CA Toulouse, 10 mars 2026, RG 24/01511

10/03/2026

ARRÊT N° 26/50

N° RG 24/01511 - N° Portalis DBVI-V-B7I-QGG2

FCC/CI

Décision déférée du 26 Mars 2024 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE (F 22/01614)

[Z] [O]

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

Me Fanny CULIE de la SELARL CCDA AVOCATS

Me Laurent NOUGAROLIS de la SELAS MORVILLIERS SENTENAC & ASSOCIES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DIX MARS DEUX MILLE VINGT SIX

***

APPELANT

Monsieur [J] [D]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par Me Fanny CULIE de la SELARL CCDA AVOCATS, avocat au barreau d'ALBI

INTIMEE

S.A.R.L. [1]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Me Laurent NOUGAROLIS de la SELAS MORVILLIERS SENTENAC & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Décembre 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

G. NEYRAND, président

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

AF. RIBEYRON, conseillère

Greffière, lors des débats : C. IZARD

ARRET :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par G. NEYRAND, président, et par C. IZARD, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [J] [D] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 23 mars 1998 en qualité de surveillant-coordinateur de travaux par la société [2] ayant son siège social à [Localité 3]. Le contrat de travail a été transféré, au 1er avril 2002, à la SARL [1] sise à [Localité 4], les deux sociétés ayant le même gérant, M. [C] [G]. M. [D] relevait de la catégorie employés.

La convention collective applicable est celle de la promotion immobilière. La SARL [1] emploie moins de 11 salariés.

M. [D] a réclamé verbalement à la SARL [1] une augmentation de salaire que la société a refusée. Il s'est également plaint d'une tentative de la société de supprimer le 13e mois.

Par lettre remise en main propre du 27 avril 2022, la SARL [1] a rappelé à M. [D] les modalités de paiement du 13e mois.

Par lettre remise en main propre du 3 mai 2022, la SARL [1] a notifié à M. [D] un avertissement.

Elle lui a également adressé un avenant n° 2 daté du 12 mai 2022, que M. [D] a refusé de signer.

Les parties ont échangé des courriers relatifs à la rémunération (13e mois et heures supplémentaires) et à l'avertissement : M. [D] des courriers des 23 mai et 25 août 2022 et la SARL [1] des courriers des 22 juin et 13 septembre 2022.

Le 18 octobre 2022, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins d'annulation de l'avertissement et de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Il a été placé en arrêt maladie à compter du 22 octobre 2022.

Le 7 juin 2023, la médecine du travail a déclaré M. [D] inapte à son poste en précisant que l'état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Après entretien préalable du 26 juin 2023, par LRAR du 4 juillet 2023, la SARL [1] a notifié à M. [D] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Elle lui a versé une indemnité de licenciement de 26.567,36 €.

En dernier lieu, devant le conseil de prud'hommes, M. [D] a demandé notamment l'annulation de l'avertissement, la résiliation judiciaire du contrat de travail et le paiement d'heures supplémentaires, de repos compensateurs, de l'indemnité pour travail dissimulé, de l'indemnité compensatrice de congés payés, de l'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que la remise sous astreinte des documents sociaux rectifiés.

Par jugement du 26 mars 2024, le conseil de prud'hommes de Toulouse a :

- débouté M. [D] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 3 mai 2022,

- débouté M. [D] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur,

- débouté M. [D] de sa demande à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents au préavis,

- débouté M. [D] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouté M. [D] de sa demande à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

- débouté M. [D] de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

- débouté M. [D] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- débouté M. [D] du surplus de ses demandes,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que les débats concernant la demande de M. [D] au titre des congés payés acquis entre le 21 octobre 2022 et le 4 juillet 2023 seront repris devant le même bureau de jugement, présidé par un juge du tribunal judiciaire à l'audience du 19 novembre 2024,

- réservé les dépens.

