CA Paris, 10 mars 2026, RG 22/08860

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 10 MARS 2026

(n° , 23 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/08860 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CGRE3

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Septembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F 21/03057

APPELANTE

S.A.R.L. [1], prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par Me Louise MILBACH, avocat au barreau de PARIS, toque : E0547

INTIME

Monsieur [Y] [B]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représenté par Me Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 02 octobre 2025, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine BRUNET, présidente de chambre, présidente de formation,

Madame Stéphanie BOUZIGE, présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Madame Catherine BRUNET, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.

Greffière : Madame Anjelika PLAHOTNIK, lors des débats

ARRÊT :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prorogé à ce jour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

- signé par Madame Catherine BRUNET, présidente et par Madame Anjelika PLAHOTNIK, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [Y] [B] a été engagé par la société [1] (ci-après la société) par un contrat de travail à durée indéterminée du 11 juin 2019 en qualité de directeur de l'[2] [Localité 3] Ile de France, statut cadre, position 2.2, coefficient 130 de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite [3].

La société [1] occupait à titre habituel moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Par lettre du 24 août 2020 remise en main propre, M. [B] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 1er septembre 2020.

Par courrier du 15 septembre 2020 remis en main propre, la société lui a notifié son licenciement pour motif économique.

Par lettre du 29 octobre 2020, M. [B] a adressé à la société une lettre ayant pour objet : ' mise en demeure de respecter les obligations légales et contractuelles '.

En réponse, par courrier du 14 novembre 2020, la société lui a indiqué que le constat qu'il dresse d'un non-respect des obligations légales et contractuelles rend la procédure de licenciement caduque et l'a convoqué à un entretien préalable fixé au 19 novembre 2020, une mise à pied à titre conservatoire lui étant notifiée.

Par lettre du 17 décembre 2020, M. [B] a été licencié pour faute lourde.

M. [Y] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris qui par jugement du 23 septembre 2022 auquel la cour renvoie pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :

- requalifié son licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamné la société à lui verser les sommes suivantes :

* 13 397,41 euros a titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 1 339,74 euros à titre de congés payés afférents,

* 10 048,05 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et jusqu'au jour du paiement étant rappelé qu'en vertu de l'article R. l454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, fixée à la somme de 3 251,80 euros brute,

* 6 698,70 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement,

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté M. [B] du surplus de ses demandes ;

- débouté la société de ses demandes reconventionnelles et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société aux dépens.

La société [1] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 21 octobre 2022.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 15 septembre 2025 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société [1] demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [B] les sommes suivantes :

* 13 397,41 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,

* 10 048,05 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 6 698,70 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Par ailleurs,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [B] du surplus de ses demandes ;

En conséquence, et statuant de nouveau, il est demandé à la cour de :

- juger que le licenciement pour faute lourde de M. [B] est bien fondé, que l'action disciplinaire de la société n'était pas prescrite et qu'elle n'avait pas purgé son pouvoir disciplinaire ;

- débouter M. [B] de ses demandes suivantes :

* 13 397,41 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents,

* 10 048,05 euros à titre d'indemnité légale de licenciement ;

- ordonner à M. [B] de lui rembourser les sommes par lui perçues dans le cadre de l'exécution provisoire ;

- débouter M. [B] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 7 016,24 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de convocation à entretien préalable ;

Par ailleurs,

- condamner M. [B] à lui verser les sommes suivantes :

* 270 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes constitutifs de la faute lourde,

* 56 970 euros à titre de dommages et intérêts en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement de l'article L 1222-1 du code du travail ;

Egalement,

- juger que M. [B] n'a pas été salarié de la société durant la période du 1er septembre 2014 au 10 juin 2019 ;

- débouter M. [B] de ses demandes de requalification, de 36 228,10 euros correspondant au rappel de salaire entre juin 2019 et octobre 2020 outre les congés payés afférents, de 10 000 euros à titre de rémunération variable outre les congés payés afférents, de 22 111,20 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées outre les congés payés afférents, de 38 009,12 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de 5 455,50 euros à titre de rappel de salaire pour la contrepartie obligatoire en repos outre les congés payés afférents, de 3 000 euros au titre de la violation de la durée maximale de travail hebdomadaire et de l'obligation de sécurité, de 5 383,71 euros au titre de la violation du droit aux congés payés et de remise d'une attestation de salaire à la CPAM ;

