CA Rennes, 25 févr. 2026, RG 22/02541

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT N°119

N° RG 22/02541 -

N° Portalis DBVL-V-B7G-SVR7

M. [G] [E]

C/

- SELARL [Q] [J] (liquidation judiciare de la SAS [1])

- Association [2], [3] DE [Localité 1]

Sur appel du jugement du C.P.H. de [Localité 2] du

RG :20/187

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

- Me Johann ABRAS,

- Me Christophe LHERMITTE,

- Me Marie-Noëlle COLLEU

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 25 FEVRIER 2026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Assesseur : Mme Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

Assesseur : Madame Sandrine LOPES, Vice-présidente placée,

GREFFIER :

Monsieur [Q] RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l'audience publique du 18 Décembre 2025

En présence de Madame [Y] [F], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 25 Février 2026 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [G] [E]

né le 27 Avril 1961 à [Localité 3] (44)

demeurant [Adresse 1]

[Localité 4]

Ayant Me Johann ABRAS de la SARL ABRAS AVOCAT, Avocat au Barreau de NANTES, pour Avocat constitué

INTIMÉES :

La SELARL [Q] [J] agissant par Me [Q] [J] en sa qualité de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de la SAS [1]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Ayant Me Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et Me Jean-Alain DERAME, Avocat au Barreau de NANTES, pour conseil

.../...

L'Association [4] - DÉLÉGATION AGS [3] DE [Localité 1] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège :

[Adresse 3]

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Marie-Noëlle COLLEU, Avocat au Barreau de RENNES

=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=

A compter du 15 mars 2018, la société [5] ([G] [E] Conseil Démantèlement) dont M. [G] [E] était l'associé unique, a entretenu une relation commerciale d'apporteur d'affaires avec la société [1]. Il est également l'actionnaire unique d'une société [6] ([7]) dont l' activité est celle de négoce d'acier, exécution de travaux de manutention, démantèlement industriel et de location, laquelle louait des engins à la société [1].

M. [G] [E] a été engagé par la SAS [1] selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 juillet 2019 en qualité de directeur commercial, statut cadre, niveau C2 , lequel est régi par la convention collective des travaux publics.

L'activité de [1], laquelle employait plus de dix salariés, a consisté principalement en des travaux de désamiantage de bâtiments. Au dernier état de la relation contractuelle, la société employait plus de dix salariés.

Par jugement du tribunal de commerce de Saint-Nazaire en date du 7 octobre 2020, la société [1] a été placée en redressement judiciaire et a désigné Me [Z] ès qualités d'administrateur judiciaire et la SCP [Q] [J] ès qualité de mandataire judiciaire.

Le 12 octobre 2020, par échange de messages, M. [E] a réclamé des heures supplémentaires non rémunérées à son employeur, lequel a contesté leur existence.

Par courrier du 27 octobre 2020 reçu le 30 octobre 2020, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique en l'étude de l'administrateur judiciaire Me [T] [Z], fixé au 04 novembre 2020.

M. [E] a été placé en arrêt maladie à compter du 04 novembre 2020 jusqu'au 19 décembre 2020 des suites d'un AVC. Il a alors prévenu le liquidateur judiciaire de son impossibilité de se rendre audit entretien et a sollicité son report.

Par lettre du 3 décembre 2020, Me [Z], a convoqué à nouveau M. [E] au 17 novembre 2020. M. [E] ne s'est pas présenté à cet entretien.

Par jugement du 02 décembre 2020, le tribunal de commerce de Saint Nazaire a arrêté un plan de cession au profit de la SAS [8] et a prononcé la liquidation judiciaire de la société [1] désignant la SCP [Q] [J], prise en la personne de Me [Q] [J], ès qualités de mandataire liquidateur.

Le 03 décembre 2020, l'administrateur a reporté une deuxième fois l'entretien préalable au 10 décembre 2020.

Parallèlement, le 9 décembre 2020, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Nazaire sous le numéro RG 20/00087 sur les demandes suivantes :

- Résiliation du contrat de travail au 31 décembre 2020 aux torts de l'employeur

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 17 000 €

- Indemnité de licenciement : 2 125 €

- Indemnité compensatrice de préavis : 17 000 €

- Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 1 700 €

- Rappel sur heures supplémentaires (500 heures) : 35 026 €

- Congés payés sur heures supplémentaires : 3 502 €

- Remboursement de frais professionnels : 18 045 €

- Remise de documents de fin de contrat rectifiés (bulletin de paie, certificat de travail, attestation pôle emploi et reçu pour solde de tout compte)

- Article 700 du code de procédure civile : 1 500 €

- Exécution provisoire, intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts

L'affaire a été enregistrée sous le numéro RG 20/00187.

Au cours de l'entretien ayant eu lieu le 10 décembre 2020, Me [Z] a proposé à M. [E] l'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle (CSP), qu'il a accepté.

Par courrier du 11 décembre 2020, M. [E] a été licencié pour motif économique. Ce dernier a accepté le contrat de sécurisation professionnelle le 27 décembre 2020. La rupture du contrat de travail est intervenue à l'issue du délai de réflexion de 21 jours, soit le 31 décembre 2020.

A la suite de son licenciement, M. [E] a procédé à une seconde saisine du conseil de prud'hommes le 16 mars 2021 sous le numéro RG 21/00039 afin de contester son licenciement intervenu postérieurement à la première saisine et réclamer un rappel de rémunération contractuelle, ainsi que la jonction des deux instances.