M. [D] a interjeté appel de ce jugement le 30 avril 2024, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 16 juillet 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [D] demande à la cour de :

- infirmer le jugement du 26 mars 2024 en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes au titre de l'annulation de l'avertissement, de la résiliation judiciaire, des heures supplémentaires, des repos compensateurs, de l'indemnité pour travail dissimulé, de l'indemnité compensatrice de préavis, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau :

- juger que :

* l'avertissement notifié à M. [D] le 3 mai 2022 est infondé et injustifié,

* M. [D] a réalisé des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées,

* l'employeur a commis des manquements graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail,

- annuler l'avertissement notifié à M. [D] le 3 mai 2022,

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [D] aux torts exclusifs de l'employeur et juger qu'elle produit les effets d'un licenciement nul ou, à tout le moins, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société [1] à verser à M. [D] les sommes suivantes :

* 18.972,18 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

* 1.897,22 € au titre des congés payés afférents au rappel de salaire pour heures supplémentaires,

* 2.218,33 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

* 21.521,70 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 7.173,90 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 717,39 € à titre de congés payés afférents au préavis,

* 62.771,63 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse (17,5 mois),

* 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile (première instance),

* 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile (appel),

- condamner la société [1] aux intérêts moratoires à taux légal,

- condamner la société [1] aux entiers dépens,

- assortir l'ensemble des condamnations d'une astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, et s'en réserver la liquidation,

- ordonner la remise des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, et s'en réserver la liquidation,

- débouter la société [1] de l'ensemble de ses demandes.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 3 septembre 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la société [1] demande à la cour de :

- confirmer le jugement du 26 mars 2024 en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes au titre de l'annulation de l'avertissement, de la résiliation judiciaire, des heures supplémentaires, des repos compensateurs, de l'indemnité pour travail dissimulé, de l'indemnité compensatrice de préavis, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau :

Sur l'avertissement du 3 mai 2022 :

- juger que l'avertissement notifié à M. [D] est parfaitement légitime et fondé,

- débouter M. [D] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 3 mai 2022,

Sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail :

- juger que M. [D] n'a pas réalisé d'heures supplémentaires,

- débouter M. [D] de ses demandes au titre d'un rappel d'heures supplémentaires outre les congés payés y afférents, d'une contrepartie obligatoire en repos et d'une indemnité forfaire de travail dissimulé,

Sur les demandes au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail :

À titre principal

- juger qu'aucun manquement n'a été commis par la SARL [1] et en tout état de cause qu'aucun manquement ne serait suffisamment grave et de nature à justifier la résiliation judiciaire de contrat de travail aux torts de la société,

- débouter M. [D] de ses demandes au titre d'un prétendu licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse à savoir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents,

À titre subsidiaire

- juger que les demandes indemnitaires formulées par M. [D] au titre d'un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse sont exorbitantes,

- débouter M. [D] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement d'ores et déjà versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail,

- réduire à de plus justes proportions les demandes indemnitaires formulées par M. [W] au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dans la limite de 2,5 mois de salaire, soit 8.200 €, et d'une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 6.545, 38 € bruts, outre 654, 54 € bruts de congés payés y afférents,

En tout état de cause

- rejeter la demande d'astreinte formulée par M. [D],

- débouter M. [D] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [D] au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance.

La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 18 novembre 2025.

MOTIFS

1 - Sur les heures supplémentaires et demandes afférentes :

Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. [D], qui réclame des heures supplémentaires de juin 2019 à juin 2022, produit :

- des tableaux récapitulatifs mentionnant pour chaque jour les horaires de début et de fin de travail, les temps de pause méridienne, le total journalier et hebdomadaire, et les heures supplémentaires dues chaque semaine, majorées à 25 % ou 50 % : 123,25 heures supplémentaires en 2019, 194 en 2020, 263,25 en 2021 et 117 en 2022 ;

- des mails et SMS échangés avec M. [G], le gérant.

Il explique que sa charge de travail et notamment ses missions multiples (surveillance et gestion des chantiers, maintenance, archivage, états des lieux d'entrée et de sortie des locations, gestion des syndics, suivi avec les assureurs et les concessionnaires, suivi de l'urbanisme...) nécessitaient la réalisation d'heures supplémentaires ; que, par courrier du 23 mai 2022, il a allégué la réalisation d'heures supplémentaires, et qu'ensuite la SARL [1] a modifié les horaires de travail affichés, qui étaient jusque là du lundi au vendredi de 9h à 12h30 et de 13h30 à 17h (cf. photographies du tableau d'affichage) ; qu'en réalité, il commençait à travailler le matin souvent avant 8h et finissait souvent après 18h30.