De plus et sur la rupture du contrat,

A titre subsidiaire,

- juger que le licenciement économique est bien-fondé ;

- débouter M. [B] de ses demandes de 13 397,41 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, de 10 048,05 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, de 66 987 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, de 7 016,24 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de convocation à entretien préalable ;

Par ailleurs et en tout état de cause,

- débouter M. [B] de ses demandes de 5 000 euros au titre des conditions vexatoires du licenciement, de 5 000 euros au titre du préjudice subi du fait de l'absence de remise des documents de fin de contrat et de bulletins de paie tardifs et erronés, de 2 000 euros au titre de l'absence de portabilité de la mutuelle, de 5 000 euros à titre de résistance abusive, de remises de documents sous astreinte, de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [B] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner M. [B] aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 4 août 2025 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [B] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a :

* condamné la société à lui verser les sommes suivantes :

. 13 397,41 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

. 1 339,74 euros à titre de congés payés afférents,

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et jusqu'au jour du paiement,

* débouté la société de ses demandes reconventionnelles et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- réformer le jugement pour le surplus ;

(...)

Statuant à nouveau, de :

Sur les manquements de la société pendant l'exécution du contrat de travail :

- juger qu'il a été le salarié de la société depuis le 1er septembre 2014 et qu'il a une ancienneté de 6 ans au sein de [1] ;

- condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 36 228,10 euros correspondant au rappel de salaires entre juin 2019 et octobre 2020 (différence entre le salaire contractuel et le minimum conventionnel),

* 3 622,81 euros au titre des congés payés afférents,

* 10 000 euros au titre de la rémunération variable due outre 1 000 euros de congés payés afférents,

* 22 111,20 euros correspondant au rappel de salaires pour les heures supplémentaires effectués et 2 211,12 euros au titre des congés payés afférents,

* 38 009,32 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

* 5 455,50 euros au titre du rappel de salaire pour la contrepartie obligatoire en repos et 545,50 euros au titre des congés payés afférents,

* 3 000 euros au titre de la violation de la durée maximale de travail hebdomadaire et de la violation de l'obligation de sécurité,

* 5 383,71 euros au titre de la violation du droit aux congés payés ;

- ordonner à la société de remettre à la caisse primaire d'assurance maladie une attestation de salaires pour le paiement des indemnités journalières de M. [B] du 16 au 22 mars 2020 ;

Sur le licenciement

à titre principal :

- juger que la rupture de la relation de travail a été consommée par l'envoi de la lettre de licenciement du 15 septembre 2020 et que ce licenciement est nul comme intervenu en raison d'une action en justice susceptible d'être introduite par M. [B] ;

- condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 66 987 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 7 016,24 euros au titre de l'absence de convocation à l'entretien préalable au licenciement ;

à titre subsidiaire :

- juger que la rupture de la relation de travail a été consommée par l'envoi de la lettre de licenciement du 15 septembre 2020 ;

- juger que le licenciement économique du 15 septembre 2020 est sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 66 987 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 7 016,24 euros au titre de l'absence de convocation à l'entretien préalable au licenciement ;

à titre extrêmement subsidiaire :

- juger que le licenciement pour faute lourde du 17 décembre 2020 est nul comme intervenu en raison d'une action en justice susceptible d'être introduite par M. [B] ; - condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 66 987 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 7 016,24 euros au titre de l'absence de convocation à l'entretien préalable au licenciement ;

à titre infinimement subsidiaire :

- condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 66 987 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 7 016,24 euros au titre de l'absence de convocation à l'entretien préalable au licenciement ;

Sur le salaire de référence

- juger, à titre principal, que son salaire de référence est de 7 016,24 euros ;

- juger, à titre subsidiaire, que son salaire de référence est de 4 135,72 euros ;

En toute hypothèse

- condamner la société à lui verser les sommes suivantes :

* 5 000 euros au titre des conditions vexatoires du licenciement,

* 5 000 euros au titre du préjudice subi du fait de l'absence de remise des documents de fin de contrat et de bulletins de paie tardifs et erronés,

* 2 000 euros au titre du préjudice subi du fait de l'absence de portabilité de la mutuelle,

* 5 000 euros au titre de la résistance abusive ;

- ordonner à la société de lui remettre son certificat de travail, son solde de tout compte et son attestation Pôle emploi, le tout sous astreinte de 200 euros (deux cents euros) par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la date de notification du jugement à intervenir et pendant une durée de trente jours, le conseil de prud'hommes de Paris en sa formation de référé s'en réservant la liquidation ;

- ordonner à la société de lui remettre des bulletins de paie sur la période allant du 1er septembre 2014 à mai 2019, ainsi que des bulletins de paie rectifiés, sur la période allant de juin 2019 à la fin de son préavis pour licenciement économique (soit décembre 2020), le tout sous astreinte de 200 euros (deux cents euros) par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la date de notification du jugement à intervenir et pendant une durée de trente jours, le conseil de prud'hommes en sa formation de référé s'en réservant la liquidation ;

- assortir l'ensemble des condamnations de la société au titre des rappels de salaire et de l'indemnité légale de licenciement, de l'intérêt au taux légal et au calcul d'intérêts capitalisés à compter de la saisine des prud'hommes le 12 avril 2021 ;

- assortir l'ensemble des condamnations prononcées à l'encontre de la société portant sur des sommes ayant le caractère de dommages et intérêts, de l'intérêt au taux légal à compter de la décision de justice condamnant la société ;

- condamner la société à lui allouer 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens et la totalité des frais d'exécution de la décision à intervenir dont les frais d'huissier.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 17 septembre 2025.

A l'audience du 2 octobre 2025, la cour a demandé aux parties de lui adresser la décision du tribunal des activités économiques de Paris en délibéré au 31 octobre 2025 et les a autorisées à lui adresser une note en délibéré sur la qualité de co-gérant de M. [B] alléguée par la société.

Par message adressé par voie électronique le 3 novembre 2025, M. [B] a adressé à la cour le jugement du tribunal des activités économiques de Paris.

Les parties n'ont pas adressé à la cour d'autres notes en délibéré.

MOTIVATION

Sur la qualité de salarié de M. [B] depuis le 1er septembre 2014

La société invoque la prescription de l'action de M. [B] en reconnaissance de la qualité de salarié sur le fondement des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail.

Cependant, la cour constate que cette fin de non-recevoir ne figure pas au dispositif des conclusions de la société de sorte que la cour n'en est pas saisie par application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile.

M. [B] soutient qu'il a travaillé à compter du 1er septembre 2014 en qualité de salarié pour la société, qu'il l'assistait dans la planification des actions de formation et qu'il occupait le rôle de directeur de cette société. Il précise qu'il facturait ses missions par le biais d'une structure créée à la demande de la société, l'[4], puis directement en tant qu'entrepreneur individuel. Il fait valoir qu'il a travaillé dans le cadre d'un lien de subordination car il devait rendre des comptes sur son activité, son travail était contrôlé et il recevait des instructions. Il ajoute qu'il disposait d'un numéro de téléphone et d'une adresse mail, qu'il était rattaché à l'équipe administrative et présenté aux tiers comme directeur, fonction mentionnée dans son contrat de travail postérieur.

La société fait valoir que M. [B] a saisi parallèlement le tribunal de commerce de Paris et a sollicité à son encontre le paiement de la somme de 470 000 euros correspondant à la moitié du chiffre d'affaires de la société [5] pour les années 2016 et 2017. Elle ajoute qu'il formule devant cette juridiction et devant la cour d'appel des demandes ayant la même cause dirigées contre la même société. Elle soutient qu'il n'avait pas la qualité de salarié notamment en raison de l'absence d'un lien de subordination, la société ne lui demandant pas de rendre compte de son activité et ne la contrôlant pas. Elle souligne que M. [B] exerçait en qualité d'indépendant depuis 2005, que les factures démontrent qu'il ne collaborait pas régulièrement avec elle et qu'il avait d'autres clients.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail.

L'existence d'un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.

En l'absence d'un contrat de travail apparent, il appartient à M. [B] de démontrer l'existence d'un lien de subordination.

A titre liminaire, la cour constate qu'il résulte de la décision du tribunal des activités économiques de Paris du 31 octobre 2025 que, comme le soutient M. [B], ce litige opposait la société [6] ([5]) à la société [1] et M. [B] à Mme [L] dans le cadre d'actions commerciales. En effet, il ressort de cette décision et de l'extrait Kbis de la société [1] produit aux débats que la société [5] a été constituée par M. [B] et Mme [L] en qualité d'associés. Ils sont co-gérants de cette société. La société [1] est dirigée par Mme [L] qui en est la gérante. M. [B] n'a donc pas la qualité de co-gérant de la société [1].

Aux termes de cette décision, la société [1] a été condamnée à payer une somme à la société [5] et non pas à M. [B]. Il résulte de ces constatations que ces deux affaires sont distinctes.

A l'appui de l'existence d'un lien de subordination, M. [B] produit aux débats :

- des factures établies par l'[4], structure créée par ses soins ;

- des échanges de courriels.

Il résulte des factures communiquées aux débats qu'elles correspondent à des heures consacrées à l'encadrement et à un face à face pédagogique. La cour constate qu'elles ne sont pas régulières ni constantes dans leur montant et qu'elles sont épisodiques. Ainsi aucune facture n'est produite pour l'année 2014, quatre au cours de l'année 2015, trois au cours de l'année 2016 toutes au mois d'août, cinq au cours de l'année 2017 et deux au cours de l'année 2018.

Il ressort des courriels communiqués par M. [B] qu'un a été échangé le 6 septembre 2014, les autres ayant été échangés au cours de la période du 25 juin 2016 au 1er mai 2019, aucun autre courriel n'étant communiqué pour l'année 2014 et l'année 2015. S'il est constant que Mme [L] formalise des demandes auprès de M. [B], celles-ci ne revêtent pas les caractéristiques d'ordres ou de directives mais correspondent aux demandes que peut adresser une structure à un prestataire extérieur. A cet égard, la cour ne relève aucun élément démontrant l'existence d'un contrôle de la part de la société et d'un pouvoir de sanction. La seule existence d'un courriel adressé à M. [B] concernant un test afin de mieux traiter les demandes n'est pas suffisante pour retenir que la société [1] contrôlait l'activité de M. [B] pendant cette période et surtout, disposait du pouvoir de le sanctionner.

M. [B] invoque également le fait qu'il était qualifié de directeur auprès de partenaires extérieurs qui le considéraient comme tel. Il produit à ce titre deux courriels de tiers qui le qualifient ainsi, un courriel de Mme [L] lui attribuant un numéro de téléphone en indiquant au regard de son nom, ' directeur ', et le courriel du 6 septembre 2014 dans lequel elle indique que lors d'un salon, deux visiteurs se sont dirigés vers ' M. le directeur de l'[2] '. Ce dernier courriel n'est pas opérant dans la mesure où il ne démontre pas que le directeur concerné était M. [B]. Il est également indifférent que des tiers le considèrent comme le directeur alors qu'il convient de rechercher à partir des éléments concrets de la relation de travail si elle se déroulait dans le cadre d'un lien de subordination.

Enfin, le fait que la société lui a attribué un numéro de téléphone et qu'il dispose d'une adresse mail comportant ' ismi ' n'est pas déterminant ce d'autant qu'il résulte des propres conclusions de M. [B] devant le tribunal des affaires économiques de Paris qu'il verse aux débats, que ' [2] ' est une marque créée par Mme [L], louée pour un euro symbolique à la société [5] dont M. [B] était co-gérant avec elle, qu'à compter du 1er juillet 2016, la société [1] a cédé sans contrepartie à la société [5] l'intégralité des produits et des contrats de formation en présentiel conclus depuis le 1er juillet, la société [4] créée par M. [B] faisant de même.

En conséquence, la cour retient qu'il n'est pas établi que M. [B] avait la qualité de salarié de la société [1] pour la période du 1er septembre 2014 au 10 juin 2019 inclus.

Corrélativement, il sera débouté de sa demande de voir ordonner à la société de lui remettre des bulletins de paie sur la période allant du 1er septembre 2014 au mois de mai 2019.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ces chefs de demande.

Sur le rappel de salaire afférent à la classification

M. [B] soutient qu'il aurait dû bénéficier de la qualification 3.3 de la convention collective dite [3] et sollicite un rappel de salaire à ce titre. Il fait valoir qu'il exerçait les fonctions de directeur englobant toute l'activité de la société, qu'il disposait d'une expérience antérieure et qu'il ne bénéficiait pas d'assistant pour exercer ses fonctions. Il fait valoir encore que son activité requérait nécessairement de très larges initiatives, des responsabilités, la coordination de plusieurs services ainsi qu'une grande valeur technique et administrative.

La société soutient que M. [B] ne justifie pas cette demande, qu'il n'a jamais contesté sa classification qui était en accord avec les fonctions qu'il exerçait. Elle fait valoir qu'il était le seul salarié.

La qualification professionnelle d'un salarié et sa classification dépendent des fonctions qu'il exerce réellement, fonctions qu'il incombe au juge de rechercher et à celui qui revendique une classification de démontrer. Ainsi, il appartient à M. [B] qui revendique une classification différente de celle qui lui est reconnue de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu'il exerçait.

L'annexe 2 de la convention collective [3] définit ainsi le cadre bénéficiant de la position 3.3 sollicitée par le salarié : ' L'occupation de ce poste, qui entraîne de très larges initiatives et responsabilités et la nécessité d'une coordination entre plusieurs services, exige une grande valeur technique ou administrative. '

M. [B] ne soutient pas avoir coordonné plusieurs services de la société et ne produit aucune pièce démontrant leur existence.

En conséquence, il sera débouté de sa demande à ce titre et de sa demande de rappel de salaire corrélative.

La décision des premiers juges sera confirmée sur ce chef de demande.

Sur le rappel de rémunération variable

M. [B] soutient qu'une rémunération variable lui est due. Il fait valoir que le contrat de travail stipule cette rémunération et qu'en l'absence d'objectifs fixés par l'employeur, il appartient à la cour d'en fixer le montant. Il ajoute que la société a réalisé un chiffre d'affaires de 335 798 euros et un résultat d'exploitation de 134 569 euros.

La société soutient que le contrat de travail fait référence à une prime discrétionnaire et non à une rémunératon variable, dont le versement a été simplement envisagé. Elle fait valoir que le salarié ne précise pas la période au cours de laquelle elle lui serait due et qu'elle a rencontré des difficultés économiques qui l'ont contrainte à le licencier.

Le contrat de travail stipule : ' En plus de la rémunération, un montant de prime TTC est prévu en fonction du du chiffre d'affaires annuel réalisé. ' Il s'en déduit que les parties ont convenu du paiement d'une rémunération variable en fonction du chiffre d'affaires réalisé et non d'une prime discrétionnaire mais que ses modalités de détermination n'ont pas été fixées par les parties.

Lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes.

Les parties ne communiquent aucun élément quant à la fixation de rémunérations variables pour les années antérieures.

La cour constate qu'il résulte des documents comptables produits par la société qu'au cours de l'année 2019, le montant des produits d'exploitation était de 341 919 hors production stockée et production immobilisée, qu'au cours de l'année 2020, il était de 107 567 euros dans les mêmes conditions.

La rémunération variable convenue étant fonction du chiffre d'affaires de la société, la cour fixe à 5 618,57 euros le montant de la rémunération variable due à M. [B] outre la somme de 561,85 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents, sommes au paiement desquelles la société sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur les heures supplémentaires

M. [B] soutient qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires. Il fait valoir à ce titre que son contrat de travail stipule la réalisation de quatre heures supplémentaires par semaine, une rémunération correspondant à 35 heures hebdomadaires et qu'il n'a pas été rémunéré de ces quatres heures supplémentaires structurelles. Il ajoute que la société a établi une attestation le 16 novembre 2019 dans laquelle elle indique qu'il travaillait de 8h30 à 18h30 avec une pause entre 13 et 14 heures soit 45 heures par semaine. Il précise qu'il a à plusieurs reprises dénoncé sa charge de travail et qu'il n'a pas bénéficié d'une journée de disponibilité par semaine à compter du mois d'avril 2020.

La société conteste la réalisation de ces heures supplémentaires en soutenant que M. [B] travaillait et était rémunéré sur la base de 39 heures, qu'il a bénéficié à partir du mois d'avril 2020 d'une journée de disponibilité par semaine, qu'il n'a pas travaillé au cours de la période du 1er décembre 2019 au 5 janvier 2020 afin de récupérer les heures supplémentaires effectuées et que des heures supplémentaires lui ont été réglées. Elle fait valoir que le salarié ne démontre pas qu'il a effectué des heures supplémentaires à la demande de sa hiérarchie et qu'il ne prend pas en compte des autorisations d'absence, des retards, des congés payés. Elle ajoute que M. [B] n'était pas soumis à une convention de forfait en heures et que son décompte présente de nombreuses anomalies.

Aux termes des articles L. 3121-27 et 3121-28 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine. Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l'espèce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

A l'appui de sa demande, M. [B] produit :

- le contrat de travail ;

- l'attestation établie par son employeur le 16 novembre 2019 ;

- un tableau décomptant les heures supplémentaires par semaine et indiquant leur taux de majoration ;

- des échanges de courriels et des bulletins de salaire.

Il présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société produit aux débats :

- le contrat de travail ;

- une attestation d'un stagiaire, M. [E] [I] ;

- un calendrier 2019-2020,

et vise des pièces produites par le salarié.

La cour constate que la société ne produit pas d'élément quant aux horaires de travail effectués par M. [B] contrôlés par ses soins.

Le contrat de travail stipule que la durée du travail est fixée à 35 heures ' auxquelles viennent s'ajouter 4 heures supplémentaires, soit 39 heures par semaine conformément aux horaires suivants : les horaires de travail sont du lundi au vendredi de 9h00 à 13h et 15h00 à 18h00.' et que la ' rémunération correspond à un horaire hebdomadaire maximum de 35 heures '. Il s'en déduit que contrairement à ce que soutient la société, le temps de travail du salarié était composé de 35 heures auxquelles s'ajoutaient 4 heures supplémentaires structurelles, le salaire ne correspondant qu'au paiement des 35 heures.

La société ne peut pas valablement soutenir qu'elle n'était pas au courant des heures supplémentaires effectuées et qu'elle ne les a pas autorisées dès lors que quatre heures supplémentaires sont contractuelles et qu'elle a établi le 16 novembre 2019 une attestation certifiant que M. [B] travaille de 8h30 à 13h00 et de 14h00 à 18h30 sur la base d'un forfait hebdomadaire de 35 heures.

S'il résulte d'un échange de courriels du 8 février 2020 produit aux débats par le salarié, qu'un accord est intervenu pour la prise d'un jour de repos par semaine à partir du mois d'avril 2020, aucun élément n'établit que M. [B] a bénéficié de cette journée de récupération à titre de compensation des heures supplémentaires ce qu'il conteste. De même, alors que M. [B] produit des échanges de courriels concernant la période du 1er décembre 2019 au 5 janvier 2020, l'attestation versée par la société aux débats établie par un stagiaire, M. [E] [I], affirmant n'avoir été contact au cours de son stage pendant cette période qu'avec Mme [L], M. [B] étant absent, n'a pas de valeur probante suffisante dès lors qu'elle est datée du 8 août 2022 soit plus de deux ans après la fin du stage qui coïncide parfaitement avec la période concernée et qu'elle ne mentionne pas que son auteur sait qu'elle va être produite en justice. En tout état de cause, si un repos compensateur de remplacement peut remplacer des heures supplémentaires effectuées, il convient que l'employeur en précise les modalités ce qui n'est pas le cas.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties et de leurs moyens, la cour retient que M. [B] a effectué des heures supplémentaires à hauteur de 9 032,94 euros somme au paiement de laquelle la société sera condamnée outre la somme de 903,29 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

M. [B] sollicite le paiement de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2019 ce que la société conteste en faisant valoir que le contingent des heures supplémentaires n'a pas été dépassé.

Selon l'article L. 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Par application des dispositions de l'article D. 3121-24 du même code, à défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Selon l'article L. 3121-38 du même code, à défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Compte tenu du nombre d'heures supplémentaires retenu par la cour pour l'année 2019 et de l'effectif de la société inférieur à 20 salariés, il est dû à M. [B] au titre de la contrepartie obligatoire en repos la somme de 212,25 euros incluant le montant des congés payés ( 192,96 + 19,29 euros au titre des congés payés), somme au paiement de laquelle la société sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

M. [B] soutient que la société doit être condamnée au paiement de cette indemnité car elle a intentionnellement dissimulé son emploi entre 2014 et 2019 puis les heures supplémentaires effectuées dont elle avait connaissance. Il ajoute qu'elle s'est abstenue de lui délivrer des bulletins de paie pendant huit mois.

La société conteste tout travail dissimulé et fait valoir qu'elle n'a pas délivré de manière tardive les bulletins de paie, que M. [B] n'était pas salarié de la société au cours de la période 2014/2019 et que sa demande à ce titre étant prescrite, la demande au titre du travail dissimulé l'est également.

Cependant, la cour constate que cette fin de non-recevoir ne figure pas au dispositif des conclusions de la société de sorte que la cour n'en est pas saisie par application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile.

Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Aux termes de l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

En l'espèce, la cour a retenu précédemment que M. [B] a effectué de nombreuses heures supplémentaires dont la société avait connaissance puisqu'elles étaient pour partie structurelles et pour le surplus, attestées par la société elle-même. La cour constate en outre que contrairement à ce que soutient la société, les quatre heures supplémentaires contractuelles ne sont pas mentionnées sur les bulletins de paie, des heures supplémentaires n'étant mentionnées que sur le bulletin de salaire du mois de juin 2019, et le temps de travail renseigné ne tient pas compte des quatre heures supplémentaires convenues contractuellement.

En conséquence, la cour retient que l'intention de dissimulation de la société est suffisamment établie.

M. [B] sollite la fixation de son salaire de référence à 7 016,24 sur la base du salaire minimal conventionnel de la classification 3.3 après inclusion des heures supplémentaires et à 4 135,72 euros si cette classification ne lui est pas accordée en tenant compte des heures supplémentaires accomplies sur la période du mois de septembre 2019 au mois d'août 2020.

Compte tenu des heures supplémentaires accomplies au cours des mois considérés, la cour fixe le salaire de M. [B] à 3 810,16 euros.

En conséquence, il lui est dû au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé la somme de 22 860,96 euros, somme au paiement de laquelle la société sera condamnée.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts au titre de la violation de la durée maximale du travail hebdomadaire et de la violation de l'obligation de sécurité de la société

M. [B] soutient qu'il a effectué au minimum 45 heures de travail hebdomadaire de sorte que la société a violé les dispositions relatives à la durée maximale du travail. Il fait valoir que la société n'a pas respecté son obligation de sécurité dans la mesure où il n'a jamais bénéficié d'une visite médicale d'embauche et où aucun document unique d'évaluation des risques professionnels n'a été mis en place.

La société soutient que M. [B] ne démontre pas avoir dépassé la durée légale hebdomadaire, qu'à la date de son embauche, la visite médicale d'embauche était remplacée par la visite d'information et de prévention et qu'il ne justifie pas d'un préjudice.

Selon l'article L. 3121-22 du code du travail, la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures.

Il est constant notamment au vu de l'attestation établie par l'employeur indiquant les horaires de travail du salarié que M. [B] a été amené à travailler plus de quarante quatre heures sur une période de douze semaines.

Par application des dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Par application des dispositions de l'article L. 4121-2 du même code, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article précédent sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

Aux termes de l'article L. 4121-3 du code du travail, l'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l'impact différencié de l'exposition au risque en fonction du sexe. A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement(...).

Aux termes de l'article R. 4121-1 du code du travail, l'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3. Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques.

Enfin par application des dispositions de l'article R. 4624-10 du code du travail, tout travailleur bénéficie d'une visite d'information et de prévention, réalisée par l'un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l'article L. 4624-1 dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail.

Il résulte de ces textes que l'employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et que, tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, il doit en assurer l'effectivité.

Il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés et respecter son obligation de sécurité.

La société ne justifie pas de la réalisation d'une visite d'information et de prévention dans les trois mois de la prise de ses fonctions par M. [B] ni de l'établissement d'un document unique transcrivant les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs.

En conséquence, la cour retient qu'elle a manqué à son obligation de prévention et de sécurité. Il en est résulté pour M. [B] un préjudice dès lors qu'il a été privé de la possibilité de rencontrer le médecin du travail ou un personnel du service de santé au travail et ainsi de bénéficier d'une information sur les risques éventuels notamment liés à la durée du travail, d'une sensibilisation sur les moyens de prévention à mettre en oeuvre pour les pallier, d'une information sur les modalités de recours au service de santé au travail et de suivi de son état de santé conformément aux dispositions de l'article R. 4624-11 du code du travail.

En conséquence, la société sera condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la violation de la durée maximale du travail hebdomadaire et de la violation de l'obligation de sécurité.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur les dommages et intérêts pour violation du droit aux congés

La société soutient que la demande du salarié à ce titre est prescrite et qu'elle est irrecevable car elle ne figurait pas dans sa requête introductive d'instance.

Cependant, la cour constate que ces fins de non-recevoir ne figurent pas au dispositif des conclusions de la société de sorte que la cour n'en est pas saisie par application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile.

M. [B] soutient que la société lui doit 24,40 jours de congés payés car au moment de la rupture du contrat de travail, il avait un solde de 4,20 jours de congés payés non pris et la société l'a placé d'office en congés payés pendant 20,20 jours au cours du mois de septembre 2020. Il fait valoir que par courriels du 1er et du 7 septembre 2020, il a indiqué à la société se tenir à sa disposition.

La société qui ne se prévaut pas des dispositions de l'article 1 de l'ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos, fait valoir qu'elle a notifié au salarié les règles relatives à la prise de congés payés, que le salarié ne justifie pas d'une période de congés payés imposée par elle au mois de septembre 2020 et que son calcul est erroné.

Il résulte des pièces établies par la société à savoir les bulletins de paie qu'au moment de la rupture du contrat de travail, M. [B] avait un solde de congés payés de 4,20 jours. Il résulte des mêmes documents que des jours de congés payés ont été considérés par la société comme pris à hauteur de 20,20 jours au mois de septembre 2020.

Par application des dispositions combinées des articles D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail, l'employeur doit porter à la connaissance des salariés la période de prise des congés payés au moins deux mois avant l'ouverture de cette période et il ne peut la modifier qu'en respectant un délai de prévenance d'un mois.

La société produit un courriel du 1er avril 2020 adressé à M. [B] lui indiquant une prise obligatoire de congés sur la période du 1er au 30 avril sans en expliciter les incidences sur la demande présentée par le salarié étant observé au surplus qu'il résulte du bulletin de paie établi par ses soins que le salarié a pris dix jours de congés payés au cours de cette période soit au-delà de la durée prévue par l'ordonnance précitée.

En l'espèce, le salarié justifie s'être maintenu à la disposition de son employeur par la production de deux courriels des 1er et 7 septembre 2020 lui demandant des informations sur la fin du chômage partiel intervenue le 30 août 2020 et lui indiquant qu'il n'était plus en arrêt de travail depuis le 5 septembre 2020. Dès lors, la société ne pouvait pas comme elle l'a fait et au regard des dispositions précitées le placer d'office en congés payés.

En conséquence, elle sera condamnée à payer à M. [B] la somme de 4 462,45 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du droit aux congés.

La décision des premiers juges sera infirmée sur ce chef de demande.

Sur la remise d'une attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières

M. [B] soutient que la société n'a pas transmis à l'assurance maladie d'attestation de salaire pour la période du 16 au 22 mars 2020 au cours de laquelle il a été placé en arrêt de travail pour maladie de sorte qu'il n'a pas perçu d'indemnité journalière.

La société soutient que le salarié ne démontre pas qu'elle n'a pas transmis cette attestation et que son salaire a été maintenu.

La cour constate que sur le bulletin de salaire établi par ses soins, il est indiqué que le salarié a été placé en arrêt de travail au cours du mois de mars 2020 pendant sept jours sans maintien du salaire.

Selon l'article R. 323-10 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige, en vue de la détermination du montant de l'indemnité journalière, l'employeur ou les employeurs successifs doivent établir une attestation se rapportant aux payes effectuées pendant les périodes de référence définies ci-dessus.

Il appartient à la société de démontrer qu'elle