TJ 42218, 25 juin 2026, RG 26/00171

MINUTE
ORDONNANCE DU : 25 Juin 2026
DOSSIER N° : N° RG 26/00171 - N° Portalis DBYQ-W-B7K-JEWG
AFFAIRE : Société CLIMB UP ESCALEMOS C/ [T] [E], Société MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS ASSURANCES MAF, S.A.S. BUSSEUIL, Société MMA IARD, Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE SAINT ETIENNE

Service des référés

ORDONNANCE DE REFERE

1ère VICE PRESIDENTE : Séverine BESSE

GREFFIERE : Céline TREILLE

PARTIES :

DEMANDERESSE

SAS CLIMB UP ESCALEMOS, dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par Maître Hervé ASTOR de la SELARL ASC AVOCATS & ASSOCIES, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE,

DEFENDEURS

Monsieur [T] [E], demeurant [Adresse 2]

représenté par la SELARL BARRE & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON, vestiaire : 42

MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS ASSURANCES MAF, dont le siège social est sis [Adresse 3]

représentée par la SELARL LEXFACE, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE, avocat postulant, Maître Férouze MEGHERBI, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

S.A.S. BUSSEUIL, dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par Maître Romain MAYMON, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE, avocat postulant, SELARL FAYOL AVOCATS, avocat au barreau de VALENCE, avocat plaidant

MMA IARD, dont le siège social est sis [Adresse 5]

représentée par Maître Nicolas POIRIEUX de la SELARL POIRIEUX-MANTIONE, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE,

MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, dont le siège social est sis [Adresse 5]

représentée par Maître Nicolas POIRIEUX de la SELARL POIRIEUX-MANTIONE, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE,

Débats tenus à l'audience du : 07 Mai 2026
Date de délibéré indiquée par la Présidente: 4 Juin 2026, prorogé au 18 Juin 2026 puis au 25 Juin 2026

DECISION: réputée contradictoire en 1er ressort, prononcée publiquement par mise à disposition au greffe en application des articles 450 à 453 du code de procédure civile, les parties préalablement avisées

❖❖❖❖❖❖❖ EXPOSE DU LITIGE

La société Escalemos a été créée en juillet 2021, en vue de l'exploitation d'un complexe d'escalade couvert à [Localité 1], sous la franchise du réseau national Climb'Up.

Le 21 octobre 2021 la société Escalemos a régularisé un bail commercial avec la SCI du Marais, à effet au 30 décembre 2021, portant sur un local situé dans une ancienne aciérie des forges de la Loire à Saint-Étienne. En exécution du bail, la SCI du Marais a fait réaliser des travaux d'isolation et de cloisonnement du local.

Le 10 novembre 2021 la société Escalemos a conclu avec le cabinet d'architecte [T] [E] un contrat d'architecte avec mission complète de maîtrise d'œuvre pour l'aménagement d'une salle d'escalade couverte.

La SAS Escalemos a fait réaliser les travaux d'aménagement en corps d'état séparés :
- le lot 10 chauffage-climatisation-ventilation et le lot 11 plomberie-sanitaire à la SAS Busseuil, assurée par les MMA IARD et la société d'assurance MMA IARD Assurances Mutuelles, suivant acte d'engagement du 20 décembre 2021, travaux sous-traités à la société ADN Services, assurée par les MMA,
- le lot 9 électricité à la SAS Entreprise Drômoise d'Electricité - EDRELEC, assurée par la société AXA France Iard.

La réception est intervenue avec réserves le 1er septembre 2022 pour le lot électricité et le 13 octobre 2022 pour les lots confiés à la SAS Busseuil.

Le 18 novembre 2022 la SASU Acta Commerce Atlantic Climatisation et traitement d'air Commerce a procédé à la mise en service de l'installation de chauffage.