Il formulait dans le dernier état les demandes suivantes :

-pour le dossier RG 20/187

In limine litis

- Débouter l'AGS de toute demande tendant à voir le Conseil se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce

Au fond

- Ordonner la jonction de la présente instance RG 20/00087 avec l'instance RG 21/00039

- Enjoindre à la SCP [J], Me [Q] [J], [Adresse 5], [Adresse 6], 44500 La Baule, es qualités de Mandataire à la liquidation judiciaire de la SAS [1], de communiquer à la SARL [9] et de verser aux débats, sur la période d'emploi salariée de M. [E], l'intégralité des relevés mensuels des deux cartes Total qui lui ont été affectées, des relevés des deux cartes bancaires professionnelles qui lui ont également été affectées, des notes de frais le concernant, des tickets de péages le concernant, des factures d'hôtel le concernant, des factures détaillées de la ligne de téléphone portable payées par l'entreprise correspondant au numéro [XXXXXXXX01] qu'il utilisait à titre professionnel, sauf à ce que toutes les conséquences en soient tirées au titre de la présomption du juge,

- Dire et juger que M. [E] a accompli des heures supplémentaires dont il n'a pas été payées,

- Fixer sa créance de rappel à ce titre à 29 616.36 €, outre incidence congés payés pour 2 961,63 €.

- Dire et juger que M. [E] a accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel sans bénéficier de contrepartie obligatoire en repos,

- Fixer la créance de rappel de salaires qu'il détient à ce titre à 4 684,25 €

- Dire et juger que l'activité salariée de M. [E] a été dissimulée,

- Fixer la créance d'indemnité forfaitaire de six mois de salaire qu'il détient à ce titre à 59 205,12 €,

- Dire et juger que M. [E] détient également une créance de rappel sur remboursement de frais de déplacement de 12 567,39 €,

- Subsidiairement, la fixer à 7 377,09 €,

- Dire et juger que la société [10] a gravement manqué à ses obligations contractuelles, notamment en organisant son temps de travail sous forme de forfait jours en l'absence de toute convention individuelle, en ne lui payant pas ses heures supplémentaires, en dissimulant son activité salariée, en ne lui remboursant pas ses frais de déplacement,

- Prononcer en conséquence la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] à ses torts exclusifs, à la date du 31 décembre 2020, date de fin de la relation de travail,

- Fixer les créances de M. [E] en résultant comme suit :

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :19 735,04 €

-indemnité compensatrice de préavis : 19 735,04 €

- Fixer la créance attribuée à M. [E] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à 3 000 €

- ordonner la remise à M. [E] d'un certificat de travail, d'une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire mois par mois sur la période d'embauche, conformes au jugement à intervenir

- Dire et juger que les dépens de l'instance sont mis à la charge exclusive de la liquidation judiciaire de la SAS [1]

- Ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] des créances fixées au profit de M. [E]

- Dire et juger commun et opposable à l'AGS [3] le jugement à intervenir

- Débouter tout contestant de toutes demandes fins et conclusions

- pour le dossier RG 21/00039

- Ordonner la jonction de la présente instance ave celle engagée devant le conseil de prud'hommes de Saint-Nazaire opposant les mêmes parties nous le numéro RG F20/00187

- Dire et juger que M. [E] n'a pas perçu la rémunération contractuelle prévue,

- Dire et juger qu'il détient une créance de rappel fixée à 3 718,75 €, outre 371,87 € à titre d'incidence congés payés.

- Dire et juger que le licenciement de M. [E] est sans cause réelle et sérieuse,

- Fixer les créances de M. [E] en résultant comme suit :

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 19 735,04 €

- indemnité compensatrice de préavis: 19 735,04 €, outre 1 973.50 € à titre de congés payés afferents

- Ordonner la remise à M. [E] d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle emploi et des bulletins de salaire mois par mois sur la période d'embauche, conformes au jugement à intervenir,

- Fixer la créance attribuée à M. [E] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à 3 000 €.

- Dire et juger que les dépens de l'instance sont mis à la charge exclusive de la liquidation judiciaire de la S.A.S. [1].

- Ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.S. [1] des créances fixées au profit de M. [G] [E],

- Dire et juger commun et opposable à l'AGS [3] le jugement à intervenir,

- Débouter tout contestant de toutes demandes fins et conclusions.

Par jugement en date du 22 mars 2022, le conseil de prud'hommes de Saint-Nazaire a :

- Reçu l'AGS et le [11] de [Localité 1] en leur intervention et a décerné acte à l'A.G.S. des conditions de son intervention sur le fondement des dispositions de l'article L. 625-1 du code de commerce.

- Donné acte au [11] de sa qualité de représentant de l'A.G.S. dans l'instance,

- S'est déclaré compétent pour connaître du litige et recevoir les saisines de M. [E] enregistrées sous les numéros du répertoire général 20/00187 et 21/00039.

- Rappelé que les instances RG 20/00187 et RG 21/00039 ont été jointes à l'audience du 16 novembre 2021.

- Débouté la liquidation judiciaire de la S.A.S. [1], représentée par la SCP [Q] [J], de ses demandes portant sur la communication de la carte grise du véhicule de type Mercedes Vito Tourer utilisé par M. [E] durant la période d'exercice de ses fonctions salariées au service de la société ainsi que les attestations ou quittances d'assurance de ce véhicule durant cette période,

- Dit et jugé que :

- la demande de résiliation judiciaire de M. [E] est infondée et injustifiée.