Contrairement aux dires de la SARL [1], M. [D] fournit des éléments suffisamment précis pour permettre à la société de répondre, ce que d'ailleurs elle fait, peu important que les tableaux aient été établis par M. [D] unilatéralement et que les mails et SMS ne couvrent pas toute la période. Par ailleurs, dans ses conclusions la société se réfère en vain à la notion d'étaiement des demandes, désormais obsolète.

La SARL [1] soutient que :

- M. [D] était soumis à des horaires collectifs qui étaient affichés sur un tableau et qu'il n'a jamais contestés ; actuellement, ces horaires sont les lundi, mardi et jeudi de 8h30 à 12h30 et de 14h à 18h, le mercredi de 8h30 à 12h30 et le vendredi de 8h30 à 12h30 et de 14h à 17h (cf. photographies du tableau d'affichage) ;

- la société ne lui a jamais demandé de réaliser des heures supplémentaires et la nature de ses tâches ne le justifiait pas ; en effet, M. [D] ne réalisait pas lui-même les interventions sur les chantiers d'entretien, rénovation ou réparation d'immeubles, mais se bornait à solliciter des devis et à surveiller l'état d'avancement des travaux, de sorte qu'il n'était pas présent sur les chantiers pendant toute la période de réalisation de ces derniers, mais seulement en début et fin de chantier, et pour quelques visites ponctuelles, ce qui représentait un faible volume de travail pour lui, ainsi qu'en attestent des clients (MM. [L], [N] et [Y]), et M. [D] pouvait accomplir ses missions en 35 heures ;

- M. [D] ne démontre pas avoir été obligé d'adresser des mails et SMS en dehors de ce temps de travail, d'autant que s'il justifie de l'envoi de mails souvent il ne justifie pas de leur contenu ;

- jusqu'au courrier du 23 mai 2022, M. [D] n'a jamais allégué l'accomplissement d'heures supplémentaires.

Sur ce, la cour note que :

- ni le contrat de travail de M. [D] ni aucune pièce contractuelle ne mentionnaient des horaires collectifs ;

- la société ne justifie pas des horaires collectifs qui étaient applicables à l'époque des heures supplémentaires que réclame M. [D], alors que ces horaires ont évolué ;

- le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; or M. [D] avait de nombreuses missions, y compris à l'extérieur des locaux de l'entreprise, missions qui, en raison des horaires des chantiers extérieurs, ne pouvaient pas être accomplies pendant des horaires collectifs sur 35 heures, et d'ailleurs M. [D] envoyait des mails tôt le matin ou tard le soir pour s'adapter aux horaires des chantiers ;

- certes, MM. [L], [N] et [Y] disent que M. [D] n'était pas présent sur les chantiers pendant toute la durée des travaux, mais seulement lors d'interventions ponctuelles, notamment pour ouvrir les locaux et faire des visites de contrôle, d'une durée maximale de 30 minutes à chaque fois ; toutefois M. [D] n'a jamais prétendu avoir été présent sur les chantiers pendant toute leur durée, mais seulement pour des missions ponctuelles ; par ailleurs MM. [L], [N] et [Y], qui ne précisent pas à quels horaires avaient lieu les visites de M. [D], ne disent pas qu'elles avaient toujours lieu après 8h30 ou avant 17h ;

- la SARL [1] produit des tableaux établis par ses soins, commentant semaine par semaine les horaires allégués par M. [D] - horaires qui varient selon les jours - ainsi que des factures de travaux ; elle estime que, certaines semaines, il n'y avait aucune prestation extérieure au vu des factures de sorte que M. [D] ne peut pas alléguer des heures supplémentaires, et que, d'autres semaines, il n'y avait que des prestations ne produisant qu'un faible volume de travail pour M. [D] ; elle en conclut que les prétentions de M. [D] sont 'incohérentes' ; toutefois la SARL [1], qui n'avait pas d'outil de contrôle du temps de travail de M. [D], ne fournit pas de contre-décompte précis sur les horaires de travail que, selon elle, M. [D] accomplissait.

Au vu de ces considérations, la cour ne peut que retenir les heures supplémentaires alléguées par M. [D], par infirmation du jugement.

Sur les repos compensateurs :

Aux termes de l'article L 3121-30 du code du travail, en sa version applicable lors de la relation de travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut de branche ; cette convention ou cet accord fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent et les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos compensateur.

L'article D 3121-24 fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 220 heures par salarié.

L'article 18 IV de la loi du 20 août 2008 prévoit une contrepartie obligatoire due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent égale à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus. La convention collective nationale de la promotion immobilière prévoit un contingent annuel de 130 heures, réduit à 80 heures en cas de modulation.

Compte tenu d'un contingent applicable en l'espèce de 130 heures, et de dépassements du contingent pour 64 heures en 2020 et 133,25 heures en 2021, M. [D] peut effectivement prétendre à une indemnité de 2.218,33 €.

Sur l'indemnité pour travail dissimulé :

En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

M. [D] verse aux débats des mails qu'il a échangés avec M. [G], tôt le matin et tard le soir. Par ailleurs, par courrier du 23 mai 2022, le conseil de M. [D] a indiqué à la SARL [1] qu'il avait accompli des heures supplémentaires ; par courrier du 22 juin 2022, le conseil de la SARL [1] a nié toute exécution d'heures supplémentaires par M. [D] ; par courrier du 25 août 2022, le conseil de M. [D] a sollicité le paiement de la somme de 18.972,18 € au titre de ses heures supplémentaires, en mentionnant leur volume pour chaque année ; par courrier du 13 septembre 2022, le conseil de la SARL [1] a maintenu sa position.

Il en résulte que, pendant la relation de travail qui a expiré au 4 juillet 2023, la SARL [1] avait connaissance de la réalisation d'heures supplémentaires par M. [D] qui de surcroît en a réclamé le paiement, et qu'elle n'a procédé à aucune régularisation, ce qui établit l'intention de dissimulation.

Compte tenu d'un salaire moyen mensuel de 3.586,95 € bruts intégrant le 13e mois, il sera alloué à M. [D] une indemnité pour travail dissimulé de 21.521,70 €, par infirmation du jugement.

2 - Sur l'avertissement :

Aux termes de l'article L 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

En vertu de l'article L 1333-1, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre une sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En vertu de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille, de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de sa vulnérabilité résultant de sa situation économique, de son appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence, de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, ou de sa qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte.

Aux termes de l'article L 1132-4, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul.

En application de l'article L 1134-1, en cas de litige relatif à la méconnaissance de ces textes, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La lettre d'avertissement était ainsi motivée :

'Nous avons eu le regret de constater que vous avez adopté un comportement peu professionnel et contraire à vos obligations contractuelles et réglementaires les plus essentielles et élémentaires.

Vous avez porté à ma connaissance des informations qui relèvent de la vie privée de Mme [P]. Or ces informations sont conservées dans des dossiers que vous n'êtes pas autorisé à consulter.

Lors d'un entretien informel en date du 25 mars 2022, vous m'avez indiqué que vous n'aviez pas eu les mêmes augmentations de salaire que cette dernière sur la période allant de 2014 à 2021. Vous avez indiqué que son augmentation aurait été beaucoup plus importante.

Vous avez affirmé avoir constaté des augmentations de 0,52 € pour vous sur cette période de 2014 à 2021 contre 6 € pour Mme [P] et ce malgré vos compétences plus importantes, selon vous.

Votre comportement est totalement intolérable.

En effet, en aucun cas vous n'avez le droit de chercher et consulter les dossiers qui concernent personnellement votre collègue.

Par-dessus tout, vous ne pouvez accéder, regarder, relever, des données personnelles de cette dernière et notamment ses bulletins de salaires, surtout pour une utilisation à des fins personnelles pour justifier d'augmentations individuelles souhaitées.

Vous outrepassez vos prérogatives et vos droits.

Un tel comportement, que nous ne saurions tolérer, est de nature à porter atteinte à la vie privée de votre collègue.

En outre, votre comportement est contraire aux valeurs que nous véhiculons dans l'entreprise et que nous partageons depuis 24 ans.'

M. [D] admet avoir consulté des documents contractuels concernant Mme [P], également salariée de la société, tout en soutenant que ces documents étaient 'laissés à la portée de tous (...) négligemment sur un bureau', de sorte que la consultation n'était pas frauduleuse, et il ajoute que, Mme [P] ayant connaissance des bulletins de paie de M. [D], la réciproque est normale. Il soutient que cette consultation était nécessaire pour qu'il puisse faire valoir ses droits liés à une discrimination liée au sexe, Mme [P] ayant bénéficié d'augmentations de rémunérations supérieures à lui, et de rémunérations supérieures de 87 % au minimum conventionnel tandis que la sienne n'était supérieure que de 66 %, et la SARL [1] refusant de produire les bulletins de paie de Mme [P].

Or, en matière d'avertissement la charge de la preuve ne pèse pas sur le seul employeur, chaque partie devant fournir ses propres éléments. Il est établi que M. [D] a consulté les bulletins de paie de Mme [P] émis sur la période de 2014 à 2021 ; M. [D] ne précise pas sur quel bureau se seraient trouvés les bulletins de paie de Mme [P] (celui de l'intéressée ou celui de M. [G]) ; outre qu'il est peu vraisemblable que près d'une centaine de bulletins de paie soient posés sur un bureau à la vue de tous, il demeure qu'ils ne se trouvaient pas sur celui de M. [D], lequel n'avait pas à fouiller dans les documents pour les consulter. Par ailleurs il était logique que les bulletins de paie de M. [D] passent entre les mains de Mme [P] puisque celle-ci était assistante comptable. Enfin M. [D] n'a pas sommé la SARL [1] de produire les bulletins de paie de Mme [P], il ne justifie pas que cette consultation était indispensable à l'exercice de ses droits, il ne produit pas de pièces laissant supposer une discrimination homme/femme, d'autant qu'il admet que leurs fonctions étaient totalement différentes et que sa propre rémunération restait supérieure à celle perçue par Mme [P], et il ne forme même pas de demande à ce titre, qu'elle soit salariale ou indemnitaire.

Par suite, la discrimination ne peut être retenue et l'avertissement, qui était fondé, n'a pas à être annulé.

3 - Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur, tout en restant à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.

La résiliation judiciaire peut être prononcée à la demande du salarié qui établit que l'employeur a commis un manquement grave à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; elle produit alors les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse selon la nature des manquements. Elle prend effet au jour où le juge la prononce si le contrat de travail n'a pas été rompu antérieurement, ou, en cas de licenciement, au jour du licenciement.

En l'espèce, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes le 18 octobre 2022, soit avant d'être licencié pour inaptitude le 4 juillet 2023. Il demande uniquement la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, sans contester, à titre subsidiaire, le licenciement lui-même.

M. [D] invoque les manquements suivants de la part de la SARL [1] :

- une discrimination fondée sur le sexe liée à une évolution salariale différente entre lui et Mme [P] ;

- une tentative de suppression de la prime de 13e mois ;

- une surcharge de travail ;

- un non paiement des heures supplémentaires.

La cour ayant écarté la discrimination, M. [D] ne peut pas demander le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul. En revanche, il a été dit que la SARL [1] s'était abstenue de payer les heures supplémentaires, et ce seul manquement suffit pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 4 juillet 2023, sans qu'il soit utile d'examiner les autres griefs.

M. [D] peut prétendre aux sommes suivantes :

- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis : le salarié ayant au moins 2 ans d'ancienneté avait droit à un préavis de 2 mois, soit, compte tenu d'une rémunération mensuelle de 3.586,95 € bruts incluant le 13e mois qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant le préavis, une indemnité compensatrice de préavis de 7.173,90 € bruts, outre congés payés de 717,39 € bruts ;

- au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : en vertu de l'article L 1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau ; l'article L 1235-3-2 ajoute que, lorsque la rupture du contrat de travail est prononcée par le juge aux torts de l'employeur, le montant de l'indemnité est déterminé selon les règles de l'article L 1235-3 ; selon le tableau, pour un salarié ayant 25 ans d'ancienneté au jour du prononcé de la résiliation judiciaire, dans une entreprise comprenant moins de 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 18 mois de salaire brut ; né le 11 août 1964, M. [D] était âgé de 58 ans ; il est totalement muet sur sa situation après le licenciement ; il lui sera alloué des dommages et intérêts de 20.000 €.

Il n'y a pas lieu d'assortir ces condamnations d'une astreinte.

La condamnation au titre des heures supplémentaires et de la contrepartie en repos porte intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes soit le 30 novembre 2022, celle au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés à compter de la rupture du 4 juillet 2023 et celle au titre des autres sommes à compter de la mise à disposition du présent arrêt.

Il convient d'ordonner à la SARL [1] de remettre à M. [D] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, sans astreinte.

4 - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :

L'employeur partie perdante supportera les dépens de première instance et d'appel et ses propres frais irrépétibles, ainsi que ceux exposés en première instance et en appel par M. [D] soit un total de 3.000 €.

PAR CES MOTIFS,