 septembre 2015

Il ressort des échanges entre les parties qu'une discussion les a opposées sur les trois journées en question la salariée soutenant qu'elle était en déplacement professionnel et travaillait en télétravail sur ces trois journées ainsi que cela avait été autorisé par son précédent employeur.

Toutefois, et ainsi que le relève la société [30], et ainsi qu'elle l'affirme à de multiples reprises dans ses courriels en réponse à la salariée, le télétravail n'était pas en vigueur au sein de la société.

Par ailleurs, les stipulations du contrat de travail de la salariée ne mentionnent pas l'existence de télétravail et fixent son lieu de travail dans le 9ème [Localité 10].

En l'état aucun élément ne permet de considérer qu'il était convenu avec la société [15] et la salariée une possibilité de télétravail en sorte que cet élément n'était pas opposable à la société [30] laquelle demeure libre de déterminer les modalités d'organisation du travail dans l'exercice de son pouvoir de direction.

La pièce 11 versée par la société [30] montre que sur ces trois journées la salariée se trouvait en congés sans solde.

Dès lors, il convient de débouter la salariée de sa demande en paiement de sommes à ce titre.

- Concernant la journée du 13 octobre 2015

Par courriel adressé à son employeur le 13 octobre 2015 à 7h55 la salariée a informé son employeur qu'elle ne travaillait pas ce jour.

Elle ne justifie d'aucune autorisation préalable, ni ne justifie du motif de son absence se contentant d'affirmer qu'elle travaillerait le 15 octobre.

En l'état il ne peut être retenu que le 13 octobre 2015 correspondait à un jour de repos, quand à la proposition de travailler deux jours plus tard, même si le salarié soumis à une convention individuelle de forfait en jours bénéficie d'une grande latitude quant à l'organisation de son temps de travail, n'en demeure pas moins qu'il n'a pas à mettre l'employeur devant le fait accompli en lui imposant sa propre organisation.

Dans ces conditions, peu important que la salariée se soit trouvée en arrêt pour maladie à partir du 15 octobre.

Il convient de considérer qu'elle était en absence injustifiée le 13 octobre 2015 et par conséquent de la débouter de sa demande en paiement d'un rappel de salaire à ce titre.

- Sur la journée du 14 décembre 2015

Il ressort du bulletin de salaire du mois de décembre 2015 qu'alors que la salariée était aux droits d'une convention de forfait en jours, l'employeur a valorisé le montant de ses absences sur une base d'un taux horaire.

Il en résulte qu'il reste dû à la salariée pour la journée travaillée du 14 décembre 2015 la somme de 31,13 euros bruts.

Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande.

En définitive, il convient de condamner l'employeur à verser à la salariée la somme de 31,13 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la journée du 14 décembre 2015 étant observé qu'elle n'assortit pas sa demande d'un rappel de congés payés afférents.

- Sur la demande de rappel de salaire au titre de l'obligation de reprise du paiement du salaire

La salariée réclame le paiement de son salaire en application de l'article L.1226-4 du code du travail en soutenant qu'elle a été déclarée inapte le 15 décembre 2015 et que dans le mois qui a suivi cet avis, l'employeur ne l'ayant ni reclassée, ni licenciée elle doit bénéficier de la reprise du paiement de son salaire.

L'employeur réplique que la salariée en arrêt maladie ne pouvait effectuer son préavis.

Selon l'article L.1226-4 du code du travail, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

Aux termes de l'article R.4624-31 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du salarié à son poste de travail que s'il a réalisé :

1° Une étude de ce poste ;

2° Une étude des conditions de travail dans l'entreprise ;

3° Deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, des examens complémentaires.

Lorsque le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers ou lorsqu'un examen de pré-reprise a eu lieu dans un délai de trente jours au plus, l'avis d'inaptitude médicale peut être délivré en un seul examen.

Selon ces dispositions, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers.

Il en résulte que l'inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical que si la situation de danger ressort de l'avis du médecin du travail ou si cet avis indique outre la référence à l'article R. 4624-31 qu'une seule visite est effectuée.

Or, au cas présent, la salariée ne fait état que d'un avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail donné le 16 décembre 2015, au cours d'une visite de reprise qui l'a déclarée salariée inapte temporairement 'à revoir sous trois mois'.

Il sera ajouté, si besoin en est que l'avis de visite du 8 février 2016 ( pièce 27 de l'appelante) dont aucune des parties ne fait état et a fortiori ne soutient qu'il constitue le second avis d'inaptitude mentionne une nouvelle inaptitude provisoire et précise qu'il a été rendu dans le cadre d'une visite occasionnelle de l'employeur.

Il en ressort que l'inaptitude n'a pas été constatée comme le prétend la salariée le 16 décembre 2015 et que par conséquent elle ne peut valablement soutenir que ne l'ayant ni reclassée ni licenciée, l'employeur était tenu de reprendre le paiement de son salaire en application des dispositions précitées à compter du 16 janvier 2016.

En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la salariée.

- Sur la demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable

La salariée fait valoir qu'à compter du 1er mars 2015, son contrat de travail stipulait une rémunération variable de 7000 euros bruts annuels en fonction du respect des objectifs quantitatifs et qualitatifs fixés dans le cadre des ses missions.

Elle affirme que ni la société [15] ni la société [30] ne lui ont fixé d'objectifs quantitatifs pour le paiement de cette rémunération variable et conteste l'affirmation de la société selon laquelle elle n'aurait pas atteint ses objectifs, en soulignant que la société [30] a reconnu qu'elle avait réalisé 84 % des objectifs de vente.

La société [30] réplique que la salariée qui sollicite le paiement de l'intégralité de sa rémunération variable au cours des relations contractuelles, n'en justifie nullement. Elle fait valoir que les objectifs fixés n'ont pas été atteints, que ce soit en termes de résultats ou de suivi de budget et de management.

Elle soutient que le droit au paiement d'une gratification calculée au prorata du temps de présence ne se présume pas, même en l'absence de disposition expresse excluant du bénéfice de la gratification les salariés ayant quitté l'entreprise avant la date de son versement.

Il ressort des explications de la salariée que cette dernière a reçu par anticipation, pour la période du 1er janvier au 22 juillet 2015 de la société [15], le paiement de sa rémunération variable telle que prévue par le contrat initial correspondant à 500 euros soit le montant de la prime annuelle de 3000 euros proratisée sur les deux premiers mois de l'année, ainsi qu'une somme de 2 755,02 euros correspondant au versement anticipé de la partie variable de sa rémunération d'un montant de 7 000 euros annuels prévue par l'avenant signé le 1er mars 2015.

Il en résulte que le litige porte sur la partie de la rémunération variable stipulée au contrat pour la période courue entre le 22 juillet 2015 -date du transfert du contrat de travail à [31] et le terme du contrat de travail fixé au 13 février 2016.

A cet égard, la salariée soutient que lui est due la somme de 2 494,97 euros pour la période courue jusqu'au 31 décembre 2015 et celle de 845,82 euros pour la période courue du 1er janvier au 13 février 2016.

Contrairement à ce qu'elle affirme, aucun élément ne permet de retenir l'existence d'un usage suivant lequel elle percevait cette prime que ses objectifs soient ou non atteints.

Selon les stipulations de l'avenant, il était prévu que la salariée percevrait une rémunération variable de ' 7 000 euros bruts annuel dont l'attribution est soumise au respect d'objectifs quantitatifs et qualitatifs fixés dans le cadre de la mission par l'employeur. Cette partie variable sera versée à l'issue de la mission sur la base d'objectifs fixés lors du premier mois suivant l'embauche'.

Les objectifs ont été définis comme suit dans le contrat de travail :

'- Mise en place du partenariat [27] : 30 %

- Atteinte des objectifs de ventes pour le kiosque [17] ( avec plusieurs paliers à définir en cas de dépassement, d'atteinte ou de rapprochement) :

- 50 % si dépassement d'au moins 10 % de l'objectif budget,

- 40 % si atteinte 100 % objectif budget,

- 30 % si atteinte 80 % de l'objectif budget,

- Prise en main du poste : management de [P], management des relations avec les prestataires marketing, suivi de budget 30%.

Cela signifie qu'en cas de dépassement des ventes, la salariée percevra 110 % de sa prime'.

Concernant la mise en place du partenariat [27], alors qu'il revient à l'employeur de verser les éléments concernant les modalités de calcul de la rémunération variable de la salariée, il ne produit aucun élément à ce sujet. Il soutient que la salariée a failli à sa mission. S'il est exact qu'elle n'a pas participé à deux réunions, il n'en demeure par moins que la salariée produit une attestation de M. [G] qui démontre l'implication de la salariée dans ce projet. Il sera ajouté que le contrat de cession d'activité conclu entre les sociétés [15] et [30] montre que la convention de partenriat a fait l'objet d'un transfert ( pièce 29 de l'intimé). Aucun élément ne permet de retenir que l'absence de participation de la salariée à deux réunions lui a empêché d'atteindre ses objectifs. En conséquence, il y a lieu de le considérer atteint.

Pour ce qui est des objectifs de vente, l'employeur excipe d'un document dont il précise qu'il se rapporte au 'budget management e-presse' ( pièce 21 de l'intimé) dont peut être considéré qu'il détermine les objectifs de vente. En tout état de cause, et comme le relève la salariée, aucun élément ne permet de considérer que des objectifs chiffrés lui ont été communiqués à ce sujet dans le délai contractuel prévu pour ce faire.

Pour ce qui est de l'objectif prise en main du poste, il ressort du témoignage de M. [C] président de la société [30] ( pièce 25 de l'intimé) et des échanges de courriels du moins d'août 2015 ( pièce 26 de l'intimé) que la salariée n'a pas participé à une réunion organisée avec un prestataire de service au mois de juillet 2015 et qu'elle n'a pas assuré le suivi du budget. Il sera ajouté que le témoignage de Mme [Z] démontre qu'elle n'a pas participé à des actions de formation de manière satisfaisante. Il est établi que cet objectif n'a pas été atteint.

Au vu de ces éléments, il convient de retenir que la salariée a droit, pour l'année 2015 au paiement de la prime correspondant à l'atteinte des deux premiers objectifs, soit déduction faite de la somme déjà versée, une somme de 1911,64 euros bruts étant ajouté qu'elle ne sollicite pas le paiement des congés payés afférents.

Pour l'année 2016, il ressort des stipulations du contrat de travail que la prime sur objectifs constitue la partie variable de la rémunération versée à la salariée en contrepartie de son activité qui s'acquiert au fur et à mesure de l'année.

Il sera relevé que la salariée n'était plus en arrêt maladie à compter du 16 janvier 2016, qu'en dépit de relances de l'employeur elle ne l'a fait savoir que le 27 janvier suivant et qu'elle était toujours sous le coup d'une inaptitude.

Il en résulte, ainsi que le soutient l'employeur, qu'elle ne pouvait exécuter son préavis en sorte qu'aucune somme n'est due pour cette période au titre de la rémunération variable.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable. Il lui sera alloué la somme de 1911,64 euros bruts à ce titre.

- Sur les congés payés

La salariée se prévaut des seules dispositions conventionnelles applicables pour réclamer un reliquat de congés payés.

Aux termes de l'article L.3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables.

La salariée revendique 35 jours de congés payés en application de la convention individuelle de forfait en jours. Toutefois la salariée ne soutient pas que les jours de repos ont donné lieu à paiement. Pour le surplus elle ne se prévaut d'aucune disposition conventionnelle ou contractuelle qui lui permettrait de revendiquer des jours de congés payés autres que ceux prévus par les dispositions du code du travail.

L'article 27 de la convention collective applicable, dans sa rédaction applicable aux faits considère comme une période de travail effectif pour le calcul de la durée du congé les périodes d'arrêt pour maladie ou accident lorsqu'elles donnent lieu à maintien du salaire en application de la convention collective.

Selon l'article 43 de la convention de la convention collective applicable, dans sa rédaction applicable aux faits la garantie de salaire pour maladie ou accident est fixée à trois mois entiers d'appointements. Il est ajouté que les allocations fixées ci-dessus constituent le maximum auquel l'IC aura droit pour toute période de 12 mois consécutifs au cours de laquelle il aura eu une ou plusieurs absences pour maladie ou accident.

Dès lors, la salariée ne peut revendiquer la garantie de son salaire du 18 août 2015 au 1er janvier 2016 à 100 % et pour la période courue entre le 16 janvier et le 13 février 2016.

La salariée reconnaît qu'elle a reçu une somme de 1382,08 euros correspondant à 7,17 congés payés outre une somme de 402.80 euros,

Au regard de ces éléments, il convient de considérer qu'elle a été remplie de ses droits.

Le jugement est confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande.

- Sur le licenciement

Selon l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l'article L.1235-2 du même code, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

Selon l'article L.1235-1 du même code, à défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La cause réelle du licenciement est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte. La cause sérieuse concerne une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que, si un doute subsiste, il profite au salarié.

La salariée a été licenciée par lettre du 12 novembre 2015 ainsi rédigée : " Les motifs qui vous sont reprochés sont vos refus répétés de vous conformer aux directives de l'entreprise, tant sur le plan de l'organisation du travail que concernant l'exécution de vos tâches, ce qui a pour conséquence de perturber le bon fonctionnement de l'activité.

-Concernant l'organisation de votre travail, vous refusez régulièrement malgré nos nombreux rappels à l'ordre, de respecter les règles fondamentales d'organisation de l'entreprise, en prétextant que vous êtes soumises à un forfait annuel en jours. Selon vous, ce mode d'aménagement du temps de travail vous assurerait une totale liberté d'organisation de votre temps de travail comme vous l'entendez, dans tenir compte de la bonne organisation de l'entreprise et des contraintes liées à l'activité.

Sans que cette liste ne soit exhaustive, vous vous êtes absentée de l'entreprise de manière régulière, sans le justifier au préalable, et donc sans donner la possibilité aux équipes d'organiser leur travail avec vous, en invoquant a posteriori votre forfait annuel en jours. Il en est notamment ainsi pour les jours suivants :

-le 8 septembre 2015 : absente la matinée ;

-le 22 septembre 2015 : absente le matin ;

-le 23 septembre 2015 : absente le matin ;

-le 29 septembre 2015 : absente une partie de la journée ;

-le 30 septembre 2015 : absente une partie de la journée ;

-le 5 octobre 2015 : absente le matin ;

-le 7 octobre 2015 : absente toute la journée ;

-le 8 octobre 2015 : absente à partir de 15h ;

-le 9 octobre 2015 : absente le matin ;

-le 12 octobre 2015 : absente le matin ;

-le 13 octobre 2015 : absente toute la journé ;

-le 14 octobre 2015 : absente à partir de 14h

Vos absences injustifiées caractérisent un manque d'assiduité et d'investissement de votre part dans l'accomplissement de vos missions.

Vous vous affranchissez des règles élémentaires permettant le travail en équipe et le fonctionnement de l'activité en abusant de l'autonomie dont vous pouvez bénéficier dans le cadre de votre forfait en jours. En aucun cas cette autonomie ne peut justifier vos absences. Faisant suite à plusieurs rappels à l'ordre à ce sujet, vos absences constituent en outre autant de non-respect des demandes de vos supérieurs hiérarchiques.

-vos absences empêchent vos supérieurs et vos collègues d'avancer sur les dossiers dont vous avez la charge

Vos