- le licenciement économique est justifié et conforme aux règles de droit,

- M. [E] a un contrat forfait jour et que sa demande d'heures supplémentaires n'est pas justifiée.

En conséquence.

- Débouté M. [E] de toutes ses demandes.

- Débouté la liquidation judiciaire de la S.A.S. [1], représentée par la SCP [Q] [J], de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- Dit que chaque partie supportera la charge de ses dépens.

M. [E] a interjeté appel le 21 avril 2022.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 7 janvier 2025, l'appelant M. [E] sollicite :

- Déclarer M. [E] recevable et bien fondé en son appel,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que :

- la demande de résiliation judiciaire de M. [E] est infondée et injustifiée,

- le licenciement économique est justifié et conforme aux règles de droit,

- M. [E] a un contrat forfait jours et que sa demande d'heures supplémentaires n'est pas justifiée.

En conséquence débouté M. [E] de toutes ses demandes, et notamment de :

- juger qu'il détient une créance de rappel d'heures supplémentaires et la fixer à 29 616,36 € outre incidences congés payés pour 2 961,63 €,

- juger qu'il détient une créance de rappel d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos et la fixer à 4 684,25 €,

- juger que son activité salariée a été dissimulée, et qu'il détient une créance d'indemnité forfaitaire de six mois de salaire qui se fixe à 59 205,12 €,

- juger qu'il détient également créance de rappel sur remboursement de frais de déplacement et la fixer à 12 567,39 € et subsidiairement à 7 377,09€,

- juger qu'il détient une créance de rappel sur rémunération contractuelle prévue se fixant à 3 718,75 € outre incidences congés payés pour 371,87 €,

- juger que la société [10] a gravement manqué à ses obligations contractuelles et prononcer la résiliation de son contrat de travail à la date du 31 décembre 2020, date de fin de la relation de travail,

- juger que son licenciement économique est sans cause réelle et sérieuse,

- fixer en conséquence ses créances en résultant à 19 735,04€ au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 19 735,04 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- ordonner la remise d'un certificat travail, une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire mois par mois sur la période d'embauche, conformes au jugement à intervenir,

- ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] des créances fixées au profit de M. [E].

- dire et juger commun et opposable à l'[12] [3] la décision à intervenir,

Et statuant à nouveau

Sur l'exécution du contrat

- Dire que M. [E] a accompli des heures supplémentaires dont il n'a pas été payées,

- Fixer sa créance de rappel sur heures supplémentaires à 29 616.36 € bruts, outre incidence congés payés pour 2 961.63 € bruts,

- Ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] de la créance correspondante détenue, à savoir 29 616.36 € bruts, outre incidence congés payés pour 2 961.63 € bruts,

- Dire que M. [E] a accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel sans bénéficier de contrepartie obligatoire en repos,

- Fixer la créance de rappel sur contrepartie obligatoire en repos qu'il détient à 4 684,25 € bruts,

- Ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] de la créance de rappel correspondante, à savoir 4 684,25 € bruts,

- Dire que l'activité salariée de M. [E] a été dissimulée,

- Fixer la créance d'indemnité forfaitaire de six mois de salaire qu'il détient pour travail dissimulé à 59 205.12 € nets,

- Ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] de la créance correspondante, à savoir 59 205.12 € nets,

- Dire que M. [E] détient également une créance de rappel sur remboursement de frais de déplacement,

- Fixer la créance de rappel sur remboursement de frais qu'il détient à 12 567.39€ nets, ou subsidiairement 7377.09 € nets,

- Ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] de la créance correspondante, à savoir 12 567.39€ nets, ou subsidiairement 7 377,09 € nets,

- Dire que M. [E] n'a pas perçu la rémunération contractuelle prévue,

- Fixer la créance de rappel sur rémunération contractuelle qu'il détient à 3 718.75€ bruts, outre 371,87 € bruts à titre d'incidence congés payés,

- Ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] de la créance correspondante, à savoir 3 718.75 € bruts, outre 371.87 € bruts à titre d'incidence congés payés,

Sur la rupture du contrat

- Dire que le licenciement de M. [E] est sans cause réelle et sérieuse,

- Fixer la date de rupture au 03.11.2020, date à laquelle M. [E] a cessé de se tenir à disposition de la SAS [10] (Pièce n°10), ou subsidiairement au 11.12.2020, date de notification du licenciement économique (Pièce n°15),

Subsidiairement

- Dire que la société [10] a gravement manqué à ses obligations contractuelles, notamment en organisant son temps de travail sous forme de forfait jours en l'absence de toute convention individuelle, en s'abstenant de suivre son temps de travail, en ne lui payant pas ses heures supplémentaires, en dissimulant son activité salariée, en ne lui remboursant pas ses frais de déplacement, en ne lui payant pas l'intégralité du salaire convenu, en le laissant travailler pendant des arrêts maladie, en ne lui faisant pas bénéficier de mutuelle d'entreprise,

- Prononcer en conséquence la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] à ses torts exclusifs, à la date du 31.12.2020, date de fin de la relation de travail,

En tout état de cause,

- Fixer les créances de M. [E] en résultant comme suit :

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 19 735,04 € nets

- Indemnité compensatrice de préavis : 19 735,04 € bruts, outre 1 973,50 € bruts à titre de congés payés y afférents,

- Ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1] des créances correspondantes détenues, à savoir 19 735.04€ nets à titre de dommages et intérêts et 19 735,04 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre incidence congés payés,

- Enjoindre à la SCP [J], Me [Q] [J], [Adresse 5], [Adresse 7], es qualités de Mandataire à la liquidation judiciaire de la SAS [1], de communiquer à la SARL [9] et de verser aux débats, sur la période d'emploi salariée de M. [E], l'intégralité des relevés mensuels des deux cartes TOTAL qui lui ont été affectées, des relevés des deux cartes bancaires professionnelles qui lui ont également été affectées, des notes de frais le concernant, des tickets de péages le concernant, des factures d'hôtel le concernant, des factures détaillées de la ligne de téléphone portable payées par l'entreprise correspondant au numéro [XXXXXXXX01] qu'il utilisait à titre professionnel, sauf à ce que toutes les conséquences en soient tirées au titre de la présomption du Juge,

- Ordonner la remise à M. [E] d'un certificat de travail, d'une attestation pôle emploi et des bulletins de salaire mois par mois sur la période d'embauche, conformes à l'arrêt à intervenir,

- Fixer la créance attribuée à M. [E] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à 4 000 €,

- En ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1],

- Dire que les dépens de l'instance sont mis à la charge exclusive de la liquidation judiciaire de la SAS [1],

En ordonner l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la SAS [1],

- Dire commun et opposable à l'AGS [3] l'arrêt à intervenir,

- Débouter tout contestant de toutes demandes fins et conclusions,

- Débouter la SCP [J] agissant par Me [Q] [J] es qualités de Mandataire judiciaire à la liquidation de la SAS [1], et l'AGS [3], de toutes demandes fins et conclusions,

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 18 octobre 2022, l'intimée la SCP [Q] [J] sollicite :

- Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Saint-Nazaire en date du 22 mars 2022,

- Débouter M. [E] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- Condamner M. [E] à verser à la Selarl [Q] [J] [13] la somme de 4 000 €, en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner M. [E] aux entiers frais et dépens de l'instance et allouer à la SCP Gauvain-Demidoff-Lhermitte le bénéfice de l'article 699 du Code de procédure civile.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 12 octobre 2022, l'intimée l'AGS [3] de [Localité 1] sollicite :

- Confirmer dans son intégralité le jugement du Conseil de Prud'hommes de Saint-Nazaire

- En conséquence, débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes ;

- En tout état de cause, déclarer que l'AGS ne saurait garantir les indemnités de rupture du contrat de travail résultant de la résiliation judiciaire de M. [E] intervenue postérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la Société [1];

En toute hypothèse :

- Débouter M. [E] de toutes ses demandes qui seraient dirigées à l'encontre de l'AGS.

- Rappeler que l'AGS ne consentira d'avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du Code du [U].

- Dire que l'indemnité éventuellement allouée au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile n'a pas la nature de créance salariale.

- Rappeler que l'AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du Code du [U].

- Dépens comme de droit.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 novembre 2025.

Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de constater que la disposition du jugement au terme de laquelle le conseil de prud'hommes s'est déclaré compétent pour connaître du présent litige n'est querellée par aucune des parties.

Aussi, ce chef du dispositif concernant la compétence du conseil de prud'hommes est dès lors devenu irrévocable conformément aux dispositions de l'article 954 du code de procédure civile .

Sur la demande de production de pièces

M. [E], sollicite dans le dispositif de ses conclusions d' 'Enjoindre à la SCP [J], Me [Q] [J], [Adresse 5], [Adresse 8], 44500 La Baule, es qualité de Mandataire à la liquidation judiciaire de la SAS [1], de communiquer à la SARL [9] et de verser aux débats, sur la période d'emploi salariée de M. [E], l'intégralité des relevés mensuels des deux cartes TOTAL qui lui ont été affectées, des relevés des deux cartes bancaires professionnelles qui lui ont également été affectées, des notes de frais le concernant, des tickets de péages le concernant, des factures d'hôtel le concernant, des factures détaillées de la ligne de téléphone portable payées par l'entreprise correspondant au numéro [XXXXXXXX01] qu'il utilisait à titre professionnel, sauf à ce que toutes les conséquences en soient tirées au titre de la présomption du Juge' et développe cette prétention à l'appui de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires et de remboursement de frais de déplacements.

En réplique, l'AGS et la SELARL [14] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [1] ne concluent pas.

***

En application de l'article 11 alinéa 2 du code de procédure civile si une partie détient un élément de preuve le juge peut à la requête de l'autre partie lui enjoindre de le produire au besoin à peine d'astreinte et il peut à la requête de l'une des parties demander ou ordonner au besoin sous la même peine la production de documents détenus par des tiers s'il n'existe pas d'empêchement légitime.

La demande de production de pièces, devant le juge du fond, est réglementée à l'article 142 du code de procédure civile, qui dispose que : 'Les demandes de production des éléments de preuve détenus par les parties sont faites, et leur production a lieu, conformément aux dispositions des articles 138 et 139. Il s'ensuit que la demande de production d'une pièce détenue par une partie, formée en application de l'article 142 précité, est soumise aux conditions des articles 138 et 139, qui concernent la production d'une pièce détenue par un tiers.'