Saisi par la société Escalemos dans un litige l'opposant à M. [T] [E], la Mutuelle des Architectes Français Assurances (MAF), la SAS Busseuil, ses assureurs la société d'assurance MMA IARD et la société d'assurance MMA IARD Assurances Mutuelles, la SAS Entreprise Drômoise d'Electricité - EDRELEC, son assureur la compagnie Axa France IARD et la SCI du Marais, le juge des référés du tribunal judiciaire de Saint-Etienne a, par ordonnance du 29 juin 2023, ordonné une mesure d'expertise, confiée à M. [L] [A].

Par ordonnance du 9 novembre 2023, la mesure d'expertise a été déclarée commune et opposable à la SAS ADN Services, la SA MMA IARD, la SA MMA IARD Assurances Mutuelles et la SASU " Acta Commerce " Atlantic Climatisation et Traitement d'Air.

Par actes de commissaire de justice en date des 4 et 5 mars 2026, la société Escalemos a fait assigner M. [T] [E], la Mutuelle des Architectes Français (MAF), la SAS Busseuil et ses assureurs la société d'assurance MMA IARD et la société d'assurance MMA IARD Assurances Mutuelles, afin de voir :
- Condamner in solidum M. [T] [E], la Mutuelle des Architectes Français (MAF), la SAS Busseuil et ses assureurs la société d'assurance MMA IARD et la société d'assurance MMA IARD Assurances Mutuelles, à verser à la société Escalemos une provision ad litem d'un montant de 230 000 euros,
- Condamner également en tout état de cause ces mêmes défenderesses à verser à Escalemos une indemnité de 5 000 euros en application de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens.

L'affaire a été retenue à l'audience du 07 mai 2026.