Selon l'article 139 du même code, la demande est faite sans forme. Le juge, s'il estime cette demande fondée, ordonne la délivrance ou la production de l'acte ou de la pièce, en original, en copie ou en extrait selon le cas, dans les conditions et sous les garanties qu'il fixe, au besoin à peine d'astreinte.

La demande de production de pièce fondée sur l'article 142 précité doit être utile à la résolution du litige dont est saisi le juge du fond, ne s'agissant pas d'un élément de preuve demandé avant tout procès en application de l'article 145 du code de procédure civile.

Il est constant que l'appréciation du bien-fondé d'une demande de production de pièces relève du pouvoir discrétionnaire du juge, de sorte que ce dernier peut rejeter une telle demande sans même être tenu de s'expliquer (Civ. 2e, 25 mars 2021, nº 20-10659).

En l'espèce, la cour constate que les premiers juges ont 'débouté M. [G] [E] de toutes ses demandes' sans motiver le rejet du chef de cette demande.

Il convient de relever également :

- qu'au cours de la procédure prud'homale puis de la mise en état devant la cour, chaque partie a pu produire tous éléments utiles à la démonstration du bien-fondé de ses prétentions et solliciter la communication des documents nécessaires à la solution du litige,

- que le conseil de M. [E] a vainement sollicité de la part de son adversaire la production de ces pièces dès le début de la procédure devant le conseil de prud'hommes.

Par ailleurs, il convient de rappeler que le mécanisme probatoire en matière d'heures supplémentaires, n'impose pas qu'il doive être ordonné à l'employeur la production d'éléments détenus par lui puisque cette production n'est pas indispensable à l'exercice des demandes formulées par le salarié à ce titre et au titre du remboursement de ses frais de déplacements, ce dernier devant dans un premier temps, s'agissant des heures supplémentaires, présenter des éléments suffisamment précis au soutien de sa demande permettant ensuite à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments. S'agissant de la demande de remboursement de frais de déplacement, la charge de la preuve de ces frais, dont il est demandé le remboursement par le salarié, lui incombe.

Au regard de ces éléments, la demande de production de pièces détenues par le liquidateur sera rejetée comme n'étant pas de nature à permettre à la cour de disposer de plus amples éléments.

Il convient de confirmer le jugement de ce chef.

Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat

Sur le forfait en jours

M. [E], qui poursuit l'infirmation du jugement entrepris, rappelle qu'en l'absence d'écrit, la convention de forfait ne se présume pas et fait valoir qu'aucune convention individuelle de forfait en jours n'a été conclue. Il souligne que son contrat de travail mentionne une embauche à temps plein prévoyant une rémunération en fonction d'un horaire de travail et non en fonction de journée. Il considère que son temps de travail n'a jamais fait l'objet d'un suivi par son employeur, en déduit la soumission de la relation de travail au droit commun et conclut à son éligibilité au paiement des heures supplémentaires accomplies.

Pour confirmation du jugement déféré, le liquidateur et l'AGS soutiennent que le salarié était soumis à une convention de forfait de sorte que les dispositions du droit commun du code du travail n'ont pas vocation à s'appliquer. Ils rappellent que figure sur les bulletins de paie un forfait en jours lequel est prévu par l'accord de branche des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015, que le salaire de M. [E] avait été arrêté en fonction de son éligibilité au régime du forfait jours (soit 104 450 €, représentant le double du salaire minimum conventionnel pour la position C2, s'établissant à 59 808 € en 2019 et 60 615 € en 2020) et qu'il disposait d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, consacré en partie à ses autres occupations professionnelles ainsi qu'à ses occupations personnelles. En outre, l'AGS estime qu'il exerçait des fonctions de cadre dirigeant (page 7 de ses conclusions).

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Selon l'article L.3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

Selon l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise.

Au cas présent, il résulte du contrat de travail de M. [E] que :

- il a été engagé à partir du 15 juillet 2019 en qualité de directeur commercial (article Engagement-objet),

- il devra ' assumer les tâches relevant de sa définition de fonction, sous la responsabilité de Monsieur [N] [D], son supérieur hiérarchique ou toute autre personne désignée par lui'

La cour observe qu'aucune pièce versée aux débats ne permet d'établir que M. [E] participait à la direction de la société [10], ce point n'étant d'ailleurs pas contesté par le liquidateur.

En outre, les parties s'accordent sur le fait qu'aucune convention de forfait en jours n'a été conclue entre elles alors que par application des dispositions de l'article L. 3121-55 du code du travail tout forfait nécessite l'accord du salarié sous la forme d'une convention individuelle de forfait établie par écrit soit dans le cadre du contrat de travail soit par un écrit distinct.

A défaut de cet accord, la convention de forfait en jours n'existe pas de sorte que la mention sur les bulletins de salaire d'un tel forfait ou sa mise en place prévue par l'accord de branche des cadres des travaux publics du 20 novembre 2015 ou encore l'autonomie importante du salarié n'ont pas d'incidence.

Aucune convention de forfait jours n'ayant été conclue par écrit avec le salarié, le régime du forfait jours ne s'applique pas.

Le moyen tiré de l'existence d'une convention de forfait jours sera dès lors rejeté.

Aussi et contrairement à l'analyse des premiers juge, il convient de retenir que le décompte du temps de travail de M. [E] s'effectue en heures et dans un cadre hebdomadaire.

Sur la demande au titre d'heures supplémentaires

Pour infirmation du jugement entrepris, le salarié fait valoir qu'en l'absence de convention de forfait en jours stipulée au contrat de travail, la durée du travail de droit commun doit lui être appliquée et il réclame le paiement d'heures supplémentaires.

Pour confirmation, le liquidateur et l'AGS prétendent en substance que le salarié ne produit pas d'éléments factuels revêtant le minimum de précision requis et qu' il a grossièrement surévalué ses heures de travail au service de la SAS [1].

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Son contrat de travail ne prévoyant pas de convention de forfait en jours, la durée du travail de M. [E] doit donc être décomptée selon les dispositions de droit commun.

L'article L. 3171-2 du code du travail prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Le comité social et économique peut consulter ces documents.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Si le salarié ne peut pas en principe effectuer des heures supplémentaires de sa propre initiative et sans l'accord préalable de l'employeur, il peut toutefois en réclamer le paiement à l'employeur, lequel est considéré avoir donné son accord implicite à l'accomplissement d'heures supplémentaires, lorsqu'il est établi que l'employeur informé du surcroît d'activité du salarié n'a pas revu son organisation pour y faire face. Il en est de même lorsque l'employeur ne pouvait pas ignorer que la nature et l'importance des tâches confiées au salarié nécessitaient la réalisation d'heures supplémentaires au-delà des horaires contractuels.

En l'espèce, M. [E], lequel exerçait des fonctions de directeur commercial, sollicite le paiement de 122 heures supplémentaires en 2019 et 217 heures en 2020 qui correspondent à un temps hebdomadaire moyen de 38,47 h sur l'année 2019 et 38 h sur l'année 2020 au vu du nombre d'heures supplémentaires réclamé.

A l'appui de sa demande , M. [E] produit notamment :

- ses agendas 2019 et 2020 sur lesquels sont annotés la durée journalière de travail ( pièces n°20 et 21),

-un décompte de la synthèse hebdomadaire des heures supplémentaires sur l'année 2019 et 2020 ( pièce n°22),

- les témoignages de :

* Mme [I], assistante d'agence, laquelle décrit avoir pu constater 'que Monsieur [G] [E] passait régulièrement, faisait une pause rapide pour un sandwich. J'ai pu aussi constater que j'ai vu Monsieur [E] venir travailler au bureau DLD alors même qu'il est en arrêt de travail fatigué ' (pièce n°23)

* M. [C], chef de chantier, déclare 'certifier que Monsieur [E] [G] dans le cadre de son travail, était comme moi et faisait entre 45 et 50 heures semaine, situation qui était connue de notre président et employeur Monsieur [R] [O] » (Pièce n°24)

* M. [A], responsable d'agence, relate avoir été 'embauché chez [1] le 08/11/2018 et j'ai quitté mes fonctions le 20/03/2020 (..) J'ai pu retravailler avec lui car au départ au travers de sa société [5] dont il était président, il nous apportait des affaires puis il a été embauché directement comme directeur commercial [10]. (..) Un chantier [M] [X] (..) Que M. [E] avait apporté à [Localité 7]. (..) Durant mon exercice chez [1], Monsieur [G] [E] a pu ramener plusieurs autres affaires. Il était constamment très impliqué dans toutes les activités chez [10] voir même au groupe. Il collaborait parfaitement avec tous les conducteurs et travaux. C'était un vrai facilitateur d'affaires. Il était présent et très impliqué dans l'ensemble des réunions planning travaux et lors de sa présence au bureau, lorsqu'il n'était pas en déplacement extérieur, visite de chantier malheureusement lors de son arrêt maladie. Participant à l'ensemble des réunions, je voyais très régulièrement le service études ([B]) ainsi que Monsieur [N] et Monsieur [E] se concerter pour perfectionner l'approche commerciale de la société. Le service comptable et administratif quant à eux étaient aux abonnés absents. Si tout le monde avait été aussi bienveillant et impliqué au sein de la direction que Monsieur [E], la société n'aurait sans doute pas connu cette triste fin (..)' (pièce n°36)

*M. [S] , responsable service support, explique que '(..) M. [E] a apporté de très gros dossiers à [1] dont un, connu dans le monde de la démolition qui est celui de la déconstruction de l'usine [M] [X] avec un bon de commande de plus de 2 millions d'euros. (..) C'est grâce à notre relation qu'il a apporté à [1] une démolition de hangar sur un chantier à [Localité 8] que nous avions pour le compte de [15] (1,8 k€) et à la société [16] (..) Ces 2 chantiers n'auraient pas été confié à la société du groupe [17] sans l'intermédiaire de M. [E] qui a été très impliqué dans les relations commerciales et dans la réussite globale de société [1]' (pièce n°37).

- des échanges SMS avec M.[R] [O] les 13 et 14 octobre au cours desquels notamment M. [O] exposait la suppression du salaire de M. [E], laquelle permettrait le paiement d'autres échéances '(..) L'espace de trésorerie crée par le fait de ne plus avoir ton salaire chargé à payer permettra de rembourser avec des échéances mensuelles rapides. L'échéances de 15k € quand on signe ...' et M. [E] adressant un message- sans que la cour puisse s'assurer du destinataire- où ce dernier demandait le règlement de ses heures supplémentaires estimées à plus de 500 heures ' (..) Merci de me payer au moins les heures. Il y en a plus de 500. Je compte sur toi. Et si tu as des trous de mémoire, tu peux consulter tous les relevés de l'entreprise à savoir: téléphone, carte total, carte bancaire..Ca te rappellera mon investissement..(..)' ( pièce n°6 et 7)

Contrairement à l'analyse du liquidateur et de l'AGS, ces éléments sont suffisamment précis pour leur permettre d'y répondre.

D'ailleurs, c'est ainsi que le liquidateur, auquel s'associe l'AGS, conteste la crédibilité et la fiabilité du décompte d'heures supplémentaires établi par le salarié estimant à tout le moins que les heures supplémentaires, si elles existent devraient être minorées.

Ils rappellent en substance que :

- M. [E] exerçait pour le compte de ses deux sociétés [6] et [5] une activité qui ne saurait être considérée comme résiduelle au regard du nombre significatif de rendez-vous professionnels et l'émission de 25 factures de location émises pour le compte d'[6] entre le 31 juillet 2019 et le 31 juillet 2020 pour un montant total de 261'472 € hors-taxes,

- il est impossible d'opérer une ventilation fiable entre le temps consacré par le salarié à l'employeur et celui dédié à ses propres sociétés,

- le salarié disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps comme en attestent de nombreux rendez-vous personnels (déjeuner pour convenances personnelles, rendez-vous médicaux ou bien encore rendez-vous chez son avocat),

- le salarié a majoré sont temps de présence au bureau,

- le salarié ne produit aucun justificatif justifiant de ses horaires,

- il intègre de manière injustifiée son temps de pause méridienne dans le décompte sans qu'il ne démontre demeurer à la disposition de son employeur.

En premier lieu, il convient de constater que le liquidateur conteste le décompte fourni par le salarié mais ne produit pas d'élément relatif à son temps de travail.

Le liquidateur ne peut utilement tirer argument de l'absence de production de justificatifs relatifs à ses déplacements puisque des cartes de paiement étaient mises à sa disposition par l'employeur (carte bleue, carte total permettant notamment le paiement des péages) et ce, alors même que le salarié les a vainement sollicité du liquidateur par injonction dans le cadre de la procédure tant en première instance qu'à hauteur d'appel.

En outre et s'il est constant que M. [E] avait la qualité de cadre, pour autant il n'a signé aucune convention de forfait, de telle sorte que l'autonomie de l'intéressé, alléguée par le liquidateur et l'AGS, ne constitue pas un critère pertinent pour écarter les heures supplémentaires revendiquées par le salarié et ce, d'autant plus qu'il n'est pas justifié d'un contrôle régulier par l'employeur de l'équilibre de la charge de travail du salarié.

Par ailleurs, il importe peu, pour établir l'existence d'heures supplémentaires, que le salarié ait eu une prétendue activité professionnelle parallèle à son activité salariée, ce qu'il conteste au demeurant, dès lors qu'il n'est pas démontré que M. [E] travaillait pour le compte de ses sociétés sur son temps de travail au sein de la société [1]. De plus, ce fait ne dispensait pas la société [1] de justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce qu'elle ne fait pas.

Bien au contraire, M. [E] justifie d'une part que l'activité de la société [5], constituée en mars 2018 pour encadrer une activité d'apport d'affaires, s'est raréfiée lors de la conclusion de son contrat de travail avec la société [10], laquelle souhaitait s'assurer de l'exclusivité de ses services, ce dont il justifie par la production d'extraits du grand livre de cette société.

Le salarié n'est pas utilement contredit lorsqu'il expose également que les 25 factures émises par la société [6] à destination de la société [1] concernaient la location de matériels, dont l'activité était initialement dédiée à la location d'engins et au négoce d'acier et qui a progressivement cessé après le rachat du matériel par l'employeur, faute d'engins à louer.

Surtout, le moyen du liquidateur tiré de l'importance de ses activités parallèles est contredit par la faible importance des prétendus rendez-vous lesquels sont contestés par le salarié ( 8 rendez-vous en 2019 et 16 en 2020), ce dernier rappelant très justement que certaines dates alléguées par l'employeur ne figurent pas à son agenda (telle que le 4 septembre 2019 ou le 20 juin 2020) soit qu'il ne s'agissait nullement de rendez-vous ou qu'il s'agissait de rendez- vous pris soit sur la pause méridienne soit entre 8h et 8h 30 ( telles que les 8 octobre 2019, le 9 mars 2020 ...).

En outre et s'il est exact que le salarié a mentionné certains rendez-vous médicaux ou déjeuners dans ses agendas, l'analyse croisée de ceux-ci avec son décompte d'heures supplémentaires établit que ces périodes n'ont pas été intégrées au temps de travail effectif d'autant que plusieurs déjeuners prétendument invoqués (notamment le 30 juillet 2019 et 2 août 2019 ) correspondent à des périodes de congés et les journées où apparaissent des rendez-vous personnels sont minorées à 6 heures voir 7 heures de travail (par exemple le 25 février 2020 ou encore 23 juin 2020).