La société Escalemos expose que :
- La garantie décennale des constructeurs, due par l'ensemble des locateurs d'ouvrage solidairement ayant participé à la réalisation d'un ouvrage de bâtiment, prévoit une responsabilité solidaire de plein droit applicable dès lors que le désordre est constaté et que celui-ci génère notamment une impropriété à destination,
- En l'absence de mobilisation de la garantie décennale, les locateurs d'ouvrage sont susceptibles d'engager leur responsabilité purement contractuelle, à raison de la mission et du marché confiés par la maîtrise d'ouvrage, lorsque l'existence d'une faute est démontrée à leur encontre,
- Le juge des référés peut allouer toute provision dès lors qu'elle est fondée sur une obligation non sérieusement contestable,
- De multiples décisions du Juge du fond ont accordé une provision ad litem au demandeur à une mesure d'expertise en présence de désordres dont il n'est pas douteux qu'ils étaient nécessairement de nature décennale, afin de permettre la poursuite du préfinancement de la mesure d'instruction et la prise en charge des mesures conservatoires préconisées par l'expert pour éviter l'aggravation du sinistre et/ou de préjudices immatériels,
- Les notes expertales successives de M. [A] ont mis en évidence l'insuffisance du système de chauffage et de climatisation, en raison de la conception non aboutie, des défaillances conjointes de l'architecte [E] et du locateur d'ouvrage BUSSEUIL en lien avec le sous-dimensionnement du système de chauffage/climatisation, outre l'absence de prise en compte conforme par l'architecte de l'enveloppe du bâtiment générant des défauts considérables d'isolation et d'étanchéité à l'air,
- En présence d'une insuffisance de chauffage et ou de rafraichissement d'un bâtiment destiné à l'habitation, ou à recevoir du public dans le cadre d'une activité commerciale et ou sportive, il ne fait aucun doute que de tels désordres génèrent une impropriété à destination et sont de nature décennale,
- Dans sa note expertale n°8, l'expert indique : " L'imputabilité des désordres concerne essentiellement et à titre principal l'architecte [E], la SCI LE MARAIS et la société BUSSEUIL… ",
- L'expert est catégorique et précise que la " responsabilité de la société ESCALEMOS n'est pas engagée, ayant confié à Monsieur [E] à la fois la mission essentielle de maître d'œuvre de l'opération, ainsi qu'une mission d'assistance à maître d'ouvrage ",
- M. [A] souligne la nécessité de traiter à la fois l'inétanchéité du bâtiment et son isolation thermique, mais aussi le lot chauffage/climatisation en chiffrant des solutions techniques permettant l'obtention des températures définies contractuellement, intégrant la consultation des entreprises et le chiffrage précis des travaux,
- A cette fin, la société Escalemos a missionné le cabinet d'architecture [K] et CEM Ingénierie, le cabinet [K] a déjà facturé à Escalemos en août 2024 un premier appel d'honoraires pour 17 760 euros,
- Un devis pour mission DCE a été diffusé par l'architecte [K] en août 2025 pour un montant de 44 000 euros HT supplémentaires,
- La globalité des travaux intégrant le lot chauffage/climatisation pouvant culminer en fonction des diverses solutions étudiées par l'équipe d'ingénierie et d'architecture, entre 784 652,00€ et 1 500 586,00€,
- Outre les frais d'expertise sur consignation qu'a déjà versé Escalemos, et des honoraires de maîtrise d'œuvre qu'elle doit régler, elle a déjà pré financé l'ensemble des mesures conservatoires pour permettre le maintien de la salle d'escalade ouverte en période hivernale,
- Le total à financer s'élève à la somme de 207 620 euros,
- A ce jour, les honoraires de son conseil s'élèvent à la somme de 20 716 euros HT,
- Dans le cadre de la procédure initiale de référé, la société ESCALEMOS ne sollicitait pas une provision ad litem, mais une provision à valoir sur les mesures conservatoires qu'elle avait été contrainte d'engager au cours de l'hiver 2022/2023 compte tenu des insuffisances de chauffage,
- L'action conduite n'a pas la même finalité, puisqu'elle a pour objet une provision qui permettra de poursuivre jusqu'à son terme la mesure d'instruction, et la mission de maîtrise d'œuvre indispensable à la conception des travaux réparatoires, puis à la consultation des entreprises, afin que l'Expert [A] puisse finaliser un rapport,
- Une ordonnance de référé n'est jamais assortie de l'autorité de la chose jugée, puisqu'elle ne statue qu'au provisoire,
- L'Expert Judiciaire a établi une multitude de notes qui mettent en exergue les fautes conjointes de l'architecte [E], mais également de l'entreprise BUSSEUIL, titulaire du lot chauffage/climatisation,
- La question d'imputabilité définitive et de la répartition des responsabilités ne fait pas obstacle à ce qu'une provision soit accordée,
- Il est constant que la responsabilité de plein droit conduisant à la garantie solidaire des constructeurs ne peut pas être mise en jeu par le locataire commercial qui n'a pas capacité à exercer cette action seul, sauf clause particulière du bail qui lui conférerait ce pouvoir,
- Le bail commercial conclut entre la SCI DU MARAIS et ESCALEMOS prévoit à son article 12.2.1 (pages 13 à 16) que le bailleur donne mandat au preneur pour engager des actions légales afférentes aux travaux réalisés dans le local loué,
- Un PV de réception a bien été établi par l'architecte et signé par le maître de l'ouvrage pour le lot chauffage/climatisation de BUSSEUIL,
- Le fait qu'il puisse exister d'autres causes de responsabilité est sans incidence sur l'obligation in solidum des locateurs d'ouvrage [E] et BUSSEUIL,
- La possible insuffisance de déclaration de Monsieur [E] à son assurance, et potentiellement l'application d'une règle proportionnelle à son égard, ne sauraient empêcher la Juridiction des référés de prononcer une condamnation in solidum de MAF aux côtés de Monsieur [E] à une provision ad litem, puisque le quantum global du sinistre sera très nettement supérieur à ladite provision, et dans des proportions très au-delà de la règle proportionnelle qu'invoque MAF à hauteur de 58%,
- La demande de condamnation provisionnelle de la société Busseuil se heurte à contestation sérieuse, étant rappelé que le refus de paiement d'un solde de facturation au titre de travaux litigieux par un maître d'ouvrage, constitue de jurisprudence constante une garantie pour celui-ci, situation qui ne permet pas à la Juridiction des référés d'entrer en voie de condamnation à partir du moment où les désordres sont démontrés, ce qui est le cas en l'espèce.