Par ailleurs, et si le liquidateur produit des attestations de salariés, Mme [H], assistante forage, laquelle a pu constater 'que M. [G] [E] ne participait jamais aux réunions d'exécution planifiés tous les jeudis et qu'il ne passait à la société que de temps en temps pour faire le point avec [P] [B]' et celle de M. [V], comptable, lequel certifie ' n'avoir croisé que très rarement Monsieur [G] [E] alors que j'étais tous les jours en contact avec les conducteurs de travaux, chefs de chantier et techniciens de [1]', force est de relever qu'elles ne font état que de considérations générales, ne sont pas circonstanciées et donc impropres à combattre les éléments suffisamment précis du salarié sur les heures supplémentaires revendiquées étant précisé qu'elles sont contredites par les attestations de Mme [I] et de M. [B] qui confortent les affirmations de M. [E] lequel expose que Mme [H] n'assistait jamais aux réunions du jeudi et n'avoir que peu de contact avec M. [V] ce qui justifierait qu'ils ne se soient pas croisés énormément.

La comparaison entre les agendas professionnels du salarié pour les années 2019 et 2020 et les relevés d'heures qu'il a établis pour ces mêmes années permettent de caractériser l'absence de surévaluation 'mensongère' de leur nombre par le salarié, lequel mentionne parfois des horaires journaliers moindres que la durée légale (à titre d'exemple 4h/5h ou 6 h.).

Enfin et s'agissant des temps de pause méridienne, le liquidateur n'explique pas de quelle façon M. [E] pouvait prendre une heure de pause, ne produit aucun élément permettant de déterminer de façon précise et certaine les horaires de travail du salarié, et si son activité de directeur commercial, lui permettait des pauses certains jours étant précisé que M. [E], ne les as pas toutes comptabilisées.

En l'absence de production par le liquidateur des éléments permettant d'établir de manière fiable la durée du travail réellement effectuée, alors qu'il y était tenu et au regard de ces éléments, la cour a la conviction que M. [E] a réalisé 122 heures supplémentaires au titre de l'année 2019 et 213 heures au titre de l'année 2020 (tel qu'il résulte du décompte (168+45) et non 217 comme indiqué sur les conclusions) justifiant la fixation au passif de la société [1] la somme de 10 588,34 € au titre des heures supplémentaires réalisées sur l'année 2019 et 18 053,87 € au titre des heures supplémentaires réalisées en 2020.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les congés payés afférents aux heures supplémentaires

L'article D. 3141-12 du code du travail prévoit que dans les entreprises exerçant une ou plusieurs activités entrant dans le champ d'application des conventions collectives nationales étendues du bâtiment et des travaux publics, le service des congés est assuré, sur la base de celles-ci, par des caisses constituées à cet effet.

Il résulte de l'article -Congés Payés- du contrat de travail que le salarié bénéficiera des congés payés calculés selon les dispositions de la convention collective applicable. Les congés sont payés par la caisse des congés payés (CNETP).

Comme le rappelle très justement le liquidateur, les caisses de congés payés du bâtiment et des travaux publics assurent le versement des indemnités de congés payés aux salariés des entreprises adhérentes ainsi que le paiement des cotisations sociales afférentes.

Il s'ensuit qu'un employeur ne saurait, en principe, être condamné à payer des congés payés afférents à divers rappels de salaire, comme la Cour de cassation l'a d'ailleurs déjà jugé (Soc., 11 avril 2018, nº 17-10.346).

Pour autant, il appartient à l'employeur relevant d'une caisse de congés payés de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité de bénéficier effectivement de son droit à congé auprès de la caisse de congés payés et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement, seule l'exécution de cette obligation entraînant alors la substitution de l'employeur par la caisse pour le paiement de l'indemnité de congés payés (Soc., 22 septembre 2021, nº 19-17.046).

Or, force est de constater que le liquidateur ne justifie nullement du paiement des cotisations afférentes aux congés.

Il est par conséquent fait droit aux prétentions de M. [E] et seront fixées au passif de la société [1] les sommes de 1.058.83 € au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires accomplies en 2019 et 1805, 38 € au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires accomplies en 2020.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Pour infirmation du jugement déféré, M. [E], rappelle que le contingent annuel d'heures supplémentaires était fixé à 145 heures selon l'annexe 6 de la convention collective applicable bâtiment cadres. Estimant avoir réalisé 217 heures supplémentaires en 2020, 72 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel devront lui être réglées.

Le liquidateur et l'AGS n'ont pas conclu sur ce point.

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Aux termes du titre II Contingent annuel d'heures supplémentaires sans autorisation de l'inspecteur du travail de l'annexe VI - Accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et sur l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par l'article L. 212-6 du code du travail est fixé à 145 heures par an et par salarié. Il est augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé. L'utilisation de cette faculté de majoration du contingent d'heures supplémentaires est subordonnée à la mise en 'uvre de la procédure prévue au paragraphe 3 du titre Ier du présent accord. Les heures supplémentaires sont les heures de travail accomplies à la demande de l'employeur au-delà de la durée légale du travail. Les heures supplémentaires sont payées sous la forme d'un complément de salaire, assorti des majorations légales, s'ajoutant au salaire de base et correspondant au nombre d'heures supplémentaires accomplies au cours de chacune des semaines prises en compte dans la période de paie. Les heures supplémentaires ouvrent également droit au repos compensateur conformément aux dispositions légales. (...).

Le liquidateur de la société [1] ne justifie ni même n'allègue avoir mis en oeuvre la procédure lui permettant d'augmenter de 35 heures par an le contingent d'heures supplémentaires.

Il y a donc lieu de retenir que le contingent annuel d'heures supplémentaires applicable à la société [1] était fixé à 145 heures.

En application de l'article L. 3121-30 du code du travail, les heures supplémentaires effectuées a