M. [T] [E] sollicite de voir :
- Débouter la Société ESCALEMOS de sa demande de condamnions provisionnelle comme se heurtant à l'existence de contestations sérieuses tant dans son principe que dans son quantum,
- En tout état de cause, juger que Monsieur [T] [E] est bien fondé à être relevé et garanti de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre intégralement par la société BUSSEUIL solidairement avec son assureur les MMA IARD et MMA ASSURANCES MUTUELLES, et ce par application des dispositions de l'article 1240 du Code Civil et L124-3 du Code des Assurances,
- En conséquence, condamner la société BUSSEUIL solidairement avec son assureur les les MMA IARD et MMA ASSURANCES MUTUELLES à relever et garantir Monsieur [E] de toutes condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre,
- Condamner la société ESCALEMOS à payer à Monsieur [T] [E] la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance.

Il expose que :
- La demanderesse a déjà saisi le Juge des référés par exploit en date du 7 mars 2023 aux fins d'obtenir une provision à valoir au titre des dépenses engagées liées aux mesures conservatoires,
- L'action aujourd'hui diligentée par la demanderesse se heurte à la chose précédemment jugée, relatives aux mêmes contestations,
- Aucun rapport d'expertise définitif n'a été déposé, et le débat sur le fondement de l'action est toujours possible, tout comme celui des responsabilités et du quantum,
- La société ESCALAMOS est certes maître d'ouvrage de l'opération située à l'intérieur du bâtiment mais n'est pas propriétaire de ce dernier de telle sorte qu'il est contestable que cette société puisse agir sur le fondement de la responsabilité décennale,
- Les notes expertales démontrent que les dommages proviennent de l'état préexistant de l'ouvrage lequel devait faire l'objet de travaux réservés au propriétaire des lieux, la SCI LE MARAIS,
- Monsieur [T] [E] s'est vu confier une mission de maitrise d'œuvre portant uniquement sur l'aménagement intérieur dévolu à la salle d'escalade,
- Au vu du bail commercial régularisé avec la société ESCALEMOS, des travaux devaient être réalisés par le bailleur, et il apparait que la fermeture de la coque par le bailleur n'était pas terminée à la date de la mise en route du système de chauffage,
- Il existe une contestation sérieuse sur le principe même de la responsabilité de Monsieur [T] [E] dès lors que rien ne permet d'indiquer que les travaux réalisés sous la maitrise d'œuvre de ce dernier, par l'entreprise BUSSEIL sont à l'origine des griefs allégués,
- C'est à tort qu'il est reproché à M. [E] de n'avoir réalisé aucune étude thermique ni de les avoir fait réaliser ou demander à ce qu'elles le soient, car cela ne relevait ni de sa compétence, ni de sa mission et donc de ses obligations,
- Pour justifier du montant de sa demande de provision, la société Escalemos ne verse aux débats qu'un prévisionnel, sans aucun élément comptable justificatif.

La MAF sollicite de voir :
- Rejeter toutes ses demandes formées à l'encontre de la MAF comme affectées de contestations sérieuses,
- Subsidiairement, faire application de la réduction proportionnelle de garantie de la MAF à hauteur de 58%,
- Condamner in solidum la société BUSSEUIL solidairement avec sa compagnie d'assurances les MMA IARD et MMA IARD ASSURANCE MUTUELLE à relever et garantir indemne la MAF de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre,
- Rejeter toutes demandes excédant les conditions et limites de la police de la MAF relativement à la franchise et au plafond.
- Condamner tous succombants à payer à la MAF la somme de 3000 au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre aux dépens.

Elle expose que :
- Par ordonnance du 29 juin 2023, le juge des référés a rejeté la demande de provision formulée par la société Escalemos, et les éléments de la cause demeurent les mêmes, elles sont formulées à l'égard des mêmes parties,
- Le débat expertal relatif aux imputabilités et chiffrages est en cours,
- Aucune note de synthèse n'a été déposée, ni a fortiori le rapport d'expertise,
- La SCI du Marais n'a donné aucun accord sur la solution envisagée par la société Escalemos,
- La société Escalemos a bien la qualité de maître d'ouvrage mais elle n'a pas de qualité de propriétaire, or c'est la qualité de propriétaire qui fonde le droit à agir sur le fondement de l'article 1792 du Code civil,
- Il existe des difficultés quant aux garanties de la MAF, du fait de la nature de l'activité exercée par M. [E], qui ne pouvait pas cumuler missions AMO et de maître d'œuvre, et qui n'a pas déclaré sa mission d'AMO,
- M. [E] s'expose à une réduction proportionnelle de garantie car il n'a pas déclaré le montant exact des travaux ; les garanties de la MAF ne seront éventuellement mobilisables que dans la seule limite de 58%,
- Le coût du sinistre n'a pas été arrêté en l'absence d'accord de la SCI propriétaire des locaux et en l'absence d'échange contradictoire sur les préjudices,
- Les factures transmises ne concernent pas un surcoût d'électricité dû au sinistre mais des factures de fonctionnement de deux années pleines de l'exploitation,
- Les frais liés à l'établissement d'un DCE ne se justifient pas, la solution proposée par M. [K] et M. [Q], conseil technique de M. [E], n'ayant pas été écartée par l'expert.

La société Busseuil sollicite de voir :
A titre principal,
- Constater l'existence de plusieurs contestations sérieuses ;
- En conséquence, débouter la SAS ESCALEMOS de sa demande de provision :
A titre subsidiaire,
- Condamner Monsieur [E] et son assureur la MAF à relever et à garantir la société BUSSEUIL de toutes condamnations éventuelles qui pourraient être prononcées à son encontre ;
- Condamner les MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES à relever et à garantir leur assuré, la société BUSSEUIL de toutes condamnations éventuelles qui pourraient être prononcées à son encontre ;
A titre reconventionnel,
- Condamner la SAS ESCALEMOS à verser la somme de 41.227, 93 € TTC à la SAS BUSSEUIL en paiement du solde du marché :
En tout état de cause,
- Débouter la SAS ESCALEMOS de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Dire que la SAS ESCALEMOS supporter les entiers dépens de l'instance ;
- Condamner tout succombant à payer à la SAS BUSSEUIL une indemnité de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle expose que :
- La société Escalemos n'a pas interjeté appel de l'ordonnance du 29 juin 2023, et n'a pas saisi le juge du fond afin d'obtenir un jugement définitif,
- Elle ne dispose d'aucun élément nouveau,
- L'autorité de la chose jugée au provisoire s'oppose à ce que la société Escalemos réitère sa demande,
- La société Escalemos se fonde uniquement sur la garantie décennale pour réclamer une provision, mais il est nécessaire d'avoir réglé l'intégralité du marché pour se prévaloir d'une responsabilité de plein droit de l'entreprise, or la société ESCALEMOS doit régler la somme de 41.227, 93 € TTC au titre des soldes des marchés confiés a la société BUSSEUIL,
- Aucune des conditions de la garantie et de la responsabilité civile décennale n'est remplie et aucun élément ne permet de prouver, sans aucune contestation, que la société BUSSEUIL serait responsable de l'impuissance de l'installation de chauffage,
- L'Expert judiciaire n'a jamais fait état ou bien mentionné en 10 réunions d'expertises et 10 comptes-rendus d'expertises que les désordres rendent le local impropre à sa destination ou portent atteinte à la solidité de l'ouvrage,
- L'absence d'atteinte de la température contractuelle n'est pas un désordre mais une non-conformité contractuelle,
- Le bien n'est pas du tout isolé sur le plan thermique,
- L'installation fonctionne, elle a été correctement posée et est en service,
- La société Busseuil a pensé et chiffré son bilan thermique avec les données transmises par M. [E], mais la conception et la faisabilité du projet ont été mal définies, ce qui relève de la responsabilité de l'architecte,
- Dans sa note expertale du 19 décembre 2025, l'Expert judiciaire a précisé qu'à date, il n'a pas arrêté les responsabilités et qu'il n'écartait pas celle du bailleur,
- La somme de 127.920 € HT au titre des mesures conservatoires pour le maintien du chauffage hiver 2022-2023 n'apparait dans aucune facture versée aux débats,
- Les travaux ont été réceptionnés de façon expresse avec des réserves qui ont été levées et la SAS ESCALEMOS n'a toujours pas réglé les prestations alors même qu'elle ne manque pas de soulever la responsabilité décennale de la SAS BUSSEUIL,
- La société ESCALEMOS a seulement la possibilité de séquestrer 5% de retenue de garantie mais n'a pas le droit de bloquer 20% du montant des marchés.

Les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles sollicitent de voir:
- Constater l'existence de plusieurs contestations sérieuses qui font échec à la demande de provision,
- Débouter en conséquence la SAS ESCALEMOS de toutes ses demandes,
- Dire que la SAS ESCALEMOS supporter les entiers dépens de l'instance.

Elle expose que la demande au titre des mesures conservatoires pour le maintien du chauffage à l'hiver 2022/2023 a déjà été tranchée par le juge des référés dans son ordonnance du 29 juin 2023 et a été rejetée ; que la garantie des MMA ne peut être mobilisée qu'en cas de réception sans réserve ; qu'aucune des conditions de la garantie et de la responsabilité civile décennale n'est remplie et aucun élément ne permet de prouver, sans aucune contestation, que la société BUSSEUIL serait responsable de l'impuissance de l'installation de chauffage ; que l'Expert judiciaire n'a pas relevé un désordre de nature décennale mais simplement une non-conformité contractuelle compte tenu du fait que le bâtiment est une passoire ; ce sont la conception et la faisabilité du projet en l'état qui ont été mal définies, et cela relève de la responsabilité évidente de Monsieur [E].

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'autorité de chose jugée

Par ordonnance du 20 juin 2023, le juge des référés a débouté la société Escalemos de sa demande de provision pour faire prendre en charge le coût financier des chauffages d'appoint mise en place pour pallier l'insuffisance des températures.

Outre que la demande actuelle porte sur une provision pour frais de procédure, à savoir le financement de la poursuite de l'expertise judiciaire, l'avancement de celle-ci constitue un élément nouveau, notamment quant à la détermination de la cause des désordres et leur imputabilité.

Les demandes sont recevables.

Sur la garantie décennale

En vertu de l'article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire, statuant en référé, peut accorder une provision au créancier.

Dès lors que le principe même de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, une provision peut être allouée, même si le montant de l'obligation est encore sujet à controverse (Com., 11 mars 2014, pourvoi n° 13-13.304, diffusé).

L'article 1792 du Code civil prévoit que tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination.
Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.

Dans sa note n°8 établie le 23 octobre 2024, l'expert judiciaire relève une insuffisance de chauffage dans la zone d'accueil avec des températures entre 10 et 13° pour des températures extérieures entre 0 et 15 ° selon les relevés effectués en janvier 2022, et une insuffisance de chauffage dans la zone d'escalade avec de impacts importants sur le confort des occupants et la fréquentation de la salle.
Il précise que la température dans cette zone est nettement inférieure à 16° alors que la température extérieure était au minimum de 0°. Il met en cause un défaut massif d'étanchéité à l'air avec d'importantes déperditions par infiltration d'air, comme l'a établi la société ASTB lors de ses investigations, un défaut d'isolation thermique et un sous-dimensionnement de l'installation de chauffage.
Il relève également une température excessive dans les zones d'accueil et d'escalade en période estivale.

Compte tenu de l'activité physique pratiquée, ces désordres caractérisés par des températures, soit beaucoup trop basses en hiver soit nettement trop hautes en été, sont constitutifs d'une impropriété à destination, ce qui suffit à engager la garantie décennale des constructeurs.

Le locataire, qui n'est titulaire que d'un simple droit de jouissance sur l'ouvrage dont il n'a pas la propriété, ne peut se prévaloir de la qualité de maître de l'ouvrage et ne dispose donc pas de l'action en garantie décennale que la loi attache à la propriété de l'ouvrage et non à sa jouissance (3e Civ., 1 juillet 2009, pourvoi n° 08-14.714, publié au bulletin ; 3e Civ., 16 novembre 2022, pourvoi n° 21-23.505, publié).

Toutefois le bailleur peut donner mandat au locataire pour exercer l'action.

En l'espèce, le bail commercial conclu entre la SCI du Marais et la société Escalemos prévoit en son article 12.2.1 (pages 13 à 16) que le bailleur donne mandat au preneur pour engager des actions légales afférentes aux travaux réalisés dans le local loué. Il précise que : " le bailleur bénéficiera, et ainsi fera bénéficier le preneur, des garanties légales afférentes aux travaux à savoir :
- La garantie de parfait achèvement d'un an (article 1792-6 du Code Civil)
- La garantie biennale de bon fonctionnement (article 1792-3 du Code Civil)
- La garantie décennale (article 1792 et suivants du Code Civil) ".

Toutefois, cet article se situe dans l'article 12.2.1 relatifs aux travaux effectués par le bailleur. Cette formule n'est pas reprise pour les travaux effectués par le preneur à l'article 12.2.2.
Ne figure pas non plus dans le bail une clause mettant à la charge du preneur le clos et le couvert avec obligation de réparation des constructions pendant la durée du bail, ce qui pourrait ouvrir au preneur l'action en garantie décennale (3e Civ., 12 avril 2012, pourvoi n° 11-10.380, diffusé).

La société Escalemos, en sa seule qualité de locataire et en l'absence de mandat de la bailleresse, ne peut pas se prévaloir de la garantie décennale pour fonder sa demande de provision.

Sur la responsabilité contractuelle

Aux termes de l'article 1231-1 du Code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure.

L'expert judiciaire met en cause dans la réalisation de ces désordres, les responsabilités principales de M. [E], la bailleresse la SCI Le Marais et la société Busseuil, en page 48 de la note n°8.
Il retient pour M. [E] les fautes suivantes :
- Un défaut de conception des travaux en méconnaissant la problématique de perméabilité/isolation du bâtiment, compte tenu de sa spécificité et en ne recourant pas à un BET thermique alors qu'il était en charge, en sa qualité de maître d'œuvre, de tous les lots notamment techniques,
- La non réalisation de la mission AMO dans ses conseils au maître de l'ouvrage, par rapport à la problématique de perméabilité/isolation du bâtiment,
- La rédaction d'un CCTP particulièrement imprécis voire erroné, ne donnant pas aux entreprises les éléments nécessaires au descriptif des travaux et leur chiffrage et en décrivant une solution technique impossible à réaliser,
- La non réalisation de la mission VISA, notamment l'absence de vérification de la note technique de la société Busseuil comprenant le calcul de déperdition et le dimensionnement de l'installation de chauffage/climatisation,
- Une détermination erronée des lots en mettant à la charge de la société d'électricité des prestations relevant d'un chauffagiste,
Et pour la société Busseuil :
- Un manquement à son devoir de conseil auprès du maître de l'ouvrage quant au manque d'informations sur l'étanchéité à l'air de l'enveloppe et la qualité de l'isolation à réaliser,
- La réalisation de déstratificateurs inadaptés au bâtiment et l'installation d'une cassette derrière un mur d'escalade.
L'expert précise que M. [E] avait une mission de maîtrise d'œuvre et d'assistance au maître de l'ouvrage.

Il ne retient aucune responsabilité à l'égard du maître de l'ouvrage qui s'est entouré des conseils d'un maître d'œuvre avec une mission complète.

Les opérations d'expertise sont au stade de la détermination des travaux à effectuer pour remédier aux désordres et les responsabilités ont été largement débattues au cours des opérations. Ainsi l'expert relève dans sa note n° 10, en réponse à un dire, que M. [E] avait sans contestation possible une mission de conception des installations de chauffage/ventilation/climatisation et que la mission diagnostic était fondamentale compte tenu de la spécificité du bâtiment. Il a discuté des arguments de M. [E] et de la société Escalamos sur la détermination de la mission exacte confiée au premier dans sa note n°7. A tout le moins M. [E] était redevable au maître de l'ouvrage d'un devoir de conseil quant au diagnostic de l'existant.

L'expert maintient, notamment dans sa dernière note du 19 décembre 2025, sa position sur la responsabilité de la bailleresse au titre des travaux qu'elle devait réaliser conformément aux stipulations du bail.

Il n'en reste pas moins que la responsabilité de M. [E] et de la société Busseuil est manifestement engagée à l'égard du locataire maître de l'ouvrage pour les fautes commises dans la conception et la réalisation des travaux. Quelques soient les défauts affectant les travaux mis à la charge du bailleur dans le cadre du bail, ces professionnels devaient tenir compte de l'existant, et au besoin, solliciter des travaux supplémentaires pour parvenir aux objectifs contractuellement fixés.

Pour tenir compte des responsabilités des autres intervenants à la construction et de la SCI le Marais, il convient de condamner in solidum M. [E] et la société Busseuil à hauteur de la moitié du préjudice subi par la SAS Escalemos jusqu'à présent.

Dès lors que le principe même de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, une provision peut être allouée, même si le montant de l'obligation est encore sujet à controverse (Com., 11 mars 2014, pourvoi n° 13-13.304, diffusé).

L'insuffisance du chauffage a conduit la SAS Escalemos à louer des chauffages d'appoint au fioul. Ces mesures provisoires ont été installées sous contrôle d'un bureau de contrôle.
Lors des opérations d'expertise, la SAS Escalemos a avancé le coût d'intervention d'un bureau d'études fluide et d'un bureau d'études structure. Le coût des opérations d'expertise pour la société Escalemos s'élève à ce stade à la somme de 31 000 euros.
Elle s'est faite assister par un maître d'œuvre au cours de ces opérations, ce qui justifie de prendre en compte les frais d'intervention de ce dernier pour les frais de procédure.
Enfin, pour déterminer le coût des travaux pour remédier aux désordres, elle doit faire appel à un maître d'œuvre, et ce à la demande de l'expert judiciaire.

En revanche elle ne justifie pas de la majoration des factures d'électricité.

Par conséquent la provision pour le procès est fondée à hauteur de 100 000 euros au regard des frais déjà exposés par la SAS Escalemos et à venir pour achever les opérations d'expertise et en tenant compte d'un partage de responsabilité avec d'autres intervenants.

La MAF est l'assureur de M. [E]. La question de la réduction proportionnelle ne saurait s'appliquer sur des frais de procédure pour la poursuite des opérations d'expertise, compte tenu des enjeux financiers de réparation.

C'est à tort que les MMA invoquent l'absence de réception des travaux de la société Busseuil. Celles-ci ne contestent pas assurer cette dernière.

Par conséquent il convient de condamner in solidum, s'agissant d'un dommage indivisible, M. [E], la MAF, la société Busseuil et les MMA à payer à la société Escalemos la somme de 100 000 euros à titre de provision pour frais de procédure.

Sur la demande reconventionnelle

L'existence même des désordres, combinée à l'incertitude sur la conformité des travaux et sur les coûts de reprise qui pourraient se compenser avec le solde du marché, ôte à la créance de la société Busseuil le caractère d'évidence requis en matière de référé.

L'obligation au paiement du solde du marché de travaux se heurte ainsi à une contestation sérieuse qu'il n'appartient pas au juge des référés de trancher.

Il n'y a pas lieu à référé sur la demande reconventionnelle de provision formulée par la société Busseuil.

En vertu de l'article 495 du code de procédure civile, le juge des référés doit statuer sur les dépens. M. [E], la MAF, la société Busseuil et les MMA, qui succombent, sont condamnés in solidum aux dépens et payer à la société Escalemos la